CSJ - SP28563(11-03-2009)

Repiblica de Colombia &, & Casación 28563

N í P: 7 Jhon Jairo Martinez Cubillos

NN orte OEuprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 74 Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Jhon Jairo Martínez Cubillos contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 9 de abril de 2007, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 25 de julio de 2006, mediante Repiblica de Colombia X y Casació28563

N í P: / Jhon Jairo Martinez Cubillos EGorte OEuprema de Justicia la cual fue condenado, junto con Misael Castro Ochoa, Jorge Enrique Orozco Martinez y José Hernán Anacona Guzmán a la pena principal de 185 meses de prisión y multa en el equivalente a 600 s.m.I.m., como responsables de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, modificándola en relación con Holman Eliécer Parra Fajardo a quien condenó a la pena de un (1) año de prisión por el reato de encubrimiento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de abril de 2003 a eso de las 6 y 30 de la mañana, después de haber concertado para el transporte de cartón el alquiler de un camión con la empresa Resipapeles Vimo Ltda ubicada en el

barrio Fontibón de esta ciudad, concurrió José Hernán Anacona Guzmán partiendo con Hermides Ángel Pinzón Martínezconductor del pesado vehículo marca Mazda de placas CHJE56, tipo estacas-, con destino al barrio Tintal recogiendo en el camino a dos individuos que ayudariían a cargar. Pasado cierto recorrido, los tres hombres mediante el empleo de armas de fuego sometieron al conductor y para despojarlo del vehículo y asegurar su apoderamiento, Pinzón Martínez fue llevado en inmediaciones Repiblica de Colombia X& Casació28563

• í P:/ Jhon Jairo Martinez Cubillos

N Corte OSuprema de Justicia del río Bogotá en donde se le retuvo por espacio de una hora bajo amenazas de muerte, siendo enseguida liberado. A eso de las 9 y 30 de esa misma mañana, miembros de la SIJIN -Grupo Automotores-, por información telefónica llegaron hasta el parqueadero ubicado en la Calle 62B No.822-10 sur, barrio La Estancia, en donde se encontró el camión hurtado, efectuándose un operativo en horas de la noche que condujo a la captura de todas las personas que conformaban el grupo delictivo. Fundada en los informes policivos y el testimonio de Hermides Ángel Pinzón Martinez, el 10 de abril de 2003, la Fiscalía 293 Seccional dispuso la apertura instructiva (fl.45), vinculando mediante indagatoria a Jhon Jairo Martínez Cubillos (f1.51), Misael Castro Ochoa (fl.55), Holman Eliécer Parra Fajardo (f1.60), Jorge

Enrique Orozco Martinez (f1.65), José Hernán Anacona Guzmán (f1.69) y Luis Alberto Ramirez Delgadillo (fl.75), al tiempo que su situación jurídica fue resuelta -previo acopio de diversa prueba testimonial-, con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de República de Colombia N > Casació28563 | P:7 Jhon Jairo Martínez Cubillos Corte OBuprema de Susticia fuego, para todos los imputados con excepción de Parra Fajardo, quien fue dejado en libertad. Ampliada la indagatoria de algunos de los procesados y la versión del ofendido, habiéndose cerrado la investigación, la Fiscalía Novena Contra el Secuestro y la Extorsión calificó el mérito de las pruebas el 14 de abril de 2004 profiriendo resolución acusatoria en contra de todos los vinculados por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado (f1.164 c.2) que fue, en lo fundamental, confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de esta ciudad el 18 de junio posterior. Tramitada la etapa del juicio se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados inicialmente. DEMANDA Un cargo es formulado contra el fallo objeto de la impugnación casacional con sustento en la causal primera, cuerpo primero del Repiública de Colombia X, X

