CSJ - SP28434(30-01-2008)

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Antonio Francisco Holguin Calonge, República de Colombia A Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

. Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N” 013

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el defensor de ANTONIO FRANCISCO HOLGUÍN CALONGE contra el fallo proferido el 13 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Barranquilla que al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 2 de diciembre de 2004, lo condenó a las penas principales de cinco (5) años de prisión y multa equivalente a 20 salarios minimos legales mensuales vigentes y a la “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y fuñciones públicas como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. + Rad. 28434. CASACIÓN , Antonio Francisco Holguín Catonge República de Colombia 1. Corte Suprema de Justicia HECHOS La Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal los sintetizó de la siguiente manera: "En diciembre de 1995 inversionistas asociados en la empresa COENERGIA S.A. propusieron a la Electrificadora del Atlántico S.A., E.S.P. (ELECTRANTA), la cogeneración de energía eléctrica, pero

como posteriormente la Comisión Reguladora de Energía y Gas (CREG) modificó las disposiciones sobre la matería, aquellas ftuvieron que constituir con sus recursos dos empresas para continuar en el empeño, TERMORÍO S.A., E.S.P., encargada de la generación, y ELECTRICOM S.A., E.S.P., dedicada a la comercialización, mientras que a cargo de ELECTRANTA estaría la distribución. “No obstante, nuevamente la CREG varó la normatividad y, por fanfo, se hizo necesario -adelantar un proceso licitatorio para adjudicar el contrato de generación de energía, tras el cual resultó favorecida TERMORÍO, siendo suscrito el convenio por Jorge Quintero Ortiz en representación de ELECTRANTA, cuya ejecución comenzaría a partir del 1 de junio de 1998. "De otra parte, para esa época el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía decidió privatizar algunas empresas del sector elécírico de la costa, entre ellas ELECTRANTA, en consecuencia ordenó el retiro de su participación en ELECTRICOM y TERMORÍO, subsistiendo el contrato, e igualmente dispuso que aquella no podía asumir obligaciones con plazo mayor a seis meses. “"Una vez el gerente de ELECTRANTA, Antonio Francisco Holguín Calonge informó de esa situación a la Junta directiva, el 15 de enero de 1998 suscribió sin la autorización de ésta y con el representante legal de TERMORÍO, Rodolfo Plata Cepeda, un otrosí a dicho contrato, con fundamento en el cual la citada electrificadora se f

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República de Colombia Corte Suprea de Justicia comprometía, entre otras cosas, a no vender sus acfivos en una cantidad que comprometiera su existencia. "Al tiempo ELECTRANTA, también por medio de su gerente y previa licitación, constituyó un encargo fiduciario porque debido al eventual retiro de su participación en TERMORÍO, esta última requería asegurar que los ingresos por distribución se le pagara la generación para no ver en peligro su inversión.” ACTUACIÓN PROCESAL Luego de una investigación previa y abierta la correspondiente instrucción el 2 de octubre de 1998, se escuchó en indagatoria a Antonio Francisco Holguín Calonge. Mediante providencia del 27 de agosto de 1999, el Fiscal Octavo, de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, resolvió la situación jurídica de Antonio Francisco Holguin Calonge por ia conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de acuerdo con lo que preveía el artículo 146 del Decreto 100 de 1980. Vinculado a la investigación Rodolfo Plata Cepeda y cerrada la misma, el mérito del sumario se calificó el 22 de diciembre de 2000 con resolución de acusación, entre otros, contra Francisco Holguín Calonge por el delito citado en precedencía. Z

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Antonio Francisco Holguín Calonge E Corte Suprema de Justicia Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá y Cundinamarca, el 15 de junio de 2001, la

confirmó. El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla que, luego de tramitar el juicio en debida forma, el 2 de de diciembre de 2004, condenó al procesado Antonio Francisco Holguín Calonge a las penas principales de 5 años de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Así mismo, vale destacar que en la misma decisión se absolvió a Rodolfo Plata Cepeda. Por último, como perjuicios derivados de la comisión de la conducta punible se condenó a Antonio Francisco Holguín Calonge al pago de perjuicios en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Barranquilla, el 13 de abril de 2007, lo confirmó en su integridad.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación.

