CSJ - SP28339(09-07-2008)

REPÚBLICA DE COLOMBIA (cid:9) ÚNICA INSTANCIA N °28339

JORGE CAÑEDO DE LA HOZ

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Bogotá D. C., Julio nueve de dos mil ocho ASUNTO De acuerdo con el artículo 401 del código de procedimiento penal, corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento, en primer lugar, respecto de las nulidades invocadas por el procesado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ y en segundo término, sobre el escrito presentado por su defensor oficioso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez transcurrido el término de traslado común a los sujetos procesales de que trata el inciso segundo del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y, constatado además, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política y el numeral 9° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la competencia para conocer de este asunto radica en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto el doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ ostenta la condición de Fiscal (cid:9)

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Delegado ante el Tribunal Justicia y Paz en Medellín y ha sido acusado por la Fiscalía Delegada ante esta Corporación

por el delito de Prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, cometido, dice la acusación, cuando se desempeñaba como Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de misma ciudad.

1. De las nulidades Previo a pronunciarse sobre la declaratoria de nulidad requerida por el procesado, doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ, preciso es señalar que el análisis correspondiente debe hacerse consultando lo dispuesto sobre el tema por la Ley 600 de 2000, norma procedimental aplicable al caso, dado que no se advierte, ni el interesado lo precisa, cuál es la razón que justificaría aplicar, por favorabilidad, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 citado en su libelo; más aún si esta preceptiva, al igual que el artículo 306 de la normatividad inicialmente mencionada, erige en causal de anulación la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el derecho de defensa o el debido proceso.

Debe así mismo reiterarse, que al análisis de las causales de nulidad debe procederse, según dispone el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, consultando los principios que orientan su declaratoria y convalidación. Dichos (cid:9) principios, (cid:9) denominados (cid:9) de (cid:9) protección, instrumentalidad de las formas, residualidad, convalidación

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y trascendencia, entre otros, enserian que aún cuando sea posible predicar la existencia de una irregularidad, factores como su insignificancia, la actividad desplegada por quien la aduce, actitudes posteriores de los sujetos procesales o a la existencia de alternativas menos drásticas, determinan que dicha anomalía no acarree necesariamente la declaratoria de nulidad. Además, que quien solicita tal reconocimiento, tenga el ineludible deber de precisar la causal invocada y los fundamentos en los cuales se apoya e, igualmente, demostrar la ocurrencia del error aducido y su incidencia, real y cierta, en las garantías de los sujetos procesales o en las bases fundamentales del proceso. El doctor CAÑEDO DE LA HOZ en ejercicio de su defensa material, en escrito oportunamente presentado', solicita se decrete la nulidad de "TODA LA ACTUACIÓN,

INCLUYENDO LAS RESOLUCIONES DE OCTUBRE 24 DE

2006, QUE NEGÓ DAR APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD Y AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, LA

RESOLUCIÓN DE MAYO 14 DE 2007 QUE CALIFICÓ EL

MÉRITO DEL SUMARIO CON RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN,

RESOLUCIÓN DE AGOSTO 16 DE 2007, QUE REPUSO

PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN ACUSATORIA, ASt MISMO

LA RESOLUCIÓN DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2007, QUE

NEGÓ CONCEDER EL RECURSO DE REPOSICIÓN

PROPUESTO CONTRA LA MISMA RESOLUCIÓN QUE REPUSO PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN". 1 FI. 9 a 17 c. Corte

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Ello por cuanto del contenido de estas decisiones, aduce textualmente el interesado, "...se derivan irregularidades que afectan el Debido Proceso y el Derecho de Defensa, en los términos de los artículos 306 y 307 del C.P.P. (Ley 600 de 2000)" y del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, cuya aplicación demanda "...en razón del principio de favorabilidad"2. En sustento de su petición aduce, en primer término, que el trato "arrogante" y aparcializado" del Fiscal instructor determinó la renuncia de su defensor de confianza y el subsiguiente nombramiento de un apoderado de oficio domiciliado en esta ciudad, quien jamás ha buscado comunicación con él, laboralmente ubicado en Medellín. Tal proceder, señala, riñe con el concepto de la defensa técnica, cuyo alcance define apoyado en citas de la jurisprudencia de esta Corporación. Atendido el marco conceptual atrás reseñado, sin dificultad advierte la Sala que la situación descrita no tiene la consecuencia pretendida por el peticionario. Es así como la revisión del expediente muestra que éste, desde su indagatoria, recibida en los albores de la instrucción, designó como su defensor de confianza al doctor Javier Antonio Villanueva Meza, quien ejerció el 2 FI. 9 c. Corte (cid:9)