• Casació28563

| J P7 Jhon Jairo Martínez Cubiltos Corte OSuprema de Justicia art. 207 del C. de P.P., acusando quebranto directo por falta de

aplicación del artículo 171 del C.P. Parte el actor de afirmar que dada la índole del reparo que formula contra la sentencia, no hará objeto de cuestionamiento los hechos ni las pruebas en que son sustentados, esto es, que dichos aspectos se encuentran fuera de toda refutación. A partir de esta premisa, reproduce a espacio extractos de las decisiones de primera y segunda instancia haciendo notar que en estricto acatamiento al desarrollo fáctico derivado de ellas se conoce que Hermes Ángel Pinzón Martinez “fue dejado voluntariamente en libertad en un término aproximado de una hora luego de iniciarse la retención e igualmente así se extracta de la declaración del mismo”. Dados estos supuestos, enfatiza en la falta de aplicación del art. 171 del C.P., toda vez que tratándose de un delito de secuestro simple, la víctima fue dejada en libertad en forma voluntaria y el hecho se produjo dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, encontrándose así plenamente satisfechos los requisitos que hacen viable la atenuante. República de EColombia XX__ x q ; Casació28563

N P: / Jhon Jairo Martinez Cubillos Corte QBuprema de Justicia En criterio del actor, “La rebaja de pena aquí establecida se tiene como un estímulo para los procesados que como en el caso de mi defendido y los demás deben ser cobijados dadas las circunstancias en que la víctima fue liberada, es decir sin ningún condicionamiento, de manera voluntaria, demostrando finalmente que la única intencionalidad de la retención fue el de asegurar el éxito del hurto del automotor referido en autos, y dicha

disminución se da con tal de estar configurados los requerimientos (sic) citados sin ninguna otra consideración o motivación específica explicita o implícita”. Solicita, así, se case el fallo y reconozca la rebaja de pena contemplada en el art. 171 del C.P., para el delito de secuestro simple.

CONCEPTO DEL PROCURADOR Y CONSIDERACIONES

1. Como quiera que para la Sala el análisis dogmático y la consiguiente propuesta que el Señor Procurador Cuarto Delegado en Casación Penal hace en orden a dilucidar con adversa respuesta el reproche que el defensor del procesado Jhon Jairo

República de Colombia x.. S 4 Casació28563 R ¡ P Jhon Jairo Martínez Cubillos Eonte Q5¡pr¡:wrzr ae oºm!fa¡kr Martínez Cubillos ha edificado contra el fallo impugnado, comportan notable acierto en la sistemática de la rebaja de pena para el delito de secuestro simple que contempla el art. 171 del C.P., la Corte acogerá el sentido negativo a las pretensiones casacionales deprecadas en la forma sugerida por el concepto y precisará, en condiciones semejantes, el estado en que consiguientemente queda la jurisprudencia en el necesario ajuste de la atemperante en cuestión.

Z. El delito de secuestro ha tenido tradicionalmente como bien jurídico protegido la libertad individual en el sentido básico que involucra privar a otro del derecho de locomoción, esto es, de aquella posibilidad de disponer según su voluntad del lugar en el que quiere permanecer o ir.

Dos han sido igualmente las modalidades de este atentado a la

libertad individual de las que se ha ocupado la doctrina y que a su turno el legislador ha erigido en hechos punibles; el secuestro simple y el secuestro extorsivo, empleándose en una y otra descripción típica exactamente los mismos verbos o núcleos rectores delimitadores del ámbito de la conducta. República de Colombia X B Casació28563 ñ P7 Jhon Jairo Martínez Cubillos Cone QEuprema de Justicia Está incurso en el reato de secuestro quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, se trata por ende de una descripción típica compuesta y alternativa común a ambas especies, emergiendo como elemento diferenciador de una y otra modalidad la introducción de ingredientes subjetivos específicos para el secuestro extorsivo, esto es, que el delito se cometa con el propósito de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, en tanto que el secuestro simple obedece a “propósitos distintos” a los enunciados.