Único cargo Rad. 28434, CASACIÓN º Antonio Francisco Holguín Catonge República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial por incurrir. en error de hecho por falso raciocinio, lo que, en su criterio, condujo a la exclusión evidente del artículo 410 del Código Penal, puesto que, al momento de realizar la valoración probatoria, no se tuvo en cuenta lo dispuesto por los artículos 232, 233, 237, 238, 277 y 284 a 287

de la Ley 600 de 2000. Aduce el instructor que el Tribunal al analizar la conducta desplegada por los procesados consideró que “el actuar del contratista es independiente del contratante", razón por la cual, transcribe el siguiente aparte del fallo objeto de reproche: "En algunos casos puede tenerse como regímenes análogos para ambas figuras contractuales y en otros casos bien puede distinguir en el sentido de que cada uno cumple un rol diferente para efecto del desarrollo de la contratación pública o estatal por lo que entonces vale concluir que la responsabilidad de PLATA CEPEDA no podía deducirse en el simple plano de la hipótesis, como parece pretenderlo la parte civil, sino que hubiese sido necesario acreditaria al punto de la certeza de su responsabilidad, carácter que no logra alcanzar los términos de la imputación en contra del procesado, por lo tanto refulge su absolución.” En estas condiciones, sostiene que el juzgador en forma desatinada absolvió al señor Rodolfo Plata Cepeda, no obstante encontrar responsable a Antonio Francisco Holguín Calonge por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desconociendo que "en condiciones jurídicas normales debería producirse el mismo resultado, esto es, debió ser condenado también”.

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia Corte Suprema de Justicia Asevera que la absolución de Rodolfo Plata Cepeda se produjo como consecuencia del error en que supuestamente incurrió el Juzgador, “al excluirlo del juicio de valor que hizo en contra del señor Holguín, pues es evidente que en la corrupción administrativa debe atacar el Estado el

círculo perverso entre particular y servidor público". En estos términos, sostiene que si la argumentación del Tribunal se centró en demostrar que los intereses económicos de ELECTRANTA se vieron menoscabados por el delito cometido por Antonio Francisco Holguín Calonge, resulta evidente, conforme a las reglas de la experiencia, que de manera contraria la empresa contratista TERMORÍO resultaba favorecida, toda vez que, en su criterio, el perjuicio sufrido por ELECTRANTA determinaba las ganancias de la contratista TERMORÍO, pues no era dable escindir una situación de la otra. Por lo anterior, reprocha que el ad quem hubiera justificado la conducta desplegada por Rodolfo Plata Cepeda bajo el supuesto de que estaba defendiendo los intereses de una empresa particular, conclusión que, en su concepto, "constituye una seria afrenta a los principios de la lógica jurídica y material”. Resalta que el contratista se benefició a causa del punible cometido por el funcionario al servicio de ELECTRANTA, razón por la cual, estima que en virtud de lo preceptuado por los principios de la lógica jurídica y material debió considerarse que en las contrataciones en donde se realizan actos de corrupción a expensas del sector público, “son los infereses particulares Í

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia Corte Suprema de Justicia los que salen favorecidos”, lo que en consecuencia genera que el delito sea imputable a ambos procesados. Por otro lado, sostiene que también constituye errada conclusión del Tribunal cuando infirió que el procesado carecía de la condición de servidor

público, pues, según concepto del casacionista, el fallador no sólo interpretó equivocadamente el contenido de las sentencias C-286 de 1996 y C-563 de 1998 de la Corte Constitucional, sino también lo expuesto por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que en reiteradas ocasiones ha dejado establecida la vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por lo cual concluye que el acusado, efectivamente, ostentaba dicha calidad. Asi, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo condenatorio en contra de Rodolfo Plata Cepeda como responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2. Demanda presentada por el defensor de Antonio Francisco Holguín

