CSJ - SP28299(22-04-2009)

Repúblicad e Colombia XX_ & q Casación 28299 f Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez oe OBuprde eJmustaici a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 119 Bogota D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal de Descongestión Foncolpuertosel 22 de enero de 2007, mediante la cual al confirmar en lo básico y fundamental la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, condenó entre otros a este procesado a la pena principal de ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa en el equivalente a 100 S.M.L.M., por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con prevaricato por acción. Reviblicad e Colomha X_ > 1 Casación 28299 f ¡Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez wc Q©upmm&á… HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El episodio fáctico objeto de debate en este proceso aparece certeramente sintetizado en el falilo impugnado, así: “La presente investigación tuvo origen en el informe que remitió la Contraloría General de la República, donde ponía de presente

que el ex trabajador de Puertos de Colombia José Agustin Acuña Carmona, entre otros y a la fecha del informe, recibía una de las pensiones más altas, razón por la cual se iniciaron las pesquisas correspondientes, con la finalidad de establecer si existían iregularidades en la misma y determinar las diferentes responsabilidades por quienes contribuyeron al pago. Después de recopilar variedad de pruebas, se estableció que el ex-portuario recibió de manera directa, por conciliación o por intermedio de la jurisdicción laboral excesivas cantidades de dinero por prestaciones carentes de respaldo, al no tener derecho a ellas por haber sido liquidadas en su totalidad al retiro de la empresa Puertos de Colombia, lo que generó un detrimento al patrimonio del Estado. Repiblicad e Colombia X..& Casación 28299 f Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez Corc 06…dade Por lo anterior, fueron vinculados a la investigación tanto al extrabajador, como los Gerentes Luis Hernando Rodríguez Rodríguez y Manuel Heriberto Zabaleta, quienes figuran firmando varias resoluciones donde se ordenaron pagos o transferencias a despachos judiciales para ser entregados al portuario y al abogado Carlos Eduardo Meneses Cudris, quien representó al señor Acuña Carmona en un proceso laboral que generó una conciliación la cual es objeto del recurso”. El informe de la Contraloría General de la República instó a la apertura formal de investigación por parte de la Fiscalía el 11 de octubre de 2001, ordenándose inicialmente la vinculación de José Agustin Acuña Carmona, cuya situación jurídica fue resuelta el día

29 de ese mes con detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación en concurso con enriquecimiento ilícito. Similar determinación luego se hizo extensiva, entre muchos otros sindicados, a Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez, vinculado como Director General de Foncolpuertos al momento de disponerse el reajuste y reliquidación de la pensión contenida en la Resolución 737 del 28 de mayo de 1997 en favor de José Agustín Acuña Carmona, quien también fue privado de la libertad Repúblia de Eolombia n > Casación 282 | í P:/¿Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez en virtud de la imputación de los delitos concursantes de peculado por apropiación y prevaricato por acción -mediante resolución fechada el 26 de marzo de 2003-. Allegada prueba de diversa indole, principalmente documental y testimonial, la investigación fue clausurada el 31 de octubre de 2003 y el mérito probatorio valorado el 6 de diciembre de 2004 emitiéndose resolución acusatoria en contra de los incriminados por los delitos que justificaron su detención preventiva, en decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de abril de 2005. Rituado el juicio y la consiguiente audiencia pública, sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados inicialmente. DEMANDA Un cargo es postulado por el defensor del procesado Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez contra la sentencia objeto del recurso de casación, fundado en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial que dice derivarse de errores de Ropúblcad e Eolombia X.X