3. Hay tipos penales en los que el aspecto subjetivo se agota en el dolo como voluntad conciente de la realización del hecho, pero hay otros en los cuales dicho componente requiere un plus subjetivo, esto es, una finalidad que persigue un objeto que se encuentra más allá de la realización del tipo objetivo y que permite concebir en abstracto dos momentos distintos: el primero que se ejecuta al actualizar el tipo penal, en tanto que el otro -si bien depende del primero como su presupuestono requiere una concreta realización pero sí la exteriorización de

Ropiblica de Colombia XX $1 Í Casació28563 y P:/ Jhon Jairo Martinez Cubillos oe OEuprema de Justicia una particular intención o tendencia que se procura alcanzar con el hecho. Por tanto, los denominados elementos subjetivos del tipodistintos del doloson propósitos definidos o destacadas finalidades que van más allá de la realización del tipo objetivo y que suponen en el autor un determinado cometido o intención que se pone de presente en la forma como actualiza el tipo objetivo.

4. En el punible de secuestro extorsivo la dirección finalística de la voluntad del agente se dirige hacia la obtención de alguno de los propósitos con el hecho que en el tipo penal se han señalado.

Esto es, que a cambio de la liberación se hace una exigencia. Dicha exigencia está expresamente enunciada en el tipo penal a través de diversas alternativas y variables, en tanto que en el secuestro simple no es precisado el objeto que motiva la realización de la conducta, pues no se enuncia coerción particular y concreta alguna lcomo finalidad destacada, dejando abierta la misma a la dirección de la voluntad hacia propósitos diversos de aquellos delimitados para el modelo extorsivo del secuestro, sin República de Colombia XN& Casació28563 Ñ 7 P:/ Jhon Jairo Martinez Cubillos Corte OEuprema de Justicia que ello signifique que dicho atentado a la libertad carezca de una finalidad, sino que obedece a un cometido diferente. No otro puede ser el entendimiento de la expresión “con propósitos distintos” a los señalados para el secuestro extorsivo por el art. 169 del C.P., a que alude el art. 168 idem., de manera

que tal y como es destacado por el señor Procurador al afirmar: “Dada la utilización de un ingrediente subjetivo indeterminado y de condición residual, podría pensarse que el legislador colombiano frente al secuestro simple en realidad no utilizó este instrumento de precisión típica, refiriéndose sólo al propósito distinto del extorsivo' con la única finalidad de distinguir la hipótesis del secuestro extorsivo que exige constatación del propóstito expresamente señalado en la descripción típica, del secuestro simple que parecería no requiere constatación concreta de la intención, bastando sólo la precisión de que la actuación del actor no está motivada por el propósito requerido. Este último aserto se nos antoja equivocado por cuanto en realidad la presencia típica de un ingrediente subjetivo y residual en caso del secuestro simple exige una averiguación en el caso 10 Repiública de Colombia X__ x $-_¡ ; Casació28563 y P:f Jhon Jairo Martinez Cubillos [ Gorte nprema de Justicia concreto sobre la finalidad delictiva del actor, para excluir racionalmente la modalidad delictiva del secuestro extorsivo y además para constatar el motivo ilícito del secuestro, pues si no fuera así, en forma equivocada llamaríamos conducta típica de secuestro la retención contra su voluntad de un menor, hecho con el propósito de que no atraviese un río caudaloso, o el ocultamiento, también contra su voluntad, de una persona de quien se sabe, sus enemigos acechan para eliminaria”.

5. Es entendible así, por ende, que tanto en el delito de secuestro extorsivo que contempla un elemento subjetivo fijo delimitado en

el propósito que señala la ley, como en el delito de secuestro simple de carácter residual, también nuestro legislador ha previsto como lógico presupuesto al acto de coartar la libertad de una persona que la conducta esté motivada en una finalidad concretaverificable en cada caso-, diversa según el mandato de la ley de aquella que motiva y direcciona el designio criminal en la exigencia extorsiva del secuestro.

