CSJ - SP28726(23-06-2008)

República de Colombia (cid:9) ( ' (cid:9) h jI Corte Suprema de Justicia

CASACIÓN No. 28726

JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 167 Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil ocho (2008). VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA, contra el fallo del 22 de junio de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó íntegramente la sentencia dictada el 8 de febrero del mismo año 2005 por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional (Santander), condenando a dicho implicado por el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, a la pena República de Colombia (cid:9) 2 tV ”s. Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA principal de cuatro (4) años de prisión, a interdieción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de l multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Antioquía, en el fallo de segundo grado: "Jesús Antonio Castro Santamaría fue elegido popularmente como Alcalde del municipio de Albania, para el periodo constitucional comprendido entre el I° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, suscribiendo en tal calidad un convenio interadministrativo de cooperación con la Secretaría de Salud del Depramento de Santander y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "ICBF", teniendo por objeto el mejoramiento de la situación alimentaria de la población escolar de estaros I y 2, no cubiertos por otras programas de ayuda, aportando el municipio $ 85.000.000mo., la Secretaria de Salud $ 10.552.988.00., y el ICBF la bienestarina que se consumiera por 317 alumnos. Con el fin de desarrollar el citado convenio' interadministrativo, el burgomaestre Castro Santamaría contrató con la empresa "Lácteos y • República de Colombia (cid:9) 3 VI Y Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA Productos de Albania Ltda." Para que se encargara de distribuir los refrigerios, dictar conferencia y suministrar una cartilla de buen hábito alimenticio, cuyos propietarios era Santos Efraín Fino, Carmen Haydee Gallego y Mónica Esperanza Fino, padre, madre y hermana respectivamente de Oscar William Fino Gallego, quien para ese momento se desempeñaba como Tesorero del Municipio."

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Con base en la denuncia anónima, instaurada en nombre de la

ciudadanía del municipio de Albania (Santander), la Fiscalía Segunda Seccional de Puente Nacional (Santander), adelantó investigación y, al calificar el mérito del sumario, el 16 de diciembre de 2004, profirió resolución acusatoria contra JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA, por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades simple. (Folio 193 cdno. 1)

2. El defensor del implicado apeló dicha providencia; no obstante, fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de San Gil, mediante resolución del 24 de mayo de

2006. (Folio 225 cc/no. 1)

3. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional. Con auto del 9 de mayo de 2006 dispuso el traslado República de Colombia (cid:9) 4 t A

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA a que se refiere el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal Ley por el término de quince días hábiles para que los sujetos (600 de 2000), procesales alisten las audiencias preparatoria y pública, soliciten las nulidades originadas en la etapa investigativa y las pruebas pertinentes. Como quiera que, vencido ese término, ninguno de los sujetos procesales hizo manifestación alguna: el Despacho encontró motivos de validez ni observó la necesidad de decretár pruebas de oficio, prescindió de la audiencia preparatoria y de una vez señaló fecha para

la realización de la vista pública de juzgamiento. En dicha audiencia, llevada a cabo el 17 de octubre de 2006, "y como quiera que no hay pruebas por practicar'', intervinieron los sujetos procesales para exponer sus puntos de Vista. El defensor de CASTRO SANTAMARÍA leyó un memorial, en el que solicitó se declarara la invalidez de lo actuado, entre otras razones porque no se realizó audiencia preparatoria.

4. Finalizado el debate probatorio, mediante sentencia del 8 de febrero de 2007, el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional condenó a JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA, por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, a la pena de cuatro (4) años de prisión y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia.