s Casación 28290 f Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez hecho por falso juicio de existencia y raciocinio, con aplicación indebida del art. 397 del C.P. -peculado por apropiacióny consiguiente falta de aplicación del art 400 ibidem -peculado culposo-, así como también indebida aplicación del art. 149 id. - prevaricato por acción-. Previamente reproducir en considerable extensión algunas de las consideraciones conclusivas del fallo en relación con las conductas reprochadas al procesado y su adecuación a los delitos de peculado por apropiación y prevaricato, enfatiza el actor cómo en dicho texto se reconoce que el imputado antes de firmar los proyectos de resolución no revisó los documentos que les servian de soporte, ni estudió los antecedentes en relación con el extrabajador Acuña Carmona, conducta omisiva que se imputó a título de dolo, como medio para defraudar al Estado. Para el censor, de no haberse ignorado documentos obrantes en el expediente y los postulados de la sana crítica al valorar el testimonio de José María Iguarán Ortega, se habría conciuido en que el delito de peculado era imputable en la modalidad culposa pero no en la dolosa. Repiblicad e Colombia NN B Casación 28299 ¡Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez Gorte Guprema de Justicia En efecto, alude entonces a los oficios obrantes a folios 277 y 278 del c.o.5, de acuerdo con los cuales el Director General de Foncolpuertos daba instrucciones especificas a sus subalternos

sobre la necesidad de verificar la veracidad de la información para los trámites de liquidación o reliquidación de prestaciones sociales, pensiones, factores íalariales, sentencias Y mandamientos de pago, es decir, que se ordenó a todo el personal que debía darse fe de la constatación del soporte dentro de cada uno de los trámites allí destacados. De no haberse ignorado tales documentos, afirma el libelista, se habría concluido que el acusado precisamente en razón del principio de confianza creyó en sus subalternos, razón para estampar la firma en las distintas resoluciones sin que se pueda imputar esa conducta a título de dolo, pues si bien fue negligente, ya que ha debido estudiar los antecedentes de cada una de las liquidaciones, no hacerlo, insiste, fue debido a la confianza que tenía en sus empleados, pero no al hecho de haber actuado con dolo. Referido al testimonio de José María iguarán Ortega asegura haberse vulnerado las reglas de la experiencia común y los Repúbicad e Eolombia XX.. & f, f Casación 28299 h. , .- P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez Conte OEuprdee Jmustaici a principio de la lógica, al sostenerse que de él se infiere la existencia de un contubernio criminal entre los empleados de Foncolpuertos y abogados, liquidadores y tesoreros, etc., aduciendo ser ésta la razón por la cual no se estudió con detenimiento el caso de Acuña Carmona. Se refiere entonces a la cita que la sentencia hace sobre lo depuesto por el testigo y al hecho de precisar el fallo que si bien

no alude en forma directa a su defendido, es lo cierto que señala a todas las personas que ejercian cargos de dirección en la época de los hechos, todo lo cual explica que a Acuña Carmona le hicieran pagos y reajustes pensionales a los que no tenía derecho con base en reliquidaciones ilegales. Para el demandante, las afirmaciones del testigo según las cuales “os portuarios tenían conocimiento de las irregularidades” son genéricas y abstractas y no pueden llevar a conclusiones ciertas y menos a sostener que su defendido debía conocerlas, pues se trata de una construcción silogística desconocedora de los postulados de la lógica. Pero también termina por ignorar las reglas de la experiencia común que nos enseña cómo los seres humanos estamos acostumbrados a hacer generalizaciones que Repiblicad e Calombia XN_.X Casación 28299 f f P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez Corte Q5¡qwa&oºuww conducen a verdades sólo en apariencia. Asi sucede, en efecto, con el testimonio de Iguarán Ortega en la medida en que no es prueba que pueda conducir a la certeza sobre la existencia del contubernio criminal y por lo mismo del dolo. En síntesis, si no se hubiera ignorado la prueba documental, ni razonado erróneamente al apreciar el testimonio en mención, se habria concluido en que los comportamientos desarrollados por el procesado sólo le podían ser reprochados en la modalidad culposa. Finalmente, como el prevaricato relacionado con el proferimiento de la Resolución 737 del 28 de mayo de 1997 no admite la modalidad culposa sostiene el casacionista que por este punible

el procesado debe ser absuelto. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Comienza el Señor Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal advirtiendo que el escrito de demanda viola el principio de autonomía toda vez que postuló el actor dentro de un mismo acápite sendos motivos de inconformidad que obedecerian a falso Repúblicad e Colombia X_ X j Casación 28290

Í P: /Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez juicio de existencia y falso raciocinio que han debido presentarse por separado.