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA encargo acompañándolo durante sus intervenciones, presentando de manera directa solicitudes de pruebas o coadyuvando las propuestas por el vinculado3 y recibiendo de manera personal las notificaciones correspondientes, actividad desplegada hasta fecha posterior a la clausura de la (cid:9) instrucción, (cid:9) cuando renunció al poder (cid:9) conferido aduciendo (cid:9) "...razones laborales, profesionales (cid:9) y ocupacionalesm Ha de colegirse, entonces, que la actitud endilgada, sin sustento, por el procesado al funcionario instructor, de haberse presentado, ni significó impedimento para el ejercicio de la defensa ni fue la causa de su renuncia, sobre todo si se advierte que el único incidente acaecido, calificado ahora por el procesado como "enfrentamiento", tuvo lugar en la segunda sesión de la indagatoria, sin consecuencia distinta a su terminación5. Ninguna irregularidad comporta, por otra parte, la designación oficiosa de un defensor para suplir a quien dimitió de su cargo, más aún si, de acuerdo con las constancias impuestas por la Secretaría de la Unidad de Fiscalía Delegada, el procesado fue enterado oportunamente de la situación, fue requerido para que nominara nuevo defensor y transcurridos veinte días no lo había hecho 6. 3 Fls. 150 y 287 c. 1 y Fi. 20 c. 2 4 Fi. 148 c. 2 5 Fi. 130 c. 1 6 FI. 149 a 151 c. 2

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ n CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Entonces, mal puede ahora aducir que la solución legal a su conducta omisiva, prevista en el artículo 127 de la Ley 600 de 2000, constituye irregularidad lesiva de su derecho a la defensa técnica, condición igualmente ajena a que el defensor designado tenga su domicilio en esta ciudad y no haya buscado comunicación con él, por cuanto ninguna de estas circunstancias le impedía apersonarse de la defensa, como en efecto lo hizo, presentando las alegaciones y solicitudes que estimó pertinentes. Siendo así, carece de fundamento la primera de las razones aducidas por el doctor CAÑEDO DE LA HOZ para anular toda la actuación y las decisiones que concretamente cita. En apoyo de la misma solicitud, el libelista aduce, en segundo lugar, la afectación de la garantía fundamental al debido proceso, por cuanto la resolución de acusación soslayó, el «principio de cosa juzgada y también el denominado Non Bis In Ídem", cuya aplicación resultaba imperiosa por cuanto por estos mismos hechos, el 7 de marzo de 2006, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver un incidente de desacato promovido en su contra, le impuso una sanción de arresto de tres días y multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, circunstancia que, concluye, impide se le juzgue nuevamente por el mismo hecho.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sobre (cid:9) el (cid:9) particular (cid:9) debe (cid:9) indicarse (cid:9) que (cid:9) el planteamiento propuesto se advierte igualmente errado. El hecho de que contra el procesado se hubiera adelantado incidente de desacato e impuesto, demostrado éste, las sanciones comentadas, no impide el trámite de la acción penal en su contra. La naturaleza de la potestad conferida al juez de tutela, para sancionar a quienes incumplan sus órdenes, emitidas en el trámite de dicha acción o en su fallo, ha sido precisada por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, al señalar que, "La facultad del juez de imponer la sanción por el incumplimiento de tal orden (la proferida por el juez con base en las facultades que se le otorgan dentro del trámite de la acción de tutela y con ocasión de la misma), debe entenderse inmersa dentro del contexto de sus poderes disciplinarios asimilables a los que le concede al juez civil el numeral 2° del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil". Sobre el desacato expresó que tal instituto".., no es más que un medio que utiliza el juez del conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, mas exactamente correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer 7 C-243 de 1996 (cid:9)

