CSJ - SP28547(04-06-2008)

Revisk 28.547

PEDRO J 10 CRUZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 144

Bogotá, D. C., cuatro (04) de junio de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor del señor Pedro Julio Cruz contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2006 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que no casó la emitida el 17 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que a su vez confirmó la del 26 de noviembre de 2004 del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, que condenó a aquel (además de otras personas) como autor del concurso de delitos de 1 Reviln 78.547 PEDRO (cid:9) IO CRUZ peculado por apropiación y falsedad en, documento privado. ACTUACIÓN PROCESAL La Corte resumió los hechos y la actuación procesal relevante de la siguiente manera': "HECHOS En la sentencia impugnada, la Sala Penal del TOL:axial Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, hizo la siguiente síntesis: "Da cuenta el paginarlo que durante la administración del señor Willer Octavio Barrera Peña, corno alcalde de la población de Silvania, comprendida entre el 2 de enero de 1995 y el 12 de agosto de 1997, ocurrieron serias irregularidades al interior de la misma, generándose un

grave deterioro de su erario público. En algunos casos mediaron violaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, puesto que funcionarios de la administración municipal celebraron contratos con el municipio, contraviniendo lo dispuesto en el art. 8° de la ley 80 de 1993. Mediaron, además, malos manejos de los dineros que ingresaban a las arcas del Municipio, por concepto de impuesto predial, los cuales se utilizaban para efectuar préstamos de destinación personal, con el aval de los funcionarios de la Tesorería Municipal. Con este propósito se crearon documentos apócrifos y se alteraron otros." ACTUACIÓN PROCESAL La actuación comprende dos causas que fueron acumuladas: 1.- Causa primera 1999-0203 La investigación se orientó a investigar las irregularidades cometidas por la administración municipal de Silvania entre el 1° 'de enero de I Sentencia de casación del 11 de septiembre de 2006, radicado 25.774. Revis1i 2 8.547 PEDRO JI O CRUZ 1995 y parte de 1997, cuando se desempeñaba como Alcalde WILLER OCTAVIO BARRERÁ PEÑA, Tesorera AMANDA BARBOSA CUBILLOS, Secretario de Gobierno RICARDO CASTILLO SORIANO desde el 16 de febrero de 1996, por cuanto antes de esa fecha, este último se desempeñaba como Director de la Umata. En dicha administración se tuvieron vínculos con personas que se encontraban inhabilitadas por tener parentesco con servidores públicos del nivel ejecutivo. Perfeccionada la instrucción, el 14 de diciembre de 1998 la Fiscalía

5a Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y del Medio Ambiente, con sede en Bogotá D. C., calificó el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA, JORGE EDUARDO CASTILLO SORIANO como probables determinadores del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades;.AMANDA BARBOSA CUBILLOS como coautora del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y cohecho por dar u ofrecer; HUGO HUMBERTO HERRERA MANRIQUE como probable autor del delito de cohecho propio; RICARDO CASTILLO SORIANO corno presunto coautor del delito de cohecho por dar u ofrecer; MARÍA TERESA PIERNAGORDA como probable determinadora del concurso de delitos de peculado por apropiación. En la misma decisión se precluyó la investigación a favor de los procesados HÉCTOR ARMANDO GONZÁLEZ por violación al régimen de inhabilidades y RICARDO CASTILLO SORIANO por el delito de peculado por apropiación (fl. 79 c # 11). Impugnada la resolución de acusación, el 18 de junio de 1999, fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Bogotá D. C., y Cundinamarca (fl. 16 cuaderno número 2 segunda instancia). 2.- Causa segunda 2000-0219

La investigación tuvo como orientación establecer una serie de irregularidades cometidas en el municipio de Silvania durante la administración del alcalde WILLER BARRERA PEÑA por los cuales fueron vinculados BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ, AMANDA BARBOSA

CASTILLO, OLGA JANETH BELTRÁN, EDILBERTO BARRERA DURÁN Y

PEDRO JULIO CRUZ.