Pese a ello, al ocuparse del primero de los yerros propuestos en el cual se acusa el fallo de omitir dos circulares que posibilitarían descartar el delito de peculado doloso y establecerían el culposo, tras reconocer que ciertamente los elementos en cuestión no fueron considerados en la sentencia, observa cómo la misma se fundó en muy abundante prueba documental consistente en copia de la hoja de vida de Acuña Carmona, decisiones judiciales laborales, resoluciones administrativas, dictamen pericial y diversos testimonios sobre los cuales no alude el actor, lo que es un despropósito pues con dichos elementos el fallo se mantiene en firme. Así, advierte estar demostrado que el procesado suscribió las Resoluciones 2489/96, 455/97 y 737/97, a través de las cuales se reconocieron reajustes pensionales ilegales a Acuña Carmona y que pese a sus altisimos montos y a contar con la hoja de vida que acreditaba su ostensible carácter espurio, el procesado los autorizó.

Repúblicad e Colomha X> S q Casación 28299 f Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez ! Conte OBuprde eSmustaici a Las circulares pretendidamente omitidas ordenaban que el trámite se efectuara con respeto de los presupuestos básicos de legalidad, pero precisamente quien no tuvo en consideración dichas directrices fue el propio imputado, sin que tal actuar pueda asumirse como culposo, pues por el contrario todos y cada uno de los requisitos del peculado por apropiación concurren. Recaía en Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez la obligación de revisar los proyectos de acto administrativo antes de autorizarlos con su firma, siendo en el caso notoria su ilegalidad, como que el reconocimiento de mesadas pensionales superaban el tope máximo de la propia convención colectiva. El verbo rector en el delito de peculado imputado es el de “apropiar” y ni más ni menos esa fue la conducta desplegada por el procesado. Se trata de un delito de acción y no de omisión, no se le atribuyó incumplir con el deber de revisar ciertos documentos, sino el acto de apropiación de dineros del erario. Ahora bien, respecto del delito de prevaricato, adujo el actor que sólo le podría ser atribuido al procesado en la modalidad culposa, lo que es “inaudito”, pues la dogmática penal sólo admite esta 10 Repúblicad e Colombia X > ? Casación 28299 . ¡Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez Conte OBuprde eJmustaici a delincuencia en su modalidad dolosa. Es así que la Resolución

737/97 se expidió con absoluto desconocimiento de las normas laborales y administrativas para favorecer los intereses de Acuña Carmona. Por último, en lo concemniente con el falso raciocinio recaido según el actor en prueba testimonial, con apego en doctrina de la Sala sobre esta modalidad de ataque a la sentencia, observa el Procurador que en esta materia son ostensibles los desaciertos técnicos del reproche, toda vez que no determinó cuáles fueron las reglas de la experiencia o los principios de la lógica transgredidos y sólo se refiere a la que llama regla de experiencia común relacionada con una afirmada costumbre de hacer generalizaciones, pero que no concreta más que un simple argumento defensivo. La sentencia fue muy cuidadosa al analizar el testimonio de Iguarán Ortega en su necesaria relación con la demás prueba y si bien no aludió en forma precisa a! procesado, sí sostuvo que la totalidad de directores, secretaria general, abogados de la jurídica, etc., actuaban de contubernio criminal, de manera que la 1O Repibtica de Colomtia XX Casación 28299 -f P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez inferencia no fue desatinada al incluir en dicho colectivo, también, al Director General de Foncolpuertos. Tampoco, pues, el pretendido falso raciocinio está llamado a prosperar. Sugiere el Delegado, así, no se case el fallo inmpugnado. CONSIDERACIONES Cargo único