6. Acorde con el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, la pena para el delito de secuestro extorsivo comporta un descuento punitivo

11 República de Colombia XX Casació28563 N ' P:/ Jhon Jairo Martinez Cubillos Corte OEuprema de Jrsticia “hasta en la mitad" si la víctima es dejada voluntariamente en libertad dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, siempre y cuando no se haya obtenido alguno de los fines previstos para esta delincuencia. El segundo párrafo de esta disposición refiere que respecto del secuestro simple se ameritaría similar descuento si dentro del mismo lapso el secuestrado es también voluntariamente liberado. Evidenciado que el tipo penal de secuestro nominado como simple exige y contiene por igual la presencia de un elemento o ingrediente subjetivo, no resultaría juridicamente sustentable en la aplicación de la causal atenuante de la pena admitir un criterio diferenciador para esta modalidad delictiva y la concerniente al extorsivo. En efecto, dos son los supuestos de la atemperante punitiva: la liberación de la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al

plagio y que no se hayan verificado los fines previstos para la retención extorsiva, esto es, “el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualguier utilidad, o para que se haga u omita algo 12 Repiiblica de Colombia X & Casació28563 R ¡ P:1 Jhon Jairo Martínez Cubillos Core Obuprema de Susticia o con fines publicitarios o de carácter político” y “propósitos distintos” a los destacados, tratándose del secuestro simple. Es evidente que el criterio diferenciador en la aplicación de la causal atenuante de este delito, cuya base ha estado en la escueta literalidad del texto legal, acusa un tratamiento inexplicablemente disímil a situaciones no pasibles de mengua punitiva por revelar conductas punibles de secuestro con materialización del propósito del agente que hacen inocua la liberación dentro del simplemente objetivo marco de los quince (15) días previsto como uno de los presupuestos para su viabilidad. La atenuante en comento se ha edificado sobre la base de un criterio de lesividad que frente al delito de secuestro impone entender que cuando el propósito de realización ultratípico por parte del agente se materializa —trátese de la modalidad extorsiva o simple de dicha delincuencia-, no hay lugar a menguar la drasticidad punitiva. 13 República de Colombia X… X Casació28563 R N P7 Jhon Jairo Martínez Cubillos Corte OBuprema de Susticia

7. El Ministerio Público propone para una lectura coherente del precepto en mención,

realizar su integración conceptual con el inciso primero de la misma, para entender que en uno u otro caso el legislador encontró procedente la rebaja punitiva, siempre y cuando se deje en libertad voluntariamente a la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al plagio, sin que se hubieren obtenido los fines del secuestro. En esas condiciones, la voluntariedad de hacer cesar el ilegítimo cautiverio, esto es sin la presión de terceros o de la propia víctima, tiene el significado de interrumpir la delincuencia sin la verificación de su ilícita finalidad, porque lo otro, entendido en el mero contexto cronológico, premiaría injustamente al delincuente que deja en libertad a su víctima después de la obtención plena de su propósito”. No es desconocedora la Corte de la multiplicidad de ejemplos que coadyuvan a esta armónica interpretación de la norma en comento, sobre la base de que la misma obedece no solo a una 14 República de Colombia X_ Á 1 Casació28563 .'x í P:f Jhon Jairo Martínez Cubillos Cone OEuprema de Justicia valoración dogmática jurídicamente correcta, sino político criminalmente adecuada a la figura que regula y a los presupuestos exigibles para su aplicación. Así, el señor Procurador alude a una eventualidad que de no sustentar la solución fundada en los criterios teóricos propuestos, evidenciaría un marcado trato desigualitario y por consiguiente injusto frente a situaciones que reclaman un tratamiento diferenciador. En efecto, señala: “"No puede ser tratada bajo el mismo rasero, por ejemplo, la

conducta del capo que prevalido de su poder arrebata a una joven mujer con el propósito de satisfacer deseos erótico sexuales, haciéndola conducir hasta su finca en donde la mantiene retenida y oculta durante ocho días, tiempo en el que la somete violentamente a sus deseos libidinosos, al cabo de ese tiempo la regresa a su residencia porque ha satisfecho su propósito criminal; de aquel que habiéndola arrebatado y retenido con el mismo propósito, desiste de la violación y dispone su liberación antes de los quince días, por haberse compadecido de los ruegos de su víctima o por simple decaimiento de ese interés”. 15 Repiblica de Colombia Xx,x S Casació?8563