Calonge. El defensor del acusado, con base en la causal primera de casación, presenta cinco cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo El citado defensor acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma directa la ley sustancial al incurrir en la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de Rad. 28434 CASACIÓN — Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia Corte Suprea de Justicia 2000), en atención a que la conducta atribuida a Antonio Francisco Holguín Calonge es atípica. Acota que el acontecer fáctico analizado en la sentencia recurrida expone que el procesado en ejercicio del cargo de gerente de ELECTRANTA suscribió con el representante legal de TERMORÍO un otrosí que adicionó

el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, celebrado previamente entre estas partes con la observancia plena de los requisitos legales, razón por la cual, estima que la suscripción de ese nuevo documento no se adecua a ninguno de los verbos rectores contenidos en el articulo 146 del Decreto 100 de 1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de 2000), por cuanto que no corresponde con la tramitación, celebración o liquidación del referido contrato. Asevera que las sentencias de instancia pusieron de manifiesto el cumplimiento de la totalidad de las normas constitucionales y legales durante el "trámite" del citado contrato hasta llegar a su adjudicación, situación que de igual forma se dedujo con relación a su "celebración”, por lo cual, resulta claro para el libelista que sobre estos verbos rectores no se configuró delito alguno. Afirrma entonces que la conducta atribuida al procesado hace relación al otrosí del contrato cuando éste ya había superado las etapas de tramitación y celebración y, a su vez, se encontraba en ejecución más no se había efectuado su liquidación.

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia N Corte Suprema de Justicia Así mismo, recalca respecto al otrosí suscrito meses después de tramitado y celebrado dicho contrato, que no obran en el fallo expresiones sobre cómo se adecua a uno de los verbos rectores del tipo penal en cuestión, pues de la lectura de la decisión recurrida sólo se observa el siguiente análisis: "... Con relación a los argumentos expuestos por parte del apoderado del procesado ANTONIO HOLGUIN CALONCE en el aspecto a que

la conducta del sindicado es atípica puesto que el "Otrosí" no era un contrato, al respecto la Sala considera que los argumentos de este apoderado no son válidos puesto que el plurimentado "Otrosí" hace parte integral del contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, y no pueden ser separados uno del otro y más si se tiene en cuenta que este "Otrosí" modificó la esencia del contrato". Por lo anterior, estima el actor que el Tribunal violó el principio de tipicidad, al extender el alcance del verbo rector "celebrar”, lo cual fundó en dos consideraciones, a saber: 1) Que el otrosi que adiciona el contrato forma parte de él cuando es suscrito en la fase de su ejecución, situación que, en su criterio, carece de connotación para la adecuación típica en cuestión, por cuanto que ello ocurrió después de su celebración, pero además, el otrosí es conceptualmente distinto porque recae sobre un contrato, el cual respecto del concreto particular observó todos los requisitos legales. 2) Porque el Tribunal sin motivación alguna, pero como un intento de hacer parecer contrato lo que no es, da por sentado que el contenido del OTROSÍ modifica la esencia, cuando en realidad se trata pura y simplemente de una 7 7

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia ls) Corte Suprema de Justicia compraventa en la modalidad de suministro continuo de energía eléctrica, por precio definido y durante un plazo determinado,... elementos esenciales a los cuales el otrosí ni siquiera se refiere marginalmente. Por otro lado, asevera que la conducta es atípica, toda vez que el fallador

al momento de realizar el análisis de la adecuación de la conducta frente al tipo penal, sostuvo que no era aplicable a los contratos referidos en la Ley 80 de 1993, normativa que delimita “/as fases en las que se descompone el proceso de contratación estatal y permite interpretar y diferenciar los verbos rectores tramitación”, celebración”, y liquidación”, contexto en el que el OTROSÍ queda definitivamente por fuera de ellos". En estas condiciones, concluye que como el contrato se tramitó y celebró con apego a los requisitos legales esenciales, según lo admitió el Tribunal, y en atención a que el otrosi se suscribió en él momento en que el contrato estaba en ejecución por parte del contratista, resulta claro para el censor que la conducta realizada por el procesado no se adecua a ninguno de los verbos rectores del tipo penal aplicado. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de Antonio Francisco Holguín Calonge. Segundo cargo Acusa al Tribunal de violar en forma directa la ley sustancial por interpretación errónea del elemento normativo “requisito esenciar contenido en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980. 10

