CSJ - SP28729(20-02-2008)

Casación 28.729

EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 033 Bogotá, D. C., febrero veinte (20) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Decide la Sala acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados

HERNANDO PÉREZ ROJAS, JOSÉ CARRASQUILLA

SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO, JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA, EDGARDO CABRERA PIMIENTA y ALVARO GÓMEZ PETRO contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2006 por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, imponiéndoles como penas principales 10 meses y 15 días de arresto, interdicción de 6'2 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS derechos y funciones públicas y multa, al considerarlos responsables del delito de peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron descritos en los siguientes términos por el ad quem: "... de los hechos materia de investigación se tuvo conocimiento por denuncia penal formulada por la Secretaria (cid:9) General (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) empresa (cid:9) de Telecomunicaciones de CartagenaTELECARTAGENA, por medio de la cual se señaló que entre los meses de julio y octubre de 1996, varias personas, al parecer, con nombres imaginarios solicitaron y obtuvieron de la referida empresa la instalación de doce (12) líneas telefónicas, desde las cuales se originaron llamadas que generaron facturas por valor superior a los mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000.00), suma que jamás ingresó a las arcas de esa entidad, pues, por obvias razones, nunca fueron pagadas. Que en el procedimiento de solicitud, instalación y funcionamiento de las referidas líneas telefónicas, se presentaron un sinnúmero de irregularidades, tales como la no identificación de los suscriptores, inconsistencias en la identificación catastral y nomenclatura de las direcciones signadas en los cupones de solicitud de servicio, modificación inconsulta de pares, entre otras...".

2. La denuncia sirvió para que la Fiscalía 13 Seccional de Cartagena vinculara mediante indagatoria a los arriba nombrados, les definiera situación jurídica y, luego de clausurada la

Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS instrucción, el 28 de agosto de 2001, profiriera resolución acusatoria en su contra por el delito de peculado culposo.

3. El 22 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena condenó a JUAN PABLO MENDOZA

GARCÍA, ÁLVARO GÓMEZ PETRO, EDGARDO CABRERA

PIMIENTA, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO DE

JESÚS GALVIS CHICO y HERNANDO PÉREZ ROJAS como autores responsables del delito de peculado culposo, a las penas principales de 10 meses y 15 días de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Los defensores de los procesados presentaron escritos de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Superior de Cartagena la confirmó a través de la sentencia recurrida en casación, proferida el 22 de noviembre de 2006.

6. El fallo anterior fue objeto del recurso de casación por parte de los defensores, el cual fue concedido por el ad quem mediante auto del 26 de enero de 2007, y luego de los traslados correspondientes se enviaron las diligencias a esta Corporación para los fines consiguientes.

LAS DEMANDAS:

1. La presentada a nombre de HERNANDO PÉREZ ROJAS.

3 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Se interpone por la vía de la casación discrecional bajo la justificación del desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias ordinarias del proceso, y postula dos cargos contra la sentencia impugnada. 1.1. Primer cargo: lo sustenta en la causal 3a del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando la sentencia se ha dictado en un juicio viciado. Dice que la norma que se estima violada es el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso, el cual determina que para que exista una sentencia condenatoria debe

tener una motivación real y no aparente como sucede en éste caso con las decisiones de primera y segunda instancia: La sentencia aparentemente está motivada, pero la misma motivación es falsa, el juzgador se hunde en un debate jurídico y trae a colación pruebas de carácter testimonial que en sí mismas no se pueden considerar definitivas para una sentencia de condena, asume que cualquier causa o infracción de los servidores públicos es definitiva para inculparlos por el punible de peculado culposo, olvida que la infracción al deber objetivo de cuidado no puede ser cualquier infracción sino una que tenga tan (sic) fuerza para acarrear o conseguir un resultado negativo, por algunos de los generadores de culpa. Agrega que no todo actuar negligente se puede considerar como determinante para predicar la comisión de una conducta punible, pues ello equivaldría a aceptar la responsabilidad 4 (4' Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS objetiva, vulnerando lo preceptuado por el artículo 9° de la ley 599 de 2000. Pide que se decrete la nulidad del proceso y se reenvíe el expediente a su lugar de origen. 1.2. Segundo cargo: alega que con fundamento en la causal primera (cid:9) del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 se presenta violación directa del artículo 9 de la Ley 599 de 2000. Aduce que se ataca directamente la tipicidad de la conducta, la conducta desplegada por los agentes no se subsume claramente en el tipo penal de peculado culposo, pues