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA efectiva la protección de los derechos fundamentales, en favor de quien ha demandado su amparo"8. Posteriormente, en sentencia C-092 de 1997, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, a través del cual se establece la figura del desacato en el trámite de acciones de tutela, la Corporación declaró su exequibilidad, reiterando que las facultades otorgadas al juez constitucional corresponden a lo que la doctrina ha denominado derecho administrativo penal disciplinario; a través de ellas, señaló, se busca obtener la eficacia de las órdenes emitidas para proteger el derecho fundamental reclamado por el actor, concluyendo, que la sanción por desacato impuesta por aquél a quien incumpla una orden dada en el fallo, "no tiene naturaleza penal", criterios han sido reiterados desde entoncesg Atendidas las anteriores precisiones, razonablemente se infiere que, en este caso, ninguna vulneración al principio del non bis in ídem ni a su inmediato relacionado, el de cosa juzgada, se presenta, dado que, como ha tenido oportunidad de señalarlo la jurisprudencia de la Sala, el ejercicio simultáneo de la acción disciplinaria y de la acción penal, surgidas de unos mismos hechos, no implica la existencia de una doble incriminación, por cuanto una y otra atienden intereses y fines diversoslo. 8 T-554 de 1996 9 Cfr. Sent. T-083 y T-459 de 2003; T-465 y T-939 de 2005, entre otras.

10 Cfr. Sent. 06/08/03 Rad.21216; auto 10/08/06 Rad. 24195, entre otros (cid:9)

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1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Así, en el asunto examinado, mientras la acción correctiva ejercida por el juez constitucional, a través del incidente de desacato, se orienta a conjurar la vulneración del derecho fundamental objeto de tutela, la acción penal tiene el propósito de proteger bienes jurídicos de distinta naturaleza, la defensa de la sociedad y la sanción de delitos, sin olvidar que una y otra evalúan la conducta del individuo frente a normas de contenido y alcance propio. En esa medida, no se presenta la identidad de objeto, ni la identidad de causa, presupuestos del principio de non bis in ídem y, consecuentemente, no se concreta irregularidad que determine anular todo el proceso o las resoluciones emitidas en él. Agréguese que el artículo 52 del decreto citado no excluye la posibilidad de iniciar la acción penal en casos de desacato y, además, que el trámite se originó en la actuación cumplida por el procesado al resolver la apelación interpuesta contra la providencia acusatoria' l; no con ocasión del desacato, advertido posteriormente por el juez constitucional, razones de más para no acoger la tesis expuesta. Otro de los hechos que en opinión del doctor CAÑEDO DE LA HOZ vulnera sus derechos fundamentales y justifica anular el proceso y las resoluciones reseñadas, consistió en

la negativa del instructor, expresada en proveído del 26 de FI. 6 c. 1 FGN. La orden de compulsar copias a este ofganismo se impartió en la sentencia de 13/12/05 por cuyo medio culminó la acción de tutela Rad. 23592 en esta Corporación

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ ith-t CORTE SUPREMA DE JUSTICIA octubre de 2006, de dar aplicación al principio de oportunidad, el cual procede, según estima, con fundamento en las causales transcritas: "Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la Administración Pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la acción disciplinaria". También "cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social". Sobre el particular impera señalar que la jurisprudencia de esta Corporación 12, al igual que la emitida por la Corte Constitucional, ha decantado que si bien la aplicación del sistema penal acusatorio, introducido mediante el Acto Legislativo N° 3 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, es gradual, ello no impide que, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, se apliquen normas específicas de dicho procedimiento, a aquellos trámites que por razones territoriales o temporales, como el que aquí nos ocupa, no se adelanten con sujeción a

él. Sin embargo, tal posibilidad se ha sujetado siempre a que se trate de idénticos supuestos normativos y a que el precepto del nuevo estatuto procesal cuya aplicación 12 Cfr. Auto 07/04/05 Rad. 23247; auto 04/05/05 Rad. 1904; 23/05/06 Rad. 25300 (cid:9)

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA favorable se invoca, no se entienda solamente en el marco de la nueva sistemática de investigación y juzgamiento. Dicha condición obedece a que el principio de favorabilidad es predicable frente a figuras jurídicas contempladas tanto en la Ley 906 de 2004 como en la Ley 600 de 2000, en tanto ambas coexisten y, el de igualdad, solo se aplica frente a quienes se encuentren en similar situación, atendida la estructura interna adoptada por cada sistema para desarrollar y concretar las garantías constitucionales previstas en favor del individuo. No puede entonces ignorarse, que la Ley 600 de 2000 y la 906 de 2004 consagran sistemas procesales expedidos en desarrollo de normas constitucionales diferentes y, por tanto, para establecer cuál de las normas contenidas en una u otra resulta más favorable, es necesario comparar los respectivos institutos. Tal comparación, tratándose del principio de oportunidad resulta imposible, dado que éste es una figura exclusiva de la Ley 906 de 2004 frente a la cual no existe otra con la que guarde equivalencia en la ley 600 de 2000.