1. Ciertamente, como es advertido por el Señor Procurador, dado que el casacionista postuló en un sólo reproche por violación

indirecta de la ley sustancial dos modalidades disímiles de error de hecho -por falso juicio de existencia y falso raciocinioera lo técnicamente adecuado separar cada uno en censuras independientes, como que obedecen a defectos en la apreciación de las pruebas diversos y están por demás referidos a elementos de persuasión también diferentes. 12 Repúblicad e Colombia XX 4 Casación 28299 ? í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez ! Eorte Obuprde eJmusaci a Con todo, este liminar desajuste del libelo no impide abordar el fondo de las pretensiones casacionales a que se contrae cada yerro acusado, debiendo no obstante señalarse ab initio que ninguno de los dos defectos imputados al fallo tienen vocación de éxito, pues así como frente al primer caso el mismo carece de trascendencia, el segundo evidencia laxitud y precariedad en su propio desarrollo y frente a la sentencia culmina por estar huérfano de fundamento.

2. En efecto, para comenzar, adujo el actor, según queda visto, falso juicio de existencia por omisión probatoria recaido sobre sendas circulares emitidas por Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez en su condición de Director de Foncolpuertos los días 21 de enero y 6 de febrero de 1997 por medio de las cuales, según se lee, ordenaba a todo el personal que labora en dicho ente: “que a partir de la fecha quienes tengan que verificar, constatar o liquidar alguna solicitud de liquidación o reliquidación de documentos, soliciud de liquidación o reliquidación de

prestaciones sociales, pensiones, factores salariales, sentencias y mandamientos de pago, salarios moratorios, intereses corrientes 13 Repúblicad e Colombia XX_X f 4 $ P:/Manuel Heriberto ZabaletC aa sa Rc oú d¡ r ig28 u7 e29 z9 Eorte OBuprde emJusaici a o de mora, orden judicial de liquidar IPC o IPS, control de pagos, verificación o constatación de documentos o soportes de los mismos, debe dar fe de lo realizado y rubricar la labor con su nombre, cédula de ciudadanía y firma. Si es posible confeccionar sello en donde queden registrados estos datos y su fima" (f1.277 C.o.5). Como también a los Coordinadores, Abogados, Peticionarios y Abogados del mismo (sic): "me permito solicitarle que a partir de la fecha debe exigirseles a los beneficiarios o solicitantes o a sus apoderados para el pago de sentencias o mandamientos, CERTIFICACIONES JURAMENTADA (sic) Y AUTENTICADAS EN NOTARÍA de que esa SENTENCIA O MANDAMIENTO no ha sido cancelada por EL FONDO, ni por COLPUERTOS, ni por el MINISTERIO DEL TRANSPORTE O DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y de que tampoco ha sido reclamada EN PROCESO EJECUTIVO que no haya sido cancelado por las instituciones referidas. De la misma manera quien tenga a caryo la revisión e inclusión de las sentencias o mandamientos al sistema de control de los 14 República de Colombia XX 'F f Casación 28299 | ; P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez

Corte Obuprdee Jmustaici a mismos, debe revisar si esa sentencia llegó en fotocopía autenticada a nuestros archivos y sacar esa copía para que con ella sea liquidada. Además el mismo funcionario debe producir un PRINTER sobre la existencia de esa providencia el que debe ser anexado, con firma nombre y cédula de quien lo imprime. En caso de que esa providencia a pagar no se encuentre incluida en nuestro sistema, así debe informarse por quien hace esa revisión para que se venifique su real existencia en el juzgado de el (sic), terminal respectivo y se remita por ese terminal copia auténtica de ella y certificaciones del respectivo juzgado de que a la fecha no ha sido cancelada” (f1.278 c.o.6). Según el demandante, copiosos apartes del fallo reconocen que Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez omitió revisar los documentos en que se sustentaba el proyecto de resolución para establecer la procedencia o improcedencia de la solicitud. Además, con base en las circulares en mención se sabe que el procesado confió en que sus subalternos habian “hecho las cosas bien” al elaborar su trabajo. De ahí que para el actor pueda a lo sumo tenerse al implicado por negligente pero no afirmar haber actuado con dolo, razones que asume suficientes para ser reconocido que su actuar fue culposo. 15 Apilico d Csenb NN . Casación 28299 f f P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez Cone Qñagprmdaoºum