la culpa no se configura, no se vislumbra de las pruebas recaudadas la existencia de una infracción al deber objetivo de cuidado que de lugar a la pérdida de los dineros estatales, la causa real eficiente y final de los extravíos no fue el comportamiento negligente de los funcionarios, sino el caótico funcionamiento de la empresa misma, por lo cual mal hizo el juzgador en trasladar una culpa que pertenece a la administración a unos simples empleados que no tienen real injerencia en la (sic) decisiones de tipo administrativo. Solicita que se case la sentencia y se absuelva a los acusados

2. Las demandas instauradas separadamente por el mismo defensor en representación de JOSÉ CARRASQUILLA

SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO, JUAN PABLO

MENDOZA GARCÍA y EDGARDO CABRERA PIMIENTA

Casación 26.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Los libelos también se presentan por el sendero de la casación excepcional para que la Corte indique si, en éste caso concreto, los varios despachos que lo han conocido aplicaron correctamente el postulado del cuidado debido con el fin de establecer la modalidad culposa del delito endilgado. En cada una de las cuatro demandas se proponen dos cargos idénticos, cuyo similar sustento es el siguiente: 2.1. Primer cargo: el reproche se hace al amparo del numeral 3° del artículo 297 (sic) del Código de Procedimiento Penal de 2000, al haberse proferido la sentencia en un juicio viciado. Manifiesta que el debido proceso es garantía constitucional al tenor del artículo 29 de la norma superior, del cual emana que

los funcionarios competentes en las actuaciones judiciales deben respetar la presunción de inocencia del procesado, sin embargo, en el caso que nos interesa toda la actuación adelantada se fundamenta esencialmente en las pruebas testimoniales, para demostrar la supuesta negligencia de mi cliente y del resto de condenados, al no tener presente el deber objetivo de cuidado y solo en ese postulado los vinculó, los aseguró, los encausó y los condenó. En su criterio se incurrió en la aplicación de una responsabilidad objetiva, lo cual viola lo normado por el artículo 90 de la Ley 599 de 2000, porque aquél evento jurídico está proscrito en el sistema penal colombiano. 7/ (x ' Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Impetra la nulidad de toda la actuación procesal. 2.2. Cargo segundo: lo enuncia conforme al numeral 1° del artículo 297, se entiende 207, de la Ley 600 de 2000, por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. Señala que se vulneró reiteradamente lo previsto en el artículo 9° del Código Penal de 2000 y de contera los artículos 12 y 23 de la misma normativa, que prescriben que sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad y cuándo el delito es culposo, respectivamente. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado enrostrado a los procesados por supuesta negligencia en sus labores, lo que hizo fue encubrir la mala administración por la que pasaba la empresa Telecartagena, razón para ser posteriormente liquidada. La defensa demostró que la conducta de los procesados fue

atípica y los distintos funcionarios que conocieron del asunto discreparon respecto de la adecuación típica de la misma. Pretende que se case la sentencia condenatoria y se absuelva a sus defendidos.

3. La demanda presentada por el defensor de ÁLVARO

GÓMEZ PETRO.

