CSJ - SP2831-2021(59519)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP2831 - 2021 Segunda instancia No. 59519 Acta No. 172 Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la defensa técnica de ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, ex Juez Cuarto Penal Municipal de Montería, contra la decisión de la Sala Dual de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, que lo condenó por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación en favor de terceros.

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ HECHOS Del escrito de acusación obrante en la carpeta digital1, se extrae lo siguiente:

1. El 20 de agosto de 2008, ÁLVARO JOSÉ OVIEDO y otros, quienes trabajaron para la extinta empresa TELECOM, instauraron acción de tutela contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES - PAR, por medio de apoderado, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la «seguridad social, mínimo vital, buen nombre, salud, trabajo, acceso a la administración de justicia y libre desarrollo empresarial».

En la demanda solicitaron como «medida previa» el embargo y secuestro de las cuentas corrientes que tuviera la parte demandada a nivel nacional, hasta por la suma de $1.300’000.000 (mil trecientos millones de pesos).

2. El proceso correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, a cargo del doctor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, quien profirió auto del 21 de agosto de 2008 admitiendo la tutela y ordenando, como medida provisional, «el embargo de las cuentas corrientes a nivel nacional que la demandada poseyera en los bancos de la ciudad, hasta por la suma de mil trecientos millones de pesos ($1.300’000.000)», en concreto, de cuentas de los bancos Popular y Agrario. 1 Carpeta digital, documento PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - CARPETA TRIBUNAL N 1 - PARTE 1», fls. 53 a 105.

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ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ

3. El 1º de septiembre de 2008, el funcionario judicial profirió fallo tutelando transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, trabajo y mínimo vital de los accionantes, ratificó la medida de embargo por $1.300’000.000 con el fin de garantizar el pago efectivo de dineros por concepto de salarios, y ordenó el embargo adicional por valor de $227’789.369 (doscientos veintisiete millones setecientos ochenta y nueve mil trescientos sesenta y nueve millones de pesos), «para el cumplimiento total de la obligación liquidada hasta el momento», sumas que fueron entregadas al apoderado de los demandantes.

Del mismo modo, ordenó al PAR «realizar los pagos expuestos en la liquidación de salarios y prestaciones sociales

incorporada dentro del proceso y se ordena de igual manera el pago de la seguridad social dejada de cancelar desde el despido hasta la fecha del cumplimiento de tal obligación».

4. El 3 de septiembre de 2008, el apoderado del PAR interpuso incidente de nulidad, alegando violación del debido proceso por no haber sido notificado oportunamente de la demanda, el cual fue despachado negativamente por el doctor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, el 19 de septiembre siguiente. Adicionalmente, el 7 de octubre de 2008, el apoderado de la parte demandada sustentó la impugnación al fallo de tutela. 4.1. El 9 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, en segunda instancia, decretó la

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la tutela, precisando que la parte demandada «nunca tuvo la oportunidad de pronunciarse» sobre la acción constitucional, vulnerándose así sus derechos de contradicción y defensa. 4.2. Luego de rehacerse el trámite, el 20 de octubre de 2008, el apoderado del PAR presentó escrito de contestación de la tutela, en el cual presentó sus argumentos de oposición a las pretensiones de los accionantes.

5. El 30 de octubre de 2008, el Juez Cuarto Penal Municipal de Montería, ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, profirió fallo de tutela accediendo nuevamente a lo solicitado por los

accionantes, de hecho, «en idénticos términos que los registrados en el fallo del 1º de septiembre de 2008». 5.1. La decisión fue impugnada por el apoderado de la parte demandada, cuyo conocimiento en segunda instancia fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, despacho que, mediante decisión del 18 de diciembre de 2008, revocó el fallo que amparó los derechos fundamentales invocados por los accionantes, y dejó sin efectos la medida provisional de embargo y secuestro de dineros. 5.2. El 9 de febrero de 2009, el apoderado del PAR solicitó al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería el cumplimiento del fallo de segundo grado, en relación con el levantamiento de la medida cautelar de embargo y secuestro de los dineros, y la «devolución inmediata de la suma 4

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ entregada». El juez ÁNGEL DARÍO AYCARDI GALEANO, quien presidía el despacho para ese entonces, mediante comunicación del 19 de febrero siguiente, indicó que los $1.300’000.000 era «materialmente imposible devolverlos, porque los mismos fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional que adoptó (sic) el titular del despacho al admitir la acción de tutela, esto es, agosto 21 de 2008…».