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia Gorte Suprea de Justicia Sostiene el recurrente que la declaración de condena de su defendido se fundamentó en el hecho de haber suscrito un otrosí sobre el contrato AL019 del 20 de junio de 1997, sin la autorización previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA, desconociendo las instrucciones impartidas por parte de

el Gobierno para proceder en dicho sentido, situación que conllevó a que el ad quem determinara que el inculpado se habia extralimitado en el ejercicio de sus funciones. No obstante, sostiene que tanto los estatutos de la empresa, como algunos conceptos y el laudo arbitral, fueron enfáticos en señalar que el procesado en su condición de gerente no estaba obligado a someter a la aprobación de la junta directiva el citado otrosí. De igual forma, advierte que a pesar de que el fallo objeto de reproche precisó que el tipo penal en cuestión era de aquellos denominados "en blanco”, resulta en criterio del casacionista abiertamente contradictorio que el Tribunal eleve a requisito esencial para efectos de la adecuación típica una obligación inexistente en la constitución, la ley o los estatutos, como lo es la de someter a aprobación previa de la Junta Directiva el otrosí. De esta forma, agrega que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha sido integrado con los principios contenidos en la Ley 80 de 1993, al entender que allí se consignan los requisitos legales esenciales de la contratación estatal, razón por la cual, censura que en el caso sub judice la Colegiatura hubiera afirmado que tal estatuto no era aplicable, por cuanto que el a Rad. 28434. CASACIÓN — Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia juy í Corte Suprema de Justicia contrato se regia en su totalidad por las reglas del derecho privado, “de donde se sígue que no se sabe cómo llenó el tipo en cuestión, pero

además, tampoco lo hizo con fundamento en los Códigos Civil o de Comercio”. En este sentido, resalta el censor que la conducta desplegada por su defendido se realizó conforme a lo estipulado por los estatutos de ELECTRANTA, disposiciones éstas que en todo caso no ostentan la calidad de norma legal, razón por la cual, no era dable extraer de los mismos un "requíisito legal esenciaf”. Así mismo, reitera que el juzgador estimó que de los citados estatutos no surgía la obligación para el gerente de someter a aprobación el otrosí, situación que, en su criterio, evidencia la contradicción denunciada. Aduce que situación similar ocurrió respecto al Plan de Privatización del Gobierno Nacional, el cual considera que no constituye norma jurídica alguna, “ni siquiera reglamentaria, como para deducir de allí un requisito legal esencial con el cual se integre el tipo penaf. En estas condiciones, concluye que se encuentra demostrado el error denunciado. De igual forma, sostiene que no era suficiente que el Tribunal mencionara los deberes generales consagrados en el artículo 6 de la Carta Política para los particulares y los servidores públicos, toda vez que en refación con 12

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia Corte Suprema de Justicia el tipo penal en cuestión se requiere un referente claro e inequívoco contenido en la Constitución o la ley. Concluye, entonces, que no es dable considerar que los estatutos, el plan de privatización, o una extralimitación de funciones, constituyan elementos

que puedan complementar el referido tipo penal, razón por la cual estima que la conducta es atípica “, por ende, es claro que se aplicó indebidamente el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980”. En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo de carácter absolutorio a favor del procesado. Tercer cargo El defensor de Holguin Calonge, acusa al juzgador de segundo grado de violar en forma directa la ley sustancial al incurrir en la indebida aplicación de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980. Expresa que el Tribunal, en lo que atañe con la tipificación subjetiva de la conducta endilgada al procesado, de forma “confusa”, se inciinó por determinar el "dolo indirecto" definido por el artículo 22 del Código Penal vigente, razón por lo cual, denuncia el libelista que por esta vía se incurrió en error, al suponer que la imputación subjetiva no debía definirse ineguívocamente en el fallo, puesto que, en su criterio, no se aclaró si se trataba de dolo directo o dolo eventual.