Por la vía de la casación ordinaria fundamenta el reproche al fallo impugnado en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. 7 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Sostiene que la sentencia recurrida en casación viola de modo indirecto la ley colombiana al imponer una condena con base en pruebas que no ofrecen la certeza que exige el artículo 232 ibídem porque en el expediente quedaron muchas dudas que no pudieron ser despejadas. No aparece en la actuación prueba que lleve a la convicción que GÓMEZ PETRO tuviera la intención dolosa o culposa de perjudicar a la empresa, por ello, el error del juzgador consistió en que no hizo un análisis profundo de las circunstancias en que actuó, dando lugar a que equivocadamente derivara la certeza exigida para condenarlo. Pide entonces que se invalide el fallo censurado y se profiera en su lugar sentencia de reemplazo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

I. Cuestiones previas sobre el quantum de la pena como requisito para acceder a la casación y la ley procesal aplicable: Como atrás se reseñó, en este proceso se juzgaron hechos ocurridos en el segundo semestre de 1996, los cuales fueron resueltos en sentencia de segunda instancia proferida el 22 de

noviembre de 2006 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó la condena impuesta a los

procesados JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA, ALVARO

"t' Casación 28.729

EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS

GÓMEZ RETRO, EDGARDO CABRERA PIMIENTA, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO y HERNANDO PÉREZ ROJAS por la conducta punible de peculado culposo cuya pena máxima legislativamente determinada era de dos (2) años de arresto (artículo 137 del DecretoLey 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995). Para (cid:9) determinar (cid:9) el (cid:9) cumplimiento (cid:9) del (cid:9) requisito (cid:9) legal (cid:9) de procedibilidad (cid:9) referido (cid:9) al (cid:9) quantum (cid:9) punitivo (cid:9) para (cid:9) acudir (cid:9) a (cid:9) la casación, en el propósito de determinar si hay o no lugar a la admisión (cid:9) del (cid:9) recurso (cid:9) interpuesto, (cid:9) previamente (cid:9) se (cid:9) harán (cid:9) las siguientes precisiones:

1. Los precedentes legales: El legislador nacional, prolijo en la elaboración de estatutos procesales penales, (cid:9) desde 1971 (cid:9) hasta (cid:9) la fecha ha expedido

diferentes (cid:9) normas (cid:9) para (cid:9) regular (cid:9) la (cid:9) procedencia (cid:9) del (cid:9) recurso extraordinario (cid:9) de (cid:9) casación, (cid:9) habiendo (cid:9) establecido (cid:9) en (cid:9) ellas (cid:9) un requisito referido al quantum de la pena el cual ha variado en los siguientes términos: 1.1. En los Estatutos de Procedimiento Penal de 1971 — artículo 569—, 1987 —artículo 218— y 1991 —artículo 218—, se requería para acceder al recurso extraordinario una cantidad de pena igual o superior a los cinco (5) años. En el Código de 1991 se introdujo como novedad la denominada casación excepcional.

Se dijo: 9 (cid:9)

14--- Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS Artículo 218. Procedencia. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de cinco años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casación en casos distintos a los arriba mencionados, a solicitud del Procurador, su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el

desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. 1.2. Con la Ley 81 de 1993 se elevó a 6 años la cantidad de pena máxima exigida para acceder al recurso extraordinario y se mantuvo la casación excepcional: Artículo 35. (cid:9) El artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, quedará así: Artículo 218. Procedencia. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, a solicitud del Procurador, su delegado, o del Defensor, cuando lo considere necesario para el Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. 1.3. Con la Ley 553 de 2000 se modificó el Decreto 2700 de 1991 y en lo que tiene que ver con el quantum de la pena exigida para acceder a la casación, se dijo que la casación procedía en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años. 1.4. El Código de Procedimiento Penal de 2000 acogió tal

aumento en el límite punitivo para acceder al recurso extraordinario Articulo 205. Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad'. 1.6. El Estatuto Procesal Acusatorio o Ley 906 de 2004, variando la tradición legislativa, no estableció un quantum de pena como requisito para la procedencia del recurso de casación. Se reguló la materia así: Artículo 181. Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos Recuérdese que el texto original señalaba la procedencia contra las sentencias ejecutoriadas, pero tal característica fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, sentencia C-25212001. Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales... Como ha quedado visto, tradicionalmente se exigió por parte del legislador a manera de requisito esencial para poder acceder al trámite del recurso extraordinario de casación que la sentencia correspondiera a un delito que tuviera señalada una cantidad de pena privativa de la libertad mínima, inicialmente establecida en 5 años y luego incrementada a 6 años y por último elevada hasta un