Es por ello que la Corte Constitucional, en específica referencia al principio de oportunidad, desechó su aplicación, por favorabilidad, a hechos anteriores a la vigencia de la Ley 906 de 2004, "...pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por

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-1 Ft CORTE SUPREMA DE JUSTICIA tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad"13. Conforme la gradualidad en la aplicación del sistema penal acusatorio prevista el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, esta investigación debe sujetarse a las preceptivas de la Ley 600 de 2000, a la cual resulta ajeno, se insiste, el instituto citado. Las razones expresadas, hacen improcedente atender la solicitud de nulidad del proceso o las decisiones inicialmente mencionadas por el interesado, con fundamento en la inaplicación, a su caso, del principio de oportunidad. Otro de los fundamentos señalados por el doctor CAÑEDO DE LA HOZ en apoyo de sus solicitudes de nulidad, consiste en que la acusación desconoce que su conducta no generó afectación al bien jurídico de la Administración Pública, por cuanto sus decisiones de 7 de septiembre y 20 de diciembre de 2005 fueron dejadas sin efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte, con ocasión de la tutela iniciada en su contra; además, porque

cumpliendo lo ordenado por la misma Corporación en providencia de 7 de marzo de 2006, el recurso de apelación origen del comportamiento reprochado, fue resuelto por otro de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Sentencia C - 592 de 2005 13 (cid:9)

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Medellín, confirmando la acusación. En esa medida, no se cumple el presupuesto de la antijuridicidad material y la acusación deviene improcedente. Cuestiona, igualmente, la forma cómo el funcionario instructor apreció los hechos investigados y valoró las pruebas, para emitir una acusación que estima sin sustento y en la cual se le atribuye un comportamiento a título de dolo, desatendiendo el criterio según el cual, a falta de prueba directa de un estado concreto de la conciencia o de la voluntad del autor del hecho, éste debe inferirse a partir de prueba indiciaria. Como quiera que en este momento un pronunciamiento sobre tan puntuales aspectos -aritijuridicidad y responsabilidad -, comportaría, ni más ni menos, que anticipar la definición de la relación jurídico procesal por circunstancias que demandan valoración de los presupuestos que integran el delito, para este caso Prevaricato por acción, la Sala con fundamento en lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley 600 de 2000, difiere la decisión respecto de ellos para el momento de la sentencia, teniendo en cuenta, además, que la solicitud versa sobre los supuestos jurídicos y de hecho cuyo análisis

resulta imprescindible en procura de adoptar dicha decisión. Debe la Sala referirse a un tema escasamente esbozado por el procesado, relativo a la resolución de 5 de septiembre de

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2007, a través de la cual se dispuso el envío del expediente a esta Corporación, por cuanto la providencia que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el calificatorio no contenía ningún punto nuevo que justificara emitir una decisión, frente a un "derecho de petición a fin de que se conceda un recurson,14 elevado por el procesado. Sobre el particular se advierte que si bien el libelo menciona, textualmente, "otra irregularidad afectante del debido proceso"15, no se precisa cuál es esa afectación ni cómo se concreta en las situaciones con las cuales se vincula, desconociendo de esta forma, el principio de acreditación que rige la declaratoria de nulidad. De ahí la imposibilidad de emitir cualquier pronunciamiento sobre el asunto, distinto a señalar que la petición origen de la resolución de 5 de septiembre de 2007 resultaba manifiestamente improcedente frente a las exigencias del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal y, por tanto, con el fin de evitar dilaciones injustificadas, hallándose en firme la acusación, ninguna formalidad especial requería la decisión que así lo señalara. Las anteriores consideraciones orientan la decisión a no acoger la solicitud del procesado de declarar la nulidad de

todo el proceso y de algunas decisiones adoptadas en su curso y así se declarará. 14 Fl. 6 c. 3 Fiscalía 15 FI. 11 c. Corte Suprema (cid:9)

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tampoco se atenderá su solicitud orientada a disponer la cesación del procedimiento, que no su preclusión, por cuanto ninguna de las situaciones expuestas en su libelo, concreta las causales objetivas previstas en el artículo 39 del estatuto de procedimiento penal para adoptar esa decisión.