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA En particular, en cuanto a la nulidad reclamada por el defensor, el A-quo afirmó que la omisión de la audiencia preparatoria no conlleva irregularidad alguna, dado que los sujetos procesales no hicieron solicitudes que ameritaran su realización. (Folio 225 cdno. 1)

5. El defensor de CASTRO SANTAMARÍA interpuso el recurso de apelación, con la pretensión de que se invaliden las diligencias, por que se pretermitió la audiencia preparatoria; no obstante, con fallo del 22 de junio de 2007, el Tribunal Superior de San Gil (Santander)

confirmó íntegramente la sentencia de primer grado. Sobre esa temática, el Ad-quem señaló: "En efecto, si la audiencia preparatoria la estableció el legislador para que allí resolviera el Juez de Conocimiento las nulidades o petición de pruebas solicitadas por los sujetos procesales dentro del término de traslado indicado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, resulta evidente que la citación a la misma en el caso concreto resulta inane, pues no había ninguna petición por resolver, ya que las partes no hicieron uso de ese derecho, además el Despacho Judicial encargado de tramitar la causa no observó nulidad alguna que invalidara lo actuado ni iba de oficio a decretar prueba alguna En estas condiciones, como lo sostiene la jurisprudencia, no se puede predicar una nulidad por el hecho de no citar a la audiencia preparatoria cuya realización ningún fin práctico perseguía, y que no implicó, en modo alguno vulneración al derecho de defensa, República de Colombia P V V Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA precisamente porque se trataba de una oportunidad para resolver actos de la citada naturaleza, y las partes no dispusieron de él." (Folio 16 cdno. Tribunal)

6. Inconforme con la decisión anterior, el' defensor de JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA interpuso el recurso extraordinario y allegó la demanda cuyos requisitos de admisibilidad se analizan en el presente auto.

LA DEMANDA Un cargo propone el apoderado de JESÚS ANTONIO CASTRO

SANTAMARÍA contra la sentencia del Tribunal Superior de San Gil (Santander), con fundamento en la causal tercera de casación — nulidadprevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa. A decir del libelista, la pretermisión de la audiencia preparatoria dio lugar a que el fallo se emitiera en un juicio viciado de nulidad, por los siguientes motivos: República de Colombia (cid:9) 7 • (cid:9) 1,1 • 1,1 (cid:9) Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA -. Si el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 establece la realización de la audiencia preparatoria, su trámite es obligatorio por integrar las formas propias del juicio, por lo cual, su desconocimiento conlleva la vulneración del debido proceso y, con ello, la transgresión del derecho a la defensa. -. Es evidente que en el lapso comprendido entre el vencimiento del traslado para alistar la audiencia preparatoria, previsto en el artículo 400 ibídem, y la fecha en que se llevó a cabo la audiencia pública, "surgieron pruebas nuevas no conocidas antes de esa fecha, las cuales de haber tenido la oportunidad la defensa técnica de ponerlas de presente en la Audiencia Preparatoria y frente al alcance e importancia de las mismas, sin lugar a dudas hubiesen llevado a un resultado del proceso muy diverso a la sentencia condenatoria". (No especifica de qué medios se trata). De ese modo, "se privó a la libertad de un momento procesal

importante, para solicitar se decretaran pruebas de oficio, las cuales de haber sido planteadas en la Audiencia Preparatoria, sin lugar a dudas hubiesen sido decretadas, y los resultados del proceso muy seguramente serían diferentes." Por lo antes expuesto, pretende que la Corte Suprema de Justicia case el fallo impugnado, en el sentido de decretar la nulidad de lo actuado, y se disponga que el Juez competente cite a los sujetos procesales a la audiencia preparatoria. , República de Colombia (cid:9) 8 / Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA no satisface los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitida.

1. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente —si a ello hubiere lugaren aras de la protección de las garantías fundamentales.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorlio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de

llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jhrisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las caHales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda. El recurso de casación se concibe comd un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la República de Colombia (cid:9) 9 , , Corte Suprema de Justicia (cid:9)

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente o de la ley, que hubiese ocurrido y se refleje en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas. No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, sí es de esperarse que el casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.

2. Si bien el planteamiento de la nulidad en sede de casación, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un

alegato de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la (cid:9) irregularidad (cid:9) cometida durante el (cid:9) desarrollo del República de Colombia (cid:9) 10 Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa disiinta a invalidar las diligencias y, por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. Cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica si el delito tiene prevista medida de aseguramiento, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia prelparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento

3. En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se anule lo actuado en la etapa de juzgamiento, para

que se disponga la realización de la audiencia preparatoria, alegando indistintamente el supuesto desconocimiento del debido proceso, o , (cid:9) I vulneración del derecho a la defensa de JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA, por distintos motivos que aduce como generadores de la invalidez. El reproche presentado de la manera esdueta como lo hace el censor, se agota en el relato histórico consistente en la omisión de la audiencia preparatoria, tópico sobre el cual redunda, sin demostrar (cid:9) República de Colombia (cid:9) 11 fit!; Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA con la argumentación lógica necesaria la supuesta trascendencia del defecto de procedimiento que denuncia. No indica las premisas que anteceden a ese aserto según el cual las actuaciones de juzgamiento carecen de validez, de modo que esa queja se agota en el mero postulado, sin alcanzar la entidad que amerita la lógica del recurso extraordinario. 4 Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: -. Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya

ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. -. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. República de Colombia (cid:9) 12 (cid:9) A i U! Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA -. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las Motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. -. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de

declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. República de Colombia (cid:9) 13 l‘all Corte Suprema de Justicia

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5. En el caso de JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA el censor protesta genéricamente por la supuesta transgresión del debido proceso y del derecho a la defensa, porque al no llevarse a cabo la audiencia preparatoria, se privó al abogado de la oportunidad de solicitar al Juez de conocimiento que decretara "pruebas de oficio", más aún, cuando entre el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y la audiencia pública "surgieron pruebas nuevas" que beneficiaban al implicado.

El casacionista no especifica a cuáles pruebas nuevas se refiere; no informó a la Corte si se trataba de testimonios, documentos, experticias o de otros medios de convicción; no hizo referencia a su contenido ni explicó la manera cómo, en forma individual o conjunta, tenían potencialidad para desvirtuar el fundamento del fallo condenatorio, conformado por las sentencias convergentes de

instancia. Se explaya en una protesta genérica y pese a la insistencia sobre los mismos aspectos, olvidó señalar en concreto cuáles pruebas era preciso practicar, no informó a la Corte qué se hubiese logrado en cada evento, ni expuso los motivos que la movían a pensar que la ausencia de tales pruebas condujo indefectiblemente a la sentencia condenatoria. El censor tampoco explica por qué en la audiencia pública, antes que se declarara cerrado el ciclo probatorio, no solicitó al Juez la República de Colombia (cid:9) 14 (cid:9) 4// / ' r (cid:9) 1 11 11 Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA práctica de las pruebas que dice surgieron, si en realidad eran tan importantes como dice; no informa en concreto por qué estima obstaculizado el derecho a la defensa, ni alude a la existencia de maniobras impeditivas de la praxis defensiva.

6. En lugar de discurrir en el anterior sentido, libelista se concentra en protestar por la no realización de la audiencia preparatoria, como si indefectiblemente la presencia de alguna irregularidad generara en modo automático la invalidez de lo actuado; cuando se ha reiterado en la jurisprudencia de diversos órdenes que en el tema de las nulidades gravita el principio de trascendencia, de suerte que la verificación objetiva de la irregularidad no afecta de inmediato las diligencia, salvo que se demuestre la afectación sustancial de algún derecho correlacionado.

Así las cosas, el cargo no será admitido, toda vez apenas refleja

la expresión de la manera de pensar del censor, a la que no acompaña la demostración de algún agravio que debieran enmendarse a través en sede extraordinaria a través de la declaratoria de nulidad.

7. Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que tampoco en la revisión del expediente se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del articulo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA 8, La Sala encuentra propicia esta oportunidad para ratificar en el ámbito del recurso extraordinario de casación, su postura jurisprudencial expresada con motivo de una acción de tutela, según la cual, si dentro del traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), ninguno de los sujetos procesales solicita el decreto de nulidades y/o la práctica de pruebas, ni el Juez las dispone de oficio, la audiencia preparatoria no es obligatoria y, por ende, su no realización no constituye irregularidad sustancial con entidad para generar la invalidez de lo actuado. En efecto, con relación a esa precisa temática, la decidir una acción de tutela, mediante Sentencia del 19 de mayo de 2004 (radicación 16431), la Sala de Casación Penal acotó: "Una primera censura -conforme se dejó dichoapunta a invocar