N í P: / Jhon Jairo Martinez Cubillos Corte OBuprema de Susticia El episodio ficto a que alude el Delegado, podría acompañarse de otras hipótesis. En dicho orden está el caso de quien es secuestrado para utilizar sus documentos y tarjetas de crédito o débito y obtener una millonaria defraudación o para hacer retiros en cajeros automáticos en establecimientos bancarios o cajeros, en tanto no puede extremarse un homogéneo tratamiento de quien efectivamente materializa el propósito urdido de quien finalmente no lo sintetiza, aun cuando en ambos casos se deje a la víctima en libertad dentro de los 15 días siguientes a efectuado el plagio. O el propio caso que suscita este pronunciamiento de la Corte, en el que la víctima es despojada de un camión y bajo amenaza de muerte puesta a caminar durante una hora para

asegurar el delito patrimonial.

8. Para la Sala, el hecho de producirse la liberación de la víctima dentro de los quince días siguientes al secuestro no puede conducir en forma automatizada e inexorable a la rebaja de pena y solamente soportar un trato benigno en tanto el móvil de la retención no se haya matenalizado.

16 República de Colombia xx

• Casació28563

N ¡ P:/ Jhon Jairo Martínez Cubillos oe OEuprema de JIusticia No se está confundiendo, desde luego, la exigencia que hace viable la atemperante de pena para el delito contra la libertad individual, con la circunstancia consecuente de que con la conducta el agente de lugar a un concurso delictivo por afectación de diversos bienes jurídicos e independencia típica, caso en el cual, desde luego, cada delincuencia se hace merecedora de la pena respectiva a la confluencia de delitos. En condiciones tales, la pretensión del actor bajo el supuesto de constatar el simple factor temporal como elemento sine qua non y único en orden a sustentar una rebaja de la pena para el delito de secuestro simple es juriídicamente inaceptable y en este sentido no concurre falta de aplicación del precepto 171 del C.P., toda vez que, repitese, aún tratándose del reato de secuestro simple, es siempre forzoso determinar si en el caso concreto se ha consolidado alguno de los fines para el delito distintos de los previstos para igual índole delictiva en su modalidad extorsiva. En razón y mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

17 Repiblica de Colombia x_ & r Casació?8563 rx í P:7 Jhon Jairo Martínez Cubillos oe QEuprema de Susticia RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen.

SOMISION DE SERV

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIF SA PÉREZ SalV - N Vel> ' Net) _

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO — MARÍA DEL ROSARIO GONYÁLEZ DE LEMOS

NN República de Colombia Casació28563 x¡ Pf Jhon Jairo Martinez Cubillos Gorte OEuprema de Justicia

QU ANES

IER ZAR 19 %xr%ka de %n/nm¿¡aPágina 1 de 15 Casación N 28,563 7 JOHN JAIRO MARTINEZCUBILLO en Salvamento parcial de voto a//fº /Ú////f/i/á 7 //¿.í//h/?z SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente el voto respecto de lo determinado con relación a la rebaja de pena establecida por el artículo 171 del Código Penal, exigiendo, en lo concerniente a! delito de secuestro simple, el no cumplimiento de los fines de esta modalidad delictiva, para acceder a la rebaja por liberación de la víctima antes de los quince (15) días, tal cual se consagra para el de secuestro extorsivo.