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Antonio Francisco Holguín Calonge í República de Colombia Corte Supre de Justicia A su vez, indica que un segundo error surgió al fundamentar el dolo indirecto, toda vez que el Tribunal elaboró afirmaciones como que el procesado "violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador público” 0, "este procesado debió haber previsto por lo menos que se

transgredía un orden integral y reglamentario con los términos el otrosí", expresiones que, según concepto del recurrente, no son marginales o descontextualizadas sino que, por el contrario, constituyen la esencia de la imputación subjetiva del comportamiento y, por lo tanto, “de ser congruentes debieron conducir a la absolución del acusado porque la infracción deducida no admite la modalidad culposa”. Por otro lado, sostiene que el fallador al considerar que su defendido "omitió unos mínimos deberes de cuidado exigibles" y, a su vez, que “debió haber previsto por lo menos que se transgredía un orden legal y reglamentario”, está dando por sentado la configuración de la institución penal de la culpa sin representación. De igual forma, anota que el error denunciado encuentra un nuevo vértice en el sentido que el tipo penal contenido en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 incluye un ingrediente subjetivo consistente en “obtener provecho para Sí, para el contratista o para un tercero”, de donde se evidencia que la equivocación del Tribunal no se limita a la selección de la modalidad del dolo sino que también configura la aplicación indebida de la norma en cita, por cuanto que este delito no admite dolo eventual, en atención a que requiere la existencia de un “propósito", “que solo puede estar presente 14

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia Corte Suprema de Justicia directamente y jamás aceptado eventualmente como posibilidad o estar librado al azar”. En estos términos, señala que resulta evidente la apiicación indebida de los

artículos 36 y 146 del Código Penal de 1980, "tanto por atipicidad relativa al ingrediente subjetivo que no se configura en la conducta, como por atipicidad subjetiva por ausencia de dolo". Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y absolver al procesado. Cuarto cargo Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por faiso raciocinio, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980. Señala que el Juzgador dedujo al procesado la tipicidad subjetiva bajo la modalidad de doilo eventual, fundamentando su postura en prueba indirecta cuyo hecho indicador se demuestra con el otrosí al contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, el cual dice que fue valorado de manera inconveniente y desproporcionada, en atención a que no fue sometido pore l procesado a la aprobación previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA quien, a su vez, actuó en contra vía de las instrucciones del Gobierno Nacional. Afirma que del anterior hecho indicador se dedujo que el inculpado era conocedor de sus deberes al suscribir el documento y, por lo tanto, había 15 1, - -

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia s Corte Suprema de Justicia actuado con dolo eventual para favorecer exclusivamente al contratista, a partir de lo cual, se entendió configurado el ingrediente subjetivo que integra el tipo penal previsto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de

1980. Anota que el mismo Tribunal sostuvo sobre la conducta del acusado, esto es, que “el proceso precontractual y la posterior firma del convenio o contrato se realizó siguiendo los parámetros que para tal efecto expide la CREG y los que se encuentran consignados en el manual de contratación de ELECTRANTA", motivo por el cual se descartó la presencia de dolo. En estas condiciones, colige que se produjo un error en relación con la inferencia indiciaria, toda vez que su defendido "pasa súbitamente de héroe a villano sin explicación lógica". Asi mismo, expresa que resulta incomprensible que a pesar que el acusado adelantó toda la gestión conforme a la ley y desprovisto de dolo desde que se propuso el negocio en donde ELECTRANTA ofrecia los usuarios y TERMORÍO se ocupaba de la generación de energía, posteriormente se concluya que actuó con dolo al suscribir el otrosí, cuyo único propósito era garantizar el cumplimiento del contrato precaviendo una eventual insolvencia, lo cual en modo alguno afecta la esencia del contrato, esto es, el suministro de energía por veinte años. Estima que en las condiciones anteriormente comentadas no era posible, conforme las reglas de la experiencia, deducir dolo directo o eventual por la t6

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia suscripción del otrosí, por cuanto que el procesado siempre obró movido por el bien común ciñéndose a la Constitución y la ley, por lo cual asevera que no era de suponer que súbitamente y sólo en relación con ese documento cambiara de propósito.