nulidad porque el juzgado desestimó la realización de la audiencia preparatoria en los siguientes términos: "Toda vez que dentro del término previsto en el artículo 400 del C. de P.P., ninguna de las partes hizo solicitud de pruebas o nulidades dentro de las presentes diligencias en contra de RODRIGO PINZÓN GARCÍA el Despacho considera innecesaria la práctica de la Audiencia Preparatoria y en su lugar continuando con el ritual...procede a señalar fecha para el debate público..." 07 123). En torno al tema, y con miras a precisar si el juez demandado incurrió en violación de garantía fundamental (debido proceso) un inicial cuestionamiento surge de cara a la convocatoria de aquella diligencia: ¿será ineludiblemente obligatoria? La respuesta a este interrogante República de Colombia 16 Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA podría -ab initioplantearse de manera afirmativa, como que analizada dentro del amplio espectro de la actuación, ella se muestra -al lado y subsiguiente del traslado de los 15 díascomo un paso más del esquema procesal, lo que la convierte en parte integrante de las llamadas formas propias del juicio, de obligatorio seguimiento por constituir una de las garantías que conforman el debido proceso. Sin embargo, la satisfacción del cuestionamiento ha de prolongarse hacia el análisis de la razón de ser de esa audiencia, esto es, del estudio de la filosofia que la inspira, así como de los prbpósitos que a través de su celebración se persiguen, que no son otros diferentes a la discusión

sobre las peticiones de nulidades y de pruebas elevadas dentro del término de traslado, teniendo cabida dentro de esta última hipótesis la repetición de los medios que aducidos legalmente deban serlo por no haber podido ser controvertidos jurídicamente,[yin que tenga cabida en esa diligencia desde el punto de vista estrictamente legal -aunque no compagine con la prácticala declaratoria de competencia, pues su constatación es presupuesto para la citación a la audiencia preparatoria. Así lo seFzala el inciso 1° del artículo 401. De frente a los objetivos propuestos acabados de reseñar, no llama a dudas la obligatoria convocatoria a la audiencia cuando haya mediado alguna solicitud de uno o varios sujetos prbcesales, como que es precisamente ese -y no otroel escenario procesal propio para la discusión sobre su procedencia, caracterizándose, entonces, ese debate por la oralidad y la publicidad que individualizan al sistema República de Colombia (cid:9) 17 (cid:9) i e e Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA acusatorio, cuya implementación se muestra como una tendencia con fuerza internacional y como una realidad en el ámbito doméstico Sin embargo, ajuicio de la Sala -y solo por vía de excepciónpodrán surgir ocasiones en las cuales la citación y realización de la preparatoria se muestren inútiles, pues pierden sentido su razón de ser y su celebración ante la carencia de objeto por discutir, o lo que es lo mismo, cuando por sustracción de materia es innecesaria y superflua la

convocatoria, como en este caso en el que ningún sujeto procesal solicitó durante el término de traslado la declaratoria de nulidades, la aducción o la repetición de medios de prueba, y, además, el juez estimó que no había lugar a invalidación oficiosa ni necesidad de ordenar la práctica de pruebas de oficio, aparte de que ya la consideración sobre su competencia había sido adoptada, pues ha de recordarse cómo esta valoración debe preceder a la citación a la audiencia, conforme se señalaba párrafos atrás. Frente a esas especiales circunstancias, a quién y para qué citaba el juez a audiencia? Con quién -y sobre qué- iba a discutir, si nadie había demandado ni su intervención ni su pronunciamiento? Sin duda que frente a una excepcional situación como la descrita carecía de sentido y de necesidad el convocar a la referida audiencia, ni siquiera alegándose que dentro de ella debía señalarse fecha y hora para la celebración de la audiencia de juzgamiento, pues este auto de trámite si bien está previsto ser proferido allí, conforme el alcance del inciso final del mencionado artículo 401, nada impide que pueda emitirse independientemente de la celebración o no de la audiencia, // Repúblic4a de /Co lombia (cid:9) 18(cid:9) 1 4 1 I(cid:9) 1 ..' f 1 Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA pues al fin y al cabo se mantienen su naturaleza de sustanciación y su necesidad de notificación, aunque ya no en estrados sino por estado.