El citado artículo 171 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 733 de 2002, consagra una circunstancia de atenuación punitiva para la conducta punible de secuestro, de la siguiente manera: “Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. %M7/¿(m de %0/(º/fl!á'kl " Página 2 de 15 y _-_'.'_, Casación N 28.563 - JOHN JAIRO MARTINEZCUBILLO . Salvamento parcial de voto %//f' g///'/f///(/ de (///er?/(/ En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si al secuestrado, dentro del mismo término fue dejado voluntariamente en libertad”. Del tenor literal del precepto citado, claramente se advierte que el legislador quiso diferenciar entre el secuestro simple y el extorsivo, en cuanto a la rebaja punitiva allí prevista, puesto que expresamente estableció, para el segundo, un condicionamiento a efectos de que pueda accederse a la misma, consistente en que no se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el delito. Dichos fines están contenidos en el texto del inciso 1% del artículo 169 Ibidem y aluden ellos a “un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político”, agregando el inciso final de la disposición

en cita “cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza”. Q3/xí//¡mc de %n¿fl-mác?¿ vf¡. Página 3 de 15 Casación N 28.563 JOHN JAIRO MARTINEZCUBILLO Salvamento parcial de vot %v//rº g"//%/f///// //f%%f?º/// Un plagio acompañado de un propósito diverso a los señalados, tiene el carácter de simple y, por disposición legal, una penalidad menor. En uno y otro caso, se repite, el aludido artículo 171 consagra como causal de atenuación punitiva el dejar en libertad a la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, pero exigió, solo para el extorsivo, que no se hubieren cumplido sus fines. Ello permite determinar que. la libertad de quien es víctima de un secuestro simple durante el referido lapso, independientemente de que se consigan o no sus fines, conduciría a reconocer la rebaja de pena a sus autores. Esta situación es fácilmente explicable, pues, no obedece al mero capricho del legislador, el cual considera, con sobradas razones, que el delito de secuestro extorsivo es mucho mas grave que el simple. De ahí que se sancione mas severamente y que, respecto de la atenuante, se exija el requisito adicional del “no cumplimiento de los fines”, expresamente excluido del simple. %í/z/¿'rr¿ de %(¡//¡ mbica Página 4 de 15 Casación N 28563

JOHN JAIRO MARTÍNEZCUBILLOS

Salvamento parcial de voto 8//f' g/////f'////x de Su Ahora, es claro que con ambas illicitudes se pretende proteger la libertad individual de las personas, lo que permite colegir que cuentan con un elemento objetivo común que puede materializarse con una cualquiera de las formas que describen los articulos 168 y 169 del Código Penal, los cuales tipifican los delitos de secuestro simple y extorsivo, en su orden. En los dos eventos, de acuerdo a lo dispuesto por el legislador penal sustantivo, la conducta puede llevarse a cabo mediante acciones consistentes en arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento. Sobre el tópico, la Corte Constitucional, en la sentencia C599 del 26 de noviembre de 1997, consideró: “La consagración de estas dos conductas delictivas, secuestro extorsivo y secuestro simple, está encaminada a proteger la libertad personal. Por consiguiente, el elemento objetivo común que comparten las dos modalidades de secuestro, consiste en que el hecho punible radica en la privación de la libertad de una o de varias personas, utilizando, para ello, la violencia o el engaño, %f/í/¡//¡º/¿ ee %n¿n metln = . Página 5 de 15 Casación N” 28.563

JOHN JAIRO MARTINEZCUBILLOS . A: Salvamento parcial de voto 3//f' %/r///// A _%J/?)v/)/ en una cualquiera de las formas que describen los artículos: arrebatar, sustraer, retener y ocultar, Para la comisión del delito de secuestro, la forma como éste

suceda es indiferente. En efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia; puede consistir en sujetar fisicamente a la víctima, con esposas, mordazas, cadenas, etc. Lo que importa es el resultado, es decir, que la víctima pierda fisicamente la capacidad de moverse de acuerdo con su voluntad. Este punto es importante para distinguir el secuestro de otros delitos contra la autonomía personal, consagrados en los artículos 276 y siguientes del Código Penaf”. Para la Corte Constitucional, la diferencia entre el secuestro simple y el extorsivo radica en el elemento subjetivo, es decir, en la finalidad del agente, señalando, en el citado precedente, que “en el secuestro extorsivo, el sujeto activo tiene el propósito de exigir algo por la libertad de la víctima. En el secuestro simple, basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito. Y esta diferencia es la que ha hecho que el legislador imponga al delito de secuestro simple una pena sustancialmente menor que la señalada para el secuestro extorsivo”. %,yfí6á'(% de %¿/mwó¿(¿ , Página 6 de 15 Casación N 28.563 JOHN JAIRO MARTÍNEZCUBILLO Satvamento parcial de voto %//f %/f»/d de J La Sala de Casación Penal, a su turno, también ha sido de este parecer, pues, ha considerado que para la comisión de la conducta punible de secuestro simple, “el legislador exige la verificación en forma alternativa, de cualquiera de las conductas

de arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, con propósitos diferentes a los de exígir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, que son las intenciones con la que se realiza el punible de secuestro extorsivo y por el cual se distingue de ese comportamiento ilícito”'. Por lo anterior, es claro que no obstante las semejanzas predicables entre los delitos de secuestro simple y extorsivo, los cuales icomparten un elemento objetivo común, son absolutamente diferentes y diferenciables, a partir del elemento subjetivo, lo cual conduce a que, efectivamente, el legislador haya determinado cuál de ellos es mas gravoso -el extorsivo, desde luegoy, por consiguiente, debe soportar una penalidad mayor y una mayor nivel de exigencia cuando de reconocer una atenuante se trata. ' Sentencia del 27 de octubre de 2008, Radicado 25.316. %J¡/)/l?(¡ e %n¿n mbra. — Página 7 de 15 Casación N 28.563 JOHN JAIRO MARTÍNEZCUBILLOS “ v Salvamento parcial de voto a//F _pj/.¡//º///// /Á;_ ///:J//)º/'// Ahora, la Sala propone cambiar la jurisprudencia respecto de la rebaja de pena establecida por el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, exigiendo respecto del secuestro simple, también, el no cumplimiento de los fines de ese plagio, para acceder a la rebaja por liberación temprana.

Al efecto sostiene que “Evidenciado que el tipo penal de secuestro nominado como simple exige y contiene por igual la presencia de un elemento o ingrediente subjetivo, no resultaría jurídicamente sustentable en la aplicación de la causal atenuante de la pena admitir un criterio diferenciador para esta modalidad delictiva y la concerniente al extorsivo”. Igualmente, que el criterio diferenciador, apoyado en la literalidad del texto legal, “acusa un tratamiento inexplicablemente disimil a situaciones no pasibles de mengua punitiva por revelar conductas punibles de secuestro con materialización del propósito del agente que hacen inocua la liberación dentro del simplemente bjetivo marco de los quince (15) días previsto como uno de los resupuestos parta su viabilidad”. %Í/)áf'(¿ de %('Á''f"¿l?l Página 8 de 15 ) Casación N 28.563 _ El

JOHN JAIRO MARTINEZCUBILLOS!

Salvamento parcial de voto %,/.— _Q./////P///(/ p f.%”& Así, como la atenuante en comento se ha edificado sobre la base del criterlo de lesividad, no habría lugar a disminuir la drasticidad punitiva cuando en el secuestro, simple o extorsivo, se materialice el propósito del agente. Esta interpretación, se agrega, “obedece no solo a una valoración dogmática jurídicamente correcta, sino político criminalmente adecuada a la figura que regula y a los presupuestos exigibles para su aplicación”. Ahora bien, creemos que los argumentos para el cambio de óptica no son fuertes ni válidos, porque en última instancia la postura implica penetrar en la órbita propia del legislador, que

claramente está plasmada en la norma, cuya lectura, como se dijo con antelación, no genera confusión o equívoco. Con la providencia de la Corte se está exigiendo, a efectos de reconocer la atenuante para el plagio simple por el mentado factor temporal, un requisito adicional que el legisiador no ha contemplado 0, mejor, que expresamente ha querido excluir en estos eventos, dado que se trata de una modalidad delictual menos gravosa que la que sí lo demanda (secuestro extorsivo). %xí¿¿f'r