3. Tanto la imputación contenida en el pliego acusatorio, como la concretada en la sentencia impugnada -con excepción de las

Resoluciones 2489/96 y 455/97 cuya prescripción fue declarada-, se contraen a la emisión ilegal por parte de Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez en su condición de Director General de Foncolpuertos de la Resolución No.737 por medio de la cual dispuso el pago de un reajuste pensional para el ex-trabajador de Colpuertos José Agustín Acuña Carmona por la suma de $15'828.043, además de la cancelación de las diferencias pensionales causadas por $26'902.148 en rubros que acorde con los datos que reposaban en la hoja de vida del ex-portuario resultaban flagrantemente ilegales, con mayor razón cuando apenas un mes antes el propio imputado había hecho otro reconocimiento similar también por caudales millonarios. Se atribuyeron por tanto al procesado los delitos de peculado por apropiación, toda vez que actualizó el tipo penal que describe la conducta del servidor público que se apropia en favor suyo o de un tercero de bienes del Estado y prevaricato activo, en la medida en que para la materialización del primer reato hubo de expedir la Resolución 737 del 28 de mayo de 1997 en la que se ordenó el pago y reliquidación correspondientes. 16 Repiblicad e Colombia X__ > Casación 28289 f Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez Eone 0&¿pm£:d:oºm

4. Ambas figuras delictivas en la comprensión fáctica y jurídica de los cargos se imputaron a título de dolo -única posibilidad respecto de la segunda de ellasesto es, bajo el supuesto de que su ejecutor no solamente conocía el contenido de la prohibición

típica, sino que además quiso violar la ley. No es en dicha medida cierto que los falladores hubieran reseñado la conducta del incriminado en cuanto incursa en incumplimiento de sus deberes como una forma indirecta de admitir que su actuar fue culposo. Cuanto se afirmó en tal sentido se hizo para denotar que omitir en forma flagrante el estudio de la hoja del ex-portuario Acuña Carmona para verificar si le asistía derecho a los millonarios reajustes laborales cuyo pago ordenaba, sólo podía ser comprendido a través del dolo de su actuar.

5. Y, aun cuando es cierto que las decisiones de primera y segunda instancia no hicieron referencia a las circulares a que alude el censor y a través de las cuales se da a los diversos funcionarios e interesados ciertas pautas de trámite de las solicitudes -como mecanismo pretendidamente orientado a evitar los fraudes reiterados en el Fondo bajo su dirección-, tomar

17 Repúblicad e Eolombia XX Casación 28299 ¡ ¡Í P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez N Corte OBuprde emSusatic ia probatorio entendimiento de tales documentos carece de la más mínima trascendencia para contrastar los elementos que sirvieron de soporte en la consolidación del reproche punitivo, es decir, que emergen insignificantes frente al cúmulo de pruebas que con la fuerza indispensable para ello sustentan la sentencia impugnada y no logran desde el punto de vista de su contenido desvirtuar los delitos objeto de imputación. A este respecto es muy claro que si bien las referidas directrices procuraron aparentar la adopción de medidas en orden a restringir