Tampoco seria válido afirmar que por imponer la ley al Fiscal la obligación de comparecer a la preparatoria (art 142-11 C.P.P.), el juez estaba obligado a su citación y celebración, pues en tal caso de obligatoriedad, el deber se manifiesta y se torna exigente únicamente cuando el juzgador ha procedido a la convocatoria, pues de no, el acusador carece de potestad coercitiva para imponer al juez la celebración del acto. Lo que sí ha de dejarse en claro es que de no llevarse a cabo la audiencia preparatoria, el juzgador, aún en el mismo auto en que señale fecha y hora para el debate público, está obligado a consignar la razón por la cual omitió voluntariamente ese paso del esquema procesal, no sólo porque los intervinientes tienen el derecho a conocer ese motivo, sino también para precaver una futura invocación de invalidez de la actuación. En ese sentido, el operador judicial sujeto de esta tutela cumplió en esencia con ello. Un interrogante más sobre el interesante tema conduce a lo siguiente: ¿estará el juez obligado a su convocatoria y realización cuando solamente haya de decretarse por su parte pruebas de oficio, bien sea que su aducción tenga por escenario la audiencia pública -como norma generalo por vía de excepción antes del debate, por estructurarse alguna de las causales previstas en el inciso 2° del artículo 401, esto es, las que por su naturaleza, o por requerir exámenes previos o por ,et República de Colombia (cid:9) 19(cid:9) • Corte Suprema de Justicia

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acreditarse fuerza mayor o caso fortuito respecto de las personas con quienes se va a practicar la prueba no puedan concurrir al debate público?. Una propuesta responsiva inicial podría apuntar hacia la negativa, aduciéndose que el juez no debe (no tiene por qué) discutir con ningún interviniente alrededor de los medios probatorios decretados de oficio, como que al fin y al cabo una orden así no correspondería más que al uso discrecional que la ley le otorga como director del proceso (art. 234 in fine) y como máximo garante de la búsqueda de la verdad histórica. No obstante, una más despaciosa y detallada visión del asunto conduce a una contestación diferente, vale decir, a sostener que dentro de esa hipótesis al fallador si le obliga la convocatoria de la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo contará -en cuanto menoscon la presencia obligatoria del Fiscal, dado que a éste -conforme se reseñó- se le impone allí su presencia como un deber. La explicación sobre la conclusión anterior apunta a considerar que la decisión oficiosa de práctica de pruebas adoptada por el juez, sin desconocerle su autonomía y autoridad, debe estar (como en efecto lo está) sometida al escrutinio y -de cierta maneraal control de los sujetos procesales, pues no ha de olvidarse que de acuerdo con el artículo 176 la providencia que ordena pruebas en el juicio es de sustanciación, notificable y susceptible por ende de reposición (art. 189 C.P.P), sin que en ninguno de los dos dispositivos se limiten o se condicionen la naturaleza del auto y su enteramiento a que la decisión

deba contener solamente la orden de práctica de pruebas solicitadas República de Colombia (cid:9) 20 Corte Suprema de Justicia

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JESÚS ANTONIO CASTRO SANTAMARÍA por las partes, esto es, que excluyan de táles condiciones a la providencia que ordena su práctica oficiosa. Y si ello es así, como lo estima la Corte, esto es, si los sujetos procesales pueden a través del recurso horizontal discutir -normal y tradicionalmente por escritolas razones que tiene el juez para ordenar la aducción de oficio de algún medio de prueba, e incluso para debatir aún la procedencia misma de la prueba (porque a ello puede estar conducida la impugnación), no se ve por qué no pueda adelantarse ese mismo debate en el curso de la audiencia preparatoria, entendiéndose más bien que es allí -en su desarrollodonde obligatoriamente ha de llevarse a cabo la controversia, pues al fin y al cabo esa audiencia tiene por objeto -entre otrosresolver sobre las "pruebas a practicar en la audiencia pública", entendiéndose tanto las' solicitadas como las oficiosas. Ahora, al cumplir con ese acto y con ese 4ico fin, no sólo se da celeridad a la actuación y se consigue eficienJia (acatándose de paso la norma rectora 15), sino que se mantiene la oralidad como característica de esa audiencia, porque surtida la notificación en estrados (articulo 182 C.P.P.),