6. El 6 de agosto de 2009, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, mediante decisión T-538 de 2009, se

pronunció sobre la revisión de esta tutela confirmando el fallo del 18 de diciembre de 2008, proferido en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería. Adicionalmente, en el numeral tercero de esa decisión, dispuso: «…COMPULSAR copias de todo lo actuado al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y a la Dirección Nacional de Fiscalías, para lo de su competencia.»

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 17 de julio de 20132, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Montería, la fiscalía le imputó cargos al doctor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ por la comisión de los ilícitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con «peculado por apropiación [en] favor de terceros en concurso 2 Si bien el fallo de primera instancia reseñó que la imputación de cargos había cursado el 17 de junio de 2013, lo cierto es que la diligencia se llevó a cabo el 17 de julio de 2013, tal como se evidencia en la respectiva acta y en el registro de audio.

Carpeta digital, archivo PDF “ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - CARPETA TRIBUNAL N 1 - PARTE 1”, fls. 107 a 109. Audiencia de formulación de imputación del 17 de julio de 2013, récord: 00:01 a 00:05; y récord: 1:35:12 a 1:35:45. 5

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ sucesivo heterogéneo» (por la cuantía de lo apropiado: inciso 2º, art. 397, L. 599/00).

2. El 18 de septiembre de 2013, la fiscalía radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. La audiencia se adelantó el 1° de abril de 2014, en la que el funcionario fue acusado por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de prevaricato por acción, respecto de las decisiones que profirió (i) el 21 de agosto de 2008, (ii) el 1º de septiembre de 2008, y (iii) el 30 de octubre de 2008. Y en cuanto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por la medida cautelar que profirió el 21 de agosto de 2008 (inc. 2, art. 397, L. 599/00).

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de julio de

2014.

4. El juicio oral se inició el 4 de septiembre de 2014, continuó el 12 de diciembre de 2016, y en la sesión del 22 de febrero de 2017, una vez culminada la práctica e incorporación de pruebas de la fiscalía, el acusado ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ manifestó su interés de allanarse a los cargos. 4.1. La Sala de Decisión del Tribunal consideró viable la verificación de la manifestación de aceptación de responsabilidad y le impartió aprobación. En la audiencia

siguiente, agotó las temáticas de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 6

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ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ

5. El 30 de enero de 2018, la primera instancia profirió sentencia contra ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, como autor de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, y le impuso pena de ochenta y cinco (85) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa en cuantía equivalente a la mitad de lo apropiado. 5.1. Esa decisión fue apelada por la defensa y la Fiscalía Sesenta y Siete Delegada de la Dirección Especializada contra la Corrupción.

6. Mediante providencia SP1929-2018 de mayo 30 de 2018 (rad. 52624), la Corte declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería de dar vía libre al allanamiento a cargos, y dispuso que prosiguiera el trámite ordinario del proceso.

7. En audiencia del 20 de septiembre de 2019, se aceptó el impedimento del conjuez NILSO RAFAEL COAVAS HOYO.

Seguidamente, los conjueces REYNALDO DE LOS REYES RUÍZ VILLADIEGO y ROGER ENRIQUE SIMANCA ÁLVAREZ manifestaron también impedimento para continuar conociendo del asunto, los que fueron declarados infundados por la Corte mediante

auto AP1860-2020 de agosto 12 de 2020 (rad. 57843).

8. El juicio oral se reanudó el 17 de noviembre de 2020 con la práctica de pruebas de la defensa y prosiguió el 2 de

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ diciembre siguiente. En esta última fecha culminó la práctica probatoria y la fiscalía presentó los alegatos de conclusión; por su parte, la defensa alegó de cierre en la sesión del 9 de diciembre de 2020.

9. El 1° de febrero de 2021 el tribunal anunció sentido del fallo condenatorio y en la misma fecha se adelantó la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

La lectura de la sentencia de primer grado tuvo lugar el 23 de marzo de 2021. EL FALLO RECURRIDO Sus conclusiones en relación con el cumplimiento de los estándares de conocimiento requeridos para proferir fallo condenatorio por los delitos imputados en la acusación a ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, fueron las siguientes:

1. Del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo: 1.1. En el proceso se encuentra debidamente acreditada la calidad de servidor público del acusado. También, que en dicha condición resolvió la acción de tutela dentro del radicado No. 2008-00349, y que en su momento contó «con los insumos probatorios y argumentativos relacionados detalladamente en la actuación por los abogados del PAR»

(PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES).