lo más posible el fraude que durante años venía utilizándose por ex-empleados de la empresa Colpuertos para esquilmar los recursos estatales -en cuantías de miles de millones-, siendo Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez ex-secretario de la entidad en las últimas dos administraciones de la misma y viniendo a ocupar entonces la Dirección de Foncolpuertos, la primera autoridad compelida a verificar el riguroso cumplimiento de las pautas de trámite y viabilidad de los derechos reclamados era precisamente él, con mayor razón cuando se hizo notorio al interior del Fondo que se había estructurado una auténtica empresa criminal en todos los órdenes del procedimiento, siendo el inculpado responsable de dar la orden de pago de sumas Repúblicad e Colombia XX - Casación 20209 f P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez Corte OEsprde eJmustaici a millonarias, razón evidente para entender que la falta de verificación de la legalidad de la secuencia y estudio de la solicitud elevada por el ex-trabajador portuario, como ya se señaló, sólo podría tener explicación a partir del dolo en su actuar.

6. Es en dicho orden que el Tribunal caracteriza el proceder del imputado cuando señala: "Pero además, Manuel Heriberto Zabaleta Reodríguez, en su calidad de director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, es evidente que no cumplió con los deberes que le eran exigibles en calidad de ordenador del gasto, por el contrario, con su actuar denota el procedimiento irregular en los pagos y reajuste que realizó al ex portuario Acuña Carmona, donde una vez más, sale a flote la bien montada organización

delincuencial, que de tiempo atrás venía contribuyendo con el desangre económico del Fondo, valiéndose de toda suerte de mecanismos y maniobras ilícitas, para después de largas gestiones judiciales y administrativas lograr el cometido, que era expedir actos administrativos ordenando el pago y reliquidación de mesadas pensionales que no tenía derecho (sic) el trabajador, pero con la cual se lograba dar una aparencia de legalidad a su 19 República de Colombia X,S á Casación 28299 ? j P:/Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez Eote Q&;vrmméohm¡ gestión, permitiendo que un tercero se apropiara de los bienes del Estado, bajo una resolución ilegal, demostrando que todo el andamiaje de la empresa criminal estaba encaminado al mismo fin, cual era desfalcar el dinero del erario público”. Y, concretamente en relación con la Resolución 737 de 1997, precisó: De otro lado se tiene que el procesado Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, por su calidad de director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en uso de sus facultades como servidor público, expidió el acto administrativo 737 del 28 de mayo de 1997, mediante el cual reajusta la pensión de un ex-portuario, contrariando los preceptos de la convención colectiva de trabajo y las normas laborales, ya que no es posible que un celador, que recibe por todos los conceptos prestaciones, un promedio de dos millones doscientos mil pesos en el año 1990: siete años después, se ordene el pago de suma dineraria por concepto de diferencia pensional y se le reajuste la pensión a más

de quince millones ochocientos mil pesos, encontrando que dicho acto administrativo es a todas luces ilegal, ya que nació de un capricho del procesado al no revisar las actuaciones que tenía a 20 Repiblicad e Colomba XX ñ Casación 28299 f P:/¡Manuel Heriberto Zabaleta Rodríiguez Corte OBuprema de Justicia su cargo, y menos pretender endilgar responsabilidad a sus asesores, ya que como se ha venido dilucidando eran especialistas y ninguno se percató de la irregularidad del acto administrativo, al punto que varios de los asesores o empleados del Fondo han venido siendo investigados por estos hechos. Comportamiento del procesado que resulta doloso, porque la intención no fue otra que expedir el acto administrativo en contra de la Ley y la Convención Colectiva del Trabajo, reconociendo un pago al cual no tenía derecho el ex-portuario, pues no puede olvidarse, que por esta clase de resoluciones contrarias a la Ley se creó el caos dentro del Fondo, el cual fue aprovechado por directivos, empleados, abogados, etc., para atentar contra el bien jurídico de la Administración Pública...” Fluye, por tanto, muy claro, no solamente que la conducta atribuida a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez en su concursal dimensión de peculado por apropiación y prevaricato activo, sólo pueden a través de la prueba acopiada estructurarse en la realización delictiva dolosa, sino que las circulares aducidas como omitidas en la sentencia resultan inanes en orden a desvirtuar la indole de esa imputación y grado de culpabilidad, haciendo infructuoso el ataque.