En este sentido, identifica los siguientes "hechos indicadores" reconocidos en la sentencia que, en su concepto, descubren el error de apreciación denunciado: 1) Que el Ministro de Minas y Energía de entonces avalara la contratación original, época para la cual el procesado ya era gerente de ELECTRANTA; 2) Que a pesar de disponerse por el nuevo jefe de la referida cartera el retiro de la participación de dicha electrificadora en ELECTRICOM y TERMORÍO, se "mantuviera el contrato"; 3) La solicitud de un "modelo de seguridad" por parte de esta última una vez se enteró de esa decisión; y 4) Que si bien el Gobierno Nacional había dispuesto la privatización, igualmente ya se había constituido la fiducia. Por lo anterior, comenta que la incidencia del error en la apreciación de la prueba indirecta radicó en que a pesar de decidirse la privatización por el Gobierno Nacional y el Ministro de Minas y Energía asistió al acto en donde se constituyeron las empresas. Además, afirma que el cumplimiento del 17

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia Corte Suprea de Justicia contrato fue el único convencimiento del procesado, razón por la cual, no obstante haber modificado el Gobierno su postura, disponiendo el retiro de la participación de ELECTRANTA en las empresas, existía un contrato firmado, “así que había elementos de juicio para temer riesgos”. De igual forma, sostiene que el incriminado se vio ante un dilema, pues, por un lado, debía convencer a los socios de adoptar una salida no litigiosa en defensa de los intereses de ELECTRANTA, por cuanto que había que

honrar el contrato o llegar a un acuerdo en beneficio de las partes, postura que finalmente asumió y, por otro lado, como dicha empresa seguía obligada a generar energía por veinte años se encontraba sin seguridad financiera. Luego recuerda que el Tribunal relató que TERMORÍO solicitó lo obvio y elemental, es decir, un modelo de seguridad de las obligaciones contraidas por veinte años y no simplemente una fiducia, y ese fue precisamente el origen del otrosí, de manera que en esas condiciones y, dados los antecedentes que el Juzgador aceptó, surge, en su criterio, la existencia de un yerro de apreciación al atribuir dolo indirecto al procesado únicamente por firmar el otrosí. Así mismo, acota que la inferencia también es errada por cuanto que si el Tribunal señaló que el procesado sabía de las instrucciones que se habían impartido por el Gobierno Nacional y, a su vez, según la secuencia de los hechos sostuvo una reunión fuera de la junta directiva de ELECTRANTA con el Ministro de Minas y Energía en donde se le indicaba la necesidad de Rad. 28434. CASACIÓN i Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia T d —i.' - Corte Suprema de Justicia deshacer la empresas pero condicionando la continuidad del contrato para el suministro de energía por veinte años, “resultaba imposible que asumiera que el otrosí contrariaba la directriz recibida”. Por otro lado, asevera que la junta directiva en la que se prohibió toda gestión contraria a la privatización fue realizada el 19 de enero de 1998, mientras que el otrosí se suscribió el día 15 del mismo mes y año, de tal

forma que, en su criterio, se predicó "dolo indirecto retroactivo”, Respecto a la incidencia del yerro enunciado, sostiene que “en la cadena indiciaría parte de hechos indicadores plenamente demostrados y aceptados en la sentencia impugnada, sobre los cuales se infieren dos conclusiones opuestas o excluyentes entre si con base en idénticas reglas de experiencia que no permiten, razonablemente, semejante desdoblamiento subjetivo". En estas condiciones, resalta que el Tribunal consideró por una parte que el acusado obró sin dolo en relación con las gestiones adelantadas respecto a el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997 celebrado con TERMORÍO y, por otra parte, que actuó con dolo indirecto respecto del otrosí, por lo cual, según concepto del censor, se evidencia que se incurrió en falso raciocinio por exceder la disparidad de valoraciones propias de las instancias. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor del procesado. 19

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Antonio Francisco Holguín Calonge República de Colombia 2 ¿=.s > ' Corte Suprema de Justicia Quinto cargo Por último el defensor de Holguín Calonge, acusa al Tribunal de violar en forma directa la ley sustancial al excluir en forma evidente el principio de favorabilidad contenido en el artículo 6% del Código Penal de 1980, que produjo la falta de aplicación retroactiva del artículo 30 de la Ley 689 de 2001, lo cual dio lugar a la falta de aplicación ultractiva del artículo 146 de la obra en mención, “modificado por los artículos 1% del Decreto 141 de

1980 y 32 de la Ley 190 de 190 de 1995, sin la reforma punitiva prevista por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, como era lo debido, y como consecuencia a la aplicación indebida de la misma disposición sustancial, pero involucrando en ella erróneamente el aumento de pena de prisión prevista por el denominado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en su artículo 57”. Aduce que con fundamento en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 la sentencia aceptó que la conducta de