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 1. 2. Se probó que el acusado, en el auto admisorio de la demanda de tutela del 21 de agosto de 2008, decretó el embargo de los dineros de las cuentas corrientes que tuviera el PAR en los bancos Popular y Agrario a nivel nacional, hasta por la suma de $1.300’000.000 millones de pesos, y que, en los fallos de primera instancia del 1º de septiembre y 30 de octubre de 2008, amparó los derechos fundamentales de los tutelantes ampliando el embargo de los dineros de la entidad demandada en $227.789.369. 1. 3. La referida decisión del 21 de agosto de 2008, es manifiestamente contraria a derecho, porque contravino el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, puesto que en ninguna parte esta norma establece el embargo y secuestro de bienes como dispositivo idóneo para la protección de un derecho, y si bien el artículo 7º ejusdem autoriza la adopción de medidas provisionales, de ninguna manera alude al embargo de bienes. 1.3.1. A efectos de establecer la procedencia de dicha medida cautelar, como provisional, al juez le era exigible analizar su necesidad y urgencia, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional, entre otros, en el Auto 040A de 2001, así como en el auto 049 de 1995, este último, citado como sustento de la referida decisión. 1.3.2. El acusado no hizo análisis alguno respecto de la

urgencia de la medida, ni explicitó la razón o razones por las que resultaba necesario y urgente decretar la medida 9

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ cautelar de embargo. En todo caso, del proceso no se desprendía su viabilidad, pues la presunta vulneración de derechos databa de enero de 2006 (fecha en la que culminó el proceso de liquidación de TELECOM), es decir, 2 años y 8 meses antes de entablar la acción, tiempo que desdibuja cualquier necesidad o urgencia. 1.4. También resultan manifiestamente contrarias a derecho las sentencias que el acusado profirió el 1º de septiembre y el 30 de octubre de 2008, tutelando los derechos invocados por los accionantes, si se tiene en cuenta la improcedencia de la acción constitucional por falta del presupuesto de inmediatez, requisito por cuya ausencia la segunda instancia revocó el amparo. 1.4.1. Las decisiones cuestionadas no explicaron la procedencia del estudio de la tutela, no obstante que su interposición se produjo mucho tiempo después de haberse presentado la liquidación de la empresa y la desvinculación de sus trabajadores. 1.4.2. Tampoco se analizó frente a cada accionante si mediaban razones de fuerza mayor, caso fortuito, indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física o si habían obrado con diligencia para reclamar sus derechos, a efectos de establecer si la eventual amenaza de los derechos fundamentales tenía vigencia al

momento de acudir al juez constitucional. 10

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 1.5. Las referidas decisiones las profirió el acusado con conocimiento y voluntad, pues del trámite salta a la vista que la admisión de la demanda de tutela fue notificada de manera tardía (la actuación fue luego anulada ante la imposibilidad del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES - PAR de ejercer sus derechos de contradicción y defensa), mientras que el fallo accediendo a las pretensiones sí fue notificado de manera oportuna. 1.5.1. El actuar «malicioso y ominoso del servidor público» es evidente, pues después de ser anulada en segunda instancia la decisión del 1º de septiembre de 2008, la parte demandada allegó elementos de juicio esenciales para la decisión que correspondía adoptar, como que (i) algunos de los accionantes ya habían acudido a la jurisdicción ordinaria, donde se profirieron fallos que hicieron tránsito a cosa juzgada, y (ii) que no se cumplía el requisito de inmediatez, argumentos que no tuvo en cuenta al proferir la nueva decisión. 1.5.2. El funcionario judicial se empeñó a ir en contravía de los precedentes judiciales existentes sobre la materia, pese a que, inclusive, citó algunos de ellos en las providencias objeto de reproche, desestimando los elementos de prueba con los que contaba y que demostraban la «carencia de objeto» de la acción constitucional.

2. En relación con el delito de peculado por apropiación

en favor de terceros, el a quo expuso: 11

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 2.1. Del debate del juicio oral y de las estipulaciones a las que llegaron las partes se establece, además de la identificación plena del acusado y su calidad de servidor público para la fecha de los hechos, que el funcionario tenía disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado, ordenó su entrega y generó así a un provecho ilícito en favor de terceros. 2.2. El elemento subjetivo de la conducta se infiere no solo de las decisiones manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico que permitieron dicho provecho, sino, además, de la determinación ilegal de embargar dineros de la parte demandada y disponer la entrega de éstos, pese a que la tutela había sido interpuesta como mecanismo transitorio.

3. En definitiva, el tribunal, luego de referirse a la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, consideró que se encontraban satisfechas las exigencias para proferir sentencia condenatoria por los delitos imputados al acusado.