tope máximo que debía exceder de los 8 años. Fue el legislador de 2004, al desarrollar los estatutos necesarios para implementar el sistema acusatorio introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, quien dispuso abolir el requisito del quantum de pena privativa de la libertad, con lo que a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 2004 o Ley 906 de tal año, que en los términos del artículo 530 de dicho estatuto entró a regir a partir del 1° de enero de 2005 en forma progresiva en algunos lugares del territorio nacional, pueden acceder al recurso extraordinario de casación todos los procesados condenados por delitos sin importar la cantidad de pena que en abstracto consagra el tipo penal, siempre que se refiera a conductas punibles ocurridas a partir de su vigencia y teniendo en cuenta la gradualidad territorial de su implementación. Así, entonces, se concluye que fue a partir del Código de Procedimiento Penal de 1991 cuando nació la casación excepcional o discrecional a cuyo alero se facultó a la Corte para admitir demandas de casación bajo condición de sustentarse el recurso extraordinario en la necesidad de desarrollar la Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS jurisprudencia y/o para hacer efectiva la protección y garantía de los derechos fundamentales, sin importar la cantidad de pena que en abstracto consagra el tipo penal ni el funcionario que en segunda instancia profirió el fallo.

2. Los precedentes de la Sala: Dada la claridad de las diferentes regulaciones legales en lo que tiene que ver con el quantum de pena exigida para la

procedencia del recurso de casación, se profirieron decisiones de la Sala uniformes o votadas por amplia mayoría. Los cambios de legislación y el aumento en la cifra de pena sí han propiciado la elaboración de decisiones en las cuales se ha impuesto una mayor carga argumentativa para resolver satisfactoriamente temas conexos, como son los referidos a la vigencia de la ley en el tiempo, especialmente en lo que tiene que ver con las leyes que regulan la ritualidad de los procedimientos y el principio de favorabilidad2, asunto al que no ha sido ajena la Corte Constituciona13. La Sala de manera uniforme venía señalando, apoyada en la mejor doctrina, que la posibilidad de apelar o recurrir una sentencia, puesto que es consecuencia de la sentencia misma, debía regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. Por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue proferido el fallo, son las que determinan si Por ejemplo, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Auto de 19 2 de agosto de 2004, radicación 22238.

Sentencia T-252/2001.

3 13 g Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS cabe el recurso de casación4, siendo tal línea jurisprudencial mantenida durante mucho tiempo, sosteniéndose que el punto de partida es establecer cuál era la legislación vigente al momento de interponer el recurso y cuál la introducida para la fecha en que se resuelve a ese respecto; puesto que si un procesado o su defensor interpone en oportunidad un recurso bajo las condiciones que en ese momento consagra

la ley y luego ésta modifica las exigencias para hacerlas más rigurosas, sería desleal, además de desfavorable, denegarle el trámite a esa impugnación. En cambio, si la sentencia se profiere después de que la ley ha modificado las condiciones de procedibilidad de un recurso, no es posible invocar y aplicar el principio de favorabilidad por la sencilla razón de que no surge una concurrencia legislativa con relación al acto de impugnación 5 . Adelante y siempre de manera reiterada, se reafirmó así: En conclusión, el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 nunca tuvo vida jurídica dentro de este proceso, pues el supuesto de hecho que el mismo exigía no existió durante su vigencia. De una norma de procedimiento que establece los requisitos de procedencia de un recurso, el supuesto de hecho es la existencia del acto procesal sobre el que puede ejercerse la impugnación, de donde resulta que las partes no pueden reclamar derecho alguno que se derive de una norma cuyo juicio de pertinencia y validez resulta negativo dentro del proceso concreto en que la pretenden hacer valera. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Recurso de hecho del 12 de julio de 1994. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL, Recurso de hecho del 18 5 de agosto de 1994.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Cas. 29 de abril de 1997.