21 Repúblicad e Colombra XX & Casación 28259 Í: ;f P:Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez Garte bprede mJuanic ia

7. De otra parte, según se anotó, también adujo el actor como error de hecho por falso raciocinio, haber concluido el fallo con base en el testimonio de José María Iguarán Ortega, que cuando éste se refirió a la existencia de un contubernio criminal al interior de Foncolpuertos, estaba incluyendo en dicho colectivo criminal a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, toda vez que para el actor una tal inferencia implica quebranto de las “reglas de la experiencia y los principios de la lógica”.

Bajo esta perspectiva destacado el reprochef se impone a la Sala observar en primer lugar, como en profusas oportunidades se ha precisado, que no basta desde luego con afirmar falso raciocinio y la consiguiente sostenida vulneración a reglas de experiencia común o principios lógicos -0 leyes cientificas-, en la construcción inferencial o valoración probatoria contenida en el fallo, sino que debe identificarse claramente la regla en cuestión o el principio racional transgredido, supuesto que termina el libetista por sostayar.

8. En el caso concreto, el casacionista asegura que dado el testimonio vertido por José María Iguarán Ortega no podía con base en él colegir el fallo la existencia de un contubernio criminal

22 Repúblicad e Eolombia X B f Cagación 28209

JÍ P: /Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez

E Corte OEuprema de Justicia

de empleados de Foncolpuertos, abogados, liquidadores, tesoreros, etc. y comprender en dicho pacto delictivo a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez. La sentencia toma el dicho del testigo para reafirmar aquello que derivado de los hechos y de la prueba que determinó su reconstrucción no podía explicarse de distinta manera, es decir, que tal fue el verdadero concierto delincuencial urdido para esquilmar multimillonarios dineros del erario a través de reliquidaciones y reajustes pensionales ilegales en Foncolpuertos, que sólo podiían tener explicación en la complicidad de diversos servidores de dicha entidad, incluido entre ellos su Director. Para asumir como existente cierta multiplicidad de voluntades dispuestas al fraude al interior de Foncolpuertos, dada la magnitud del desfalco del que ha dado cuenta la judicatura, la crónica judicial y el país, no se requería del testimonio de José María Iguarán Ortega, así como para estructurar los delitos imputados a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez tampoco era fozoso demostrar dicho contubemio, en forma tal que la aseveración del testigo, que el actor califica de “abstracta, 23 Ropiblica de Colmiba X.…X Cazación 28299 $x j P:/Manue! Heriberto Zabaleta Rodríguez w Corte QEuprde eSmustaici a general, hipotética”, no es prueba determinante en la edificación de la sentencia condenatona.

9. Sostener que los seres humanos estamos acostumbrados a hacer generalizaciones y que dentro de esta posibilidad estaría el testimonio de Iguarán Ortega, es una simple hipótesis que como

queda visto resulta irrelevante. Teniendo igual connotación afirmar que con base en lo expresado por este deponente no se obtiene certeza sobre el referido acuerdo delictivo, pues ya se dijo que el mismo no es un supuesto para la actualización de los tipos penales cuya dolosa transgresión le fue imputada a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez. Este cargo tampoco es viable. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 24 Repibicad e Colomhia Xx_x f' : Casación 28299

Í P: /Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida.

Contra esta decisión no procede recurso alguno, Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

PNNISION DE SERVIMIA

ENRSOICHAQ SAULAMEANC A

JOSÉ LE A STOS RAMÍREZ SIGIF PINODSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA QEL ROSARIO GO LEZ OE LEMOS

República de Colombia X& Casación 28299

Í IÍ P: /Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez

COMISIÓN NE SERVICIA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

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