Por tanto, lo condenó a 102 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y multa por 1.620 SMLMV. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LAS APELACIONES En su contra, recurrieron en apelación la fiscalía y la

defensa técnica de ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ. 12

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ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ

1. Impugnación de la fiscalía: Considera que debe modificarse el numeral 2º del fallo de primera instancia, que fijó la pena en 102 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y multa de 1.620

SMLMV), para que, en su lugar, se condene al procesado a la pena de 120 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, y «de manera intemporal en relación con la prohibición para desempeñar funciones públicas y celebrar contratos con el Estado en forma directa o por interpuesta persona». Argumenta que la dosificación punitiva del fallo «no fue debidamente sustentada», puesto que no se realizó la dosificación de cada conducta por separado (prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros). En todo caso, el delito más grave es el de peculado por apropiación en favor de terceros, cuyo primer cuarto de movilidad es de 96 a 173,25 meses de prisión y, en razón a los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, en relación con la intensidad del dolo, la pena no puede ser inferior a 108 meses, monto que «habrá de incrementarse en 12 meses en virtud del delito de prevaricato por acción», lo que arrojaría la pena de 120 meses de prisión.

2. Impugnación de la defensa técnica:

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ Como pretensión principal, solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria. Como pretensión subsidiaria, declarar prescrito el delito de prevaricato por acción. 2.1. En cuanto a la pretensión principal, refiere que no se encuentran satisfechos los requisitos para dar por acreditado el dolo en la conducta de prevaricato por acción, pues sostiene que su defendido «se desempeñó en la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 2004 hasta el 10 de enero de 2009, solamente, en dos ocasiones sin completar dos años consecutivos o en propiedad en esos cargos», circunstancia que, a su juicio, evidencia el «corto e inexperto paso por la judicatura». Para el apelante, resulta «factible admitir» que se configuró la tipicidad objetiva de la referida conducta, pero lo mismo no podría predicarse de la tipicidad subjetiva, porque «el procesado profirió las órdenes objeto de acusación en un lapso casi de un año», actuó erróneamente, guiado por desconocimiento de la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. Expuso además que el proceso que falló su defendido «fue el primer caso de tutela interpuesta en la ciudad de Montería», en el que estaba de por medio la protección de derechos humanos, fundamentales y laborales, y del cual se desprendieron «situaciones puntuales en torno a madres

cabezas de familia y población vulnerable, que conmovieron la fibra humanista y el propósito de justicia, favoreciendo a través 14

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ de fallo de tutela a personas con fragilidad o vulnerabilidad», sin el interés consciente, la voluntad de contrariar la ley o determinado ánimo corrupto o interés malicioso. Concluye afirmando que lo máximo que pudo haberse presentado en este caso fue un comportamiento culposo, como consecuencia de una posible actitud descuidada o de improvisación del procesado, y que inclusive se evidenciaba que actuó influenciado por un error de tipo vencible, lo cual conduce a la absolución, dado que el delito de prevaricato no admite modalidad culposa. 2.1.1. En relación con el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, refiere que las decisiones de tutela no fueron proferidas con el propósito de permitir una apropiación indebida en favor de terceros, sino que «obedecieron a una consideración equivocada y descuidada (…) con el objeto de propiciar un fallo en justicia y equidad, que respondiera y colmara las expectativas de los tutelantes en las condiciones de vulnerabilidad que cada quien demostró, la orden de hacer efectivo ese derecho sustancial de rango constitucional y fundamental primó por encima de la apreciación legal y jurisprudencial acorde con las circunstancias». Explica en concreto que la disponibilidad jurídica de recursos, vinculada al ejercicio de un deber funcional, se utilizó en este caso «con el propósito de proteger un derecho

fundamental, de obrar en derecho y anteponer el concepto de justicia», sin dolo, y que los dineros destinados a este 15

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ propósito no fueron apropiados mediando un ánimo corrupto. 2.2. En cuanto a la solicitud subsidiaria, alude a que la formulación de imputación tuvo lugar «el 17 de junio del año 2013 por hechos que ocurrieron en los años 2008 y 2009», que la pena máxima para el delito de prevaricato por acción es de 12 años, motivo por el cual, a su juicio, «se superó la mitad del máximo indicado en el inciso segundo del art.86 del Código Penal», y que, «por principio de favorabilidad, no es aplicable el aumento del término de la prescripción conforme a la Ley 1474 de 2011». Concluyó que «han transcurrido prácticamente ocho años a partir de la imputación», excediéndose el límite legal sin existir fallo de segunda instancia, por lo que debe declararse la prescripción del delito de prevaricato por acción.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.

El pronunciamiento en esta instancia se circunscribirá a los temas planteados en los recursos de apelación 16

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ interpuestos por la fiscalía y la defensa, y respecto de los que estén inescindiblemente vinculados a su objeto. La Sala abordará inicialmente el alegato de la defensa técnica encaminado a que se declare la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción, pues de prosperar, limitaría el contenido de la sentencia al tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros.