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3. El nuevo criterio jurisprudencial derivado de la aplicación y vigencia de la nueva legislación procesal': La Sala consideró, a partir de una precisión sobre el alcance del artículo 29 de la Carta Política que hace énfasis en el principio de legalidad del delito, la pena, el juez y el procedimiento, en concordancia con el artículo 6° de la Ley 906 de 2004, que surge un contexto positivo desde el cual pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) las sustanciales, cuyas permanencia -aún previa a la ejecución del delitoy aplicación -ya al interior de la actuaciónperduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente anteceden al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidadsea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuaciónse asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.

Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos

sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Auto de 16 de febrero de 7 2005, radicación 23006, opinión reiterada en Autos de 2 de marzo de 2005. radicación 21614 y 20 de octubre de 2005, radicación 23981, entre otros. 15 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04). En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido comúnes que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación -como se dijopueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad.

4. Del caso concreto.

4.1. Los procesados JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA, ÁLVARO GÓMEZ PETRO, EDGARDO CABRERA PIMIENTA, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO GALVIS CHICO y HERNANDO PÉREZ ROJAS fueron acusados y condenados

como autores responsables de un delito de peculado culposo, en hechos sucedidos entre los meses de julio y octubre de 1996. 4.2. Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 137 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía una pena máxima de dos (2) años de arresto para el agente responsable de esa clase de conducta punible. 4.3. Igualmente, la normatividad procesal en vigor para el momento de ejecución de la conducta típica era el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (reformatorio del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991), de modo que para la procedencia de la casación ordinaria se exigía que el tipo penal al que se refería la sentencia 16 6¿ Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS atacada, con todas y cada una de las circunstancias que lo modifican, debía tener señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. 4.4. Resulta evidente concluir en este asunto que el recurso de casación común presentado por el defensor del procesado ALVARO GÓMEZ PETRO no procedía, toda vez que la conducta por la que fue condenado el procesado recurrente tenía una pena privativa de la libertad que en su máximo no alcanza los 6 años. Tampoco era procedente dicho recurso extraordinario bajo los requisitos de procedibilidad que aceptaba la anterior jurisprudencia de la Sala, pues la ley procesal vigente para el momento de la sentencia contemplaba para tal efecto los delitos

que tuvieran pena privativa de la libertad cuyo máximo excediera de ocho años.

II. De la casación excepcional.

1. Para impugnar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena era necesario acudir a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del citado artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 (actual artículo 205 de la ley 600 de 2000), como lo hicieron los defensores de HERNANDO

PÉREZ ROJAS, JOSÉ CARRASQUILLA SERRANO, REYNALDO

GALVIS CHICO, JUAN PABLO MENDOZA GARCÍA y EDGARDO

CABRERA PIMIENTA.

Casación 28.729

EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS

2. Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio.

3. En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación.

En relación con la casación discrecional compete al recurrente expresar con claridad y precisión los motivos por los

cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto ya la par servir de guía a la actividad judicial. Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el 18 ttCasación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación.

4. Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos.

5. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencia!, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que

19 Casación 28.729 EDGARDO CABRERA PIMIENTA Y OTROS prestarla a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad.

6. Ninguna de las demandas que se presentaron al amparo de la casación discrecional -la 1 y la 2 relacionadas en el acápite Las Demandasse atemperan a las exigencias acabadas de reseñar. En efecto, si bien la defensora de PÉREZ ROJAS indica que busca el desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de un derecho fundamental, a partir de que la Corte haga precisiones sobre los postulados de la imputación objetiva, el principio de confianza desde el punto de vista de las teorías finalista y normativista, porque existen sendos vacíos en la jurisprudencia que hacen que el juez no tenga claro el camino a seguir, no queda claro cuál es su pretensión al extenderse a generalizaciones y conflictos doctrinarios que no se concretan. 6.1. Como ha sido dicho en ocasiones anteriores, no se

puede pensar que el recurso de casación excepcional fue concebido para lograr que la Corte, a manera de órgano consultivo, se pronuncie sobre temas que las partes estimen poco estudiados o que no haya tenido oportunidad de examinar. Por lo demás, temáticas atinentes a conductas culposas, han sido examinadas por la Corporación y en el específico tópico del peculado culposo ha sostenido: La violación al deber objetivo de cuidado se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio a la conducta hu