2. De las pruebas solicitadas Durante el término de traslado previo a esta audiencia, el defensor oficioso del doctor CAÑEDO DE LA HOZ solicitó se le escuche en ampliación de su indagatoria con el propósito de que pueda suministrar directamente a la Sala las razones jurídicas de su conducta.

Si bien el artículo 342 de la Ley 600 de 2000 prevé la ampliación de indagatoria, de oficio o a petición del sindicado o de su defensor cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivación alguna, la Corte tiene establecido que durante la etapa del juicio, la oportunidad para el ejercicio de esa prerrogativa es la audiencia pública en cuyo desarrollo el sindicado cuenta con mayores posibilidades de intervención y, por lo mismo, constituye escenario propicio para esclarecer los situaciones que estime pertinentes en pro de su defensa16. Así las cosas, dicha diligencia se llevará a cabo en esa oportunidad. 16 Cfr, autos de única instancia de 22/03/95. rad. 9579; 11/03/99, rad. 15273 y

28/05/07 Rad. 26450. (cid:9)

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3. Pruebas de Oficio Dado que algunas de las piezas procesales del expediente sometido al conocimiento del doctor CAÑEDO DE LA HOZ, respecto del cual ejecutó la actuación cuestionada, no son fácilmente legibles o se hallan incompletas, de oficio se dispone: 3.1. Establecer, por el medio más expedito, en la oficina de Apoyo Judicial a los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, a cuál despacho se asignó el conocimiento del juicio por Fraude Procesal seguido contra Lázaro Alfredo Moreno Pareja y otros, proceso cuya instrucción cumplió la Fiscalía 54 Seccional de esa ciudad bajo el radicado 745.561. 3.2. Obtenida la anterior información, requerir del juzgado copia completa y legible de las indagatorias de María Ofelia Morales de Moreno, Oscar Alberto Villa Moreno y Antonio José Moreno Pareja, cumplidas el 26 de mayo, el 31 de mayo y el 2 de agosto de 2004, respectivamente y de la ampliación de indagatoria del último nombrado rendida el 1 de noviembre del mismo ario ante el Fiscal 31 Seccional de

Cali. También de las declaraciones de Osbome Urrutia Acosta ante el funcionario instructor el 13 de julio de 2004 y de Blanca Rendón de Velásquez ante el Juzgado 19 Civil

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Municipal de esa ciudad el 25 de abril del ario citado; del escrito a través del cual el defensor Ernesto de J. Herrera sustentó el recurso de apelación contra la resolución acusatoria y, finalmente, de la sentencia emitida en dicho trámite. De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Negar la declaratoria de nulidad de toda la actuación cumplida en este caso, y la de las resoluciones fechadas el 24 de octubre de 2006, 14 de mayo, 16 de agosto y 5 de septiembre de 2007, emitidas en su trámite.

2. No declarar la cesación del procedimiento requerida por el vinculado.

3. Diferir para el momento de emitir la sentencia los pronunciamientos solicitados por el interesado, en torno a la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta que se le atribuye.

4. Ordenar a la Secretaría de la Sala adelantar las diligencias necesarias para obtener la información y documentos especificados en esta diligencia al referirse a las pruebas ordenadas de oficio.

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JORGE CAÑEDO DE LA HOZ

(L1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Una vez se alleguen dichos documentos, las diligencias ingresarán a Despacho para señalar día y hora para la realización de la audiencia de juzgamiento. De conformidad con lo establecido en el artículo 182 del Código de Procedimiento Penal, esta determinación se

notifica a los sujetos procesales en estrados, siendo del caso precisar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 189, 193 y 410 del estatuto procesal, sólo procede el recurso de reposición contra los numerales 1, 2 y 3 de esta decisión.

DEL ROSARIO ZALEZ DE LEMOS strialda

M3111 LUIS BE Conjuez Kár.v (cid:9) tett

DIEGO EtGENIO CORREDOR BELTRÁN MAURICIO LUNA

Conjuez Conjuez