2. Solicitud de prescripción De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20).

A su vez, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, estatuto bajo el cual se rituó este proceso, prevé que el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual empezará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda ser inferior de tres (3) años. Este término se amplía en una tercera parte o en la mitad, según la fecha de la comisión del delito, cuando el mismo ha sido cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. 17

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ En una tercera parte, si lo hechos sucedieron en

vigencia del artículo 83 original de la Ley 599 de 2000. Y en la mitad, si ocurrieron en vigencia del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificatoria del inciso sexto del artículo 83. El delito de prevaricato por acción, regulado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, tiene adscrita pena privativa de la libertad de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión (incluyendo el aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004). Esto quiere decir que prescribe en 12 años cuando no media formulación de imputación y en 6 años cuando este acto procesal ya se ha cumplido, contados a partir de la fecha de su realización, tiempo que para el presente caso debe aumentarse en una tercera parte, por tratarse de un delito cometido por funcionario público antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 (12 de julio), lo cual arroja un total de 8 años. La audiencia de formulación de imputación en este proceso tuvo lugar el 17 de julio de 2013. Contados desde entonces el término de ocho (8) años, se concluye que solo se cumplen el 17 de julio del año en curso, y que las alegaciones impugnatorias de la defensa en este sentido, carecen por tanto de fundamento. 18

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ En el recurso de apelación el abogado asegura que la imputación en este proceso tuvo lugar «el 17 de junio del año

2013», por lo que concluyó que: «han transcurrido prácticamente ocho años a partir de la imputación», término que, según expuso, excede el límite legal a efectos de la declaratoria del término de prescripción. La confusión de la defensa en torno a la fecha en que tuvo lugar la formulación de imputación pudo surgir de la lectura del acápite de antecedentes procesales referidos por el tribunal, en el fallo de primera instancia, donde se indicó que: «el pasado 17 de junio de 2013 se le realizó audiencia de formulación de imputación por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros» (sic). Pero lo que se corrobora del acta de la referida diligencia, adelantada ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería con Funciones de Control de Garantías, y del respectivo registro de audio3, es que se llevó a cabo el 17 de julio de 2013, misma fecha que la propia Corte ha reseñado en las otras ocasiones en que ha conocido de este proceso (Cfr. SP1929-2018, rad. 52624 y AP18602020, rad. 57843). A continuación, entonces, la Sala abordará el estudio de las demás alegaciones de la defensa, referidas, (i) a la atipicidad subjetiva del delito de prevaricato por acción, y (ii) 3 Carpeta digital, archivo PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - CARPETA TRIBUNAL N 1 - PARTE 1», fls. 107 a 109. Audiencia de formulación de imputación del 17 de julio de 2013, récord: 00:01 a 00:05; y récord: 1:35:12 a 1:35:45.

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ la atipicidad por ausencia de dolo en relación con el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Y finalmente, las alegaciones de la fiscalía sobre la dosificación punitiva.

3. El delito de prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 lo describe en los siguientes términos: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” Por tanto, son elementos objetivos del tipo penal: (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferidos en desarrollo de sus funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley. 3.1. En este caso, la fiscalía acreditó con prueba documental la calidad de servidor público de ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Juez Cuarto Penal Municipal de

Montería. De igual manera, que el 21 de agosto de 2008, en el desempeño de este cargo, profirió auto admitiendo la acción de tutela No. 2008-00349 y accediendo al decreto de 20

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ medidas cautelares, y que en el mismo radicado dictó la sentencia de 1° de septiembre de 2008 (que fue anulada) y de 30 de octubre de 2008 (que fue revocada)4. 3.2. En cuanto al ingrediente normativo del tipo, la defensa no presentó cuestionamientos en torno a su estructuración. Por el contrario, refirió que «resultaba factible admitir» la configuración de dicho ingrediente del tipo penal, con lo cual se acepta su manifiesta contrariedad de estas decisiones judiciales con la ley. Por tanto, corresponderá a la Sala verificar si en este caso se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la conducta, atendiendo los fundamentos del fallo impugnado y los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de apelación. 3.3. La comprobación del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción exige verificar que la decisión ha sido proferida con conocimiento actual de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de realización, es decir, que quien emite la decisión conozca el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera antojadiza y caprichosa. En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico (Cfr. SP668-2021, rad. 51652 y SP1310-2021, rad. 55780). 4 Carpeta digital, archivo PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - ESTIPULACIONES

PROBATORIAS - COMPLETO».

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Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ Este conocimiento y voluntad de realización de la conducta típica suele manifestarse cuando la decisión se basa en cr