Perfeccionada la instrucción, el 24 de marzo de 2000 la Fiscalía 5' Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cundinamarca, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y del Medio Ambiente, con sede en la ciudad de Bogotá D. C., calificó el mérito de la actuación sumaria l con resolución de acusación en contra de BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ como determinadora del Revilsiti 2. 3.547 PEDRO J 10 CRUZ delito de violación al régimen de inhabilidades e ir compatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo; AMANDA BARBOSA CUBILLOS por el concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público y uso de documerto público falso; OLGA JANETH BELTF1ÁN por los delitos de peculado por apropiación en cuantía de $250.000 en calidad de determinadora y a favor de terceros como cómplice, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, uso de documento público falso, en concurso homogéneo, sucesivo y heterogér eo y cohecho por

dar u ofrecer; y, PEDRO JULIO CRUZ por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado. En la misma decisión, se precluyó la investigación a favor de BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ por el delito de falsedad personal y de EDILBERTO BARRERA DURÁN por los delitos de peculado por apropiación en concurso con cohecho por dar u ofrecer (fl. 40 c # 13). La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D. C., y Cundinamarca, mediante resolución del 13 de septiembre de 2000, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de AMANDA B4RBOSA CUBILLOS confirmó la resolución de acusación (fl. 231 cuaderno de segunda instancia). La fase de la causa correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, el que una vez agotado el trámite de la acumulación de las causas, llevó a cabo la diligencia de audiencia pública y el 26 de noviembre de 2004, profirió sentencia adoptando las siguientes determinaciones: 1.- Condenó a PEDRO JULIO CRUZ a la pena de 24 meses de prisión, multa equivalente a 2.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al pago de daños y perjuicios en el equivalente de 2.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.

2.- Condenó a JOSÉ OLIVERIO CASTILLO CANDELA, JORGE EDUARDO

CASTILLO SORIANO y BERTHA BAQUERO DE GÓMEZ a la pena principal de 66 meses de prisión, multa equivalente a 23.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo y se abstuvo de imponer el pago por concepto de daños y perjuicios. 3.- Condenó a OLGA JANETH BELTRÁN RODRÍGUEZ a la pena principal de 60 meses de prisión, multa equivalente a 53 salarios mínimos legales mensuales vigentes y al pago de perjuicios en cuantía Reviserl l2o8 .547 PEDRO JUL CRUZ equivalente a 2.10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, uso de documento público falso, cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación. 4.- Condenó a AríAANDA BARBOSA CUBILLOS a la pena principal de 90 meses de prisión, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales y al pago de perjuicios en cuantía de 221.63 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del concurso de delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y uso de documento público falso. 5.- Así mismo, fueron condenados a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena de prisión.

6.- Igualmente, se ordenó la extinción de b acción penal respecto de HUGO HUMBERTO HERRERA MANRIQUE, JOSÉ RICARDO CASTILLO SORIANO, MARÍA TERESA PIERNAGORDA por los delitos por los cuales fueron acusados y, respecto de AMÁNDA BARBOSA CUBILLOS por el delito de cohecho por dar u ofrecer, exclusivamente. Impugnada la sentencia de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de mayo de 2005, la confirmó, excepto en relación con la pena impuesta a OLGA JANETH BELTRÁN RODRÍGUEZ que la ubicó en 50 meses de prisión y al mismo lapso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, contra la que los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación". En la sentencia de casación aludida, la Corte cesó el procedimiento por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y no casó el fallo del Tribunal. LA DEMANDA Revis{. i1 28.547 PEDRO J 10 CRUZ El representante del señor Pedro Julio Cruz solicitó la revisión con base en la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal del 2000, porque tiene derecho a la aplicación favorable de la jurisprudencia que rigió en un tiempo (estaba vigente en el trámite del proceso) y que concluyó que el aumento del término prescriptivo (de una tercera parte), tratándose de delito cometido por servidor público en

ejercicio de sus funciones solamente se aplicaba por una vez, y no en dos oportunidades (una en instrucción y otra en el juicio), como se concluyó antes y después de ese intervalo. Entre la ejecutoria de la acusación, 13 de septiembre de 2000, y la sentencia de casación, 11 de septiembre de 2006, transcurrieron 5 años, 11 meses y 28 días, que superaron el término máximo de prescripción de la acción penal, que era de 5 años, pues la pena máxima para el peculado, atenuado porque su cuantía fue inferior a 50 salarios, era de 90 meses, que aumentados en una tercera parte arrojaban 120 meses, tiempo en el que prescribía la acción en fase de instrucción, y en la del juicio pasaba a ser la mitad, 60 meses (5 años). 6 Revisl 28.547 PEDRO J 10 CRUZ Lo anterior significa que la Corte ha debido declarar la extinción de la acción penal; como no lo hizo, pide se invalide su fallo y se proceda de conformidad.

ESTUDIOS DE LAS PARTES

1. El apoderado se pronuncia por la prosperidad de la demanda, con fundamento en los mismos argumentos de ésta. Agrega que la jurisprudencia debe considerarse contenida dentro del concepto "ley", pues no debe dejarse de lado la fuerza normativa del "precedente" y su valor vinculante, de donde igualmente se impone su aplicación (cid:9) retroactiva o ultractiva cuando de favorabilidad se trata.

2. El Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento solicita sean desestimadas las pretensiones, porque entre la ejecutoria de la acusación

y la del fallo no transcurrieron los 6 años y 8 meses en que prescribía la acción. Nada dijo sobre el problema planteado de la aplicación de la jurisprudencia favorable.

CONSIDERACIONES

7 Revisit 28.547 PEDRO JU 10 CRUZ La Sala negará la revisión pedida por las siguientes razones:

1. Sobre el punto central de la discusión, esto es, sobre cómo se contabiliza el incremento de la tertera parte al lapso máximo legal previsto en el tipo penal , (artículos 82 y 83 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, en su orden), para que opere la prescripción de la acción penal, tratándose de conducta punible cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas, en principio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostenía qué "El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando Se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público dri ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según ilo ha considerado mayoritariamente b Sala.2

En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones:

1. En ambos, el aumento de la tercera parte se 'aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio.

2. En os dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o sui equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del 2 Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillb y auto del 26 de noviembre de 2001, M. P. Drs., Alvaro Orlando Pérez P y Nilson Pinilla P., Rad. 18222.

8 Revisl 28.547 PEDRO J 10 CRUZ máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual).

3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (artículos 80 y 83, respectivamente).

4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de b libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, M que daba cuatro. Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, M que daba seis (6) años y ocho (8) meses.

Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso

de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses. En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en La ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses. Como •se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por Lo que se deberá aplicar" 3. Ese método fue recogido por la Corte, que, al variar su jurisprudencia, explicó la nueva mecánica, así: "El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de La acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; 3 Auto de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13.774. Revisi4i 28.547 PEDRD JU D CRUZ identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla.

1. La jurisprudencia mayoritaria actual La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos

cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la do:trina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980. Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de La Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5° del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado. De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años. En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M.

P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo: "Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la

instrucción, al mínimo de 5 arias previsto en el inc:iso 1° del citado artículo 83, porque la referencia del incisa 5° está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutaría de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86...." (...) "lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestas la acción penal prescribe en 6 uñas y 8 meses." Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurría en el juzgamiento. 10 RevisIi ' \28 .547 PEDRO JUL CRUZ No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritaria4 expresó lo siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000: "Esta disposición fija coma punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad. Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primera con el quinto de esa

preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementada en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tape, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.". "No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo única de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, a con ocasión de ellos." Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento. Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años.

2. Los salvamentos de vota Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a

pluralidad de autos y sentenciass, con argumentos que mueven a Con salvamento de voto de los E magistrados Rentan Galán Castellanos, Sigifredo Espinosa Pérez, 4 Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés. 5 Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de de voto, donde se ofrecen solventes reflexiones al respecto: del Dr. Hennan Galán Castellanos, en el auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y de los Drs. Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, en auto del 14 de julio de 2004. 11 Revisiók 2 8.547 PEDRO JUL CRUZ reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años. Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema, unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal.

3. Variación de la jurisprudencia

Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos 6, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye: Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión: Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pera en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo la dispuesto en el inciso siguiente de este articula. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. 6 En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (Mi. P. Dr. Mauro Salarle Portilla, radicación 22227). 12 Revisit8.547 PEDRO JU CRUZ También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o

consumado en el exterior. Articula 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la occión penol. Lo prescripción de la occión penal se interrumpe con la resolución acusotoria o su equivalente debidomente ejecutoriodo. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo iguol o la mitod del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez. 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles

que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento). Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena 13 Revisiók 28.547 PEDRO JU O CRUZ máxima de prisión del delito concreto -si la tienesea t inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos: 3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al interprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción

después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre si: • a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado seria el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior. Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses. Se observa que las palabras de la ley, asiladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabi idad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes. 3.4.2 El criteria histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecte de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior.

Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Cr:ingreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: 14 Revisiedp 28.547 PEDRO JUN CRUZ "Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción." Las "reglas actuales" que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad. Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca -ni en instrucción ni en el juicioera inferior a seis (6) años más ocho (8) meses. Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige. 3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la

necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980. E inciso primero del artículo 83 éstipula que "la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley" y que en ningún caso será inferior a cho) (5) años. De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor .público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por