CSJ - SP28745(22-04-2009)

1.11:111A 28.745

JORGE CAÑED E LA HOZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta N° 119 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009). ASUNTO Celebrada la audiencia pública dentro de la presente causa que se adelanta contra JORGE CAÑEDO DE LA HOZ por el presunto delito de prevaricato por acción, procede la Corte a emitir la sentencia de única instancia, de conformidad con las facultades previstas en el artículo 75, numeral 6 de la Ley 600 de 2000. Identidad del procesado En la diligencia de indagatoria', JORGE CAÑEDO DE LA HOZ señaló que se identifica con la cédula de ciudadanía número 12.609.330 de Ciénaga, Magdalena, nació en el mismo municipio el 22 de junio de 1948, casado con Mabet Esther Martínez, padre de tres hijos, de profesión abogado; se ha desempeñado como Juez 1 Folio 2 cuaderno original 2 2(cid:9) 10.11CA 28.745 JORGE CAÑE DE LA HOZ Municipal de Segovia, Antioquía, Abogado de Ejecuciones Fiscales en la Contraloría Departamental de Antioquia, Procurador Seccional en Turbo, Antioquia y como profesor universitario. Su último desempeño laboral lo cumplió como Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín. ANTECEDENTES Con el radicado No. 553.064 se tramitaba en la Fiscalía 26

Especializada con sede en Medellín un proceso por los presuntos delitos de concierto para delinquir y constreñimiento ilegal, en contra de Gilberto Rodríguez Celis, ex - Alcalde del Municipio de Frontino, Antioquia. El 6 de octubre de 2004 el Fiscal instructor negó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva contra el implicado y concedió la apelación subsidiariamente interpuesta por el recurrente. Con Resolución del 4 de enero de 2005, el Fiscal Quinto de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín resolvió la alzada, revocó la medida de aseguramiento impugnada y precluyó de paso la investigación, determinación que obligó al Personero de Frontino a acudir a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, 3 (cid:9) 1.0411CA 28.745 JORGE CAÑE DE LA HOZ para trasmitir el desconcierto generalizado que entre los habitantes locales provocó (a decisión de segunda instancia.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en el informe levantado por el entonces Director Seccionat de Fiscalías de Medellín y las resoluciones de primera y segunda instancia, la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dispuso la apertura de investigación previa 2, en cuyo curso de hizo acopio de las providencias de primera y segunda instancia que dieron origen al presente asunto y de prueba testimonial. Así mismo, se escuchó en versión libre al funcionario imputado. 3

2. El 28 de noviembre de 2006 la Unidad Delegada ante la

Corte Suprema de Justicia dispuso (a apertura formal de la instrucción; ordenó la vinculación del imputado mediante indagatoria y (a práctica de varias pruebas.4

3. Clausurada la investigación, en providencia del 13 de septiembre de 2007, (cid:9) la (cid:9) Fiscalía (cid:9) instructora (cid:9) acusó (cid:9) a (cid:9) JORGE CAÑEDO DE LA HOZ como presunto autor responsable del delito 2 Folio 42 cuaderno original 1 3 Folio 206 cuaderno original 1

Folios 256 a 259 cuaderno origina/ 1 4 4 (cid:9) I 1:1 C A 28.745 JORGE CAÑE DE LA HOZ de prevaricato por acción del que se ocupa el artículo 413 de la Ley 599 de 20005. Esa decisión fue recurrida en reposición por el procesado 6, y con Resolución del 11 de octubre de 2007 el instructor no accedió a la revocatoria solicitada. 7 FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN La Fiscalía considera pertinente reprochar y atribuir al procesado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ el delito de prevaricato por acción, en la medida en que la prueba recaudada acredita que, a tiempo de resolver el recurso de apelación interpuesto contra La Resolución del 5 de agosto de 2004, emitió en forma manifiestamente ilegal una providencia por medio de la cual, no soto revocó la medida de aseguramiento impuesta al sindicado, sino que precluyó la investigación en su favor, sin el más mínimo rigor juridico no soportado en prueba plenamente demostrativa de la causal

subjetiva de ausencia o exoneración de responsabilidad ..." Agrega: el procesado CAÑEDO DE LA HOZ no motivó la decisión cuestionada porque no tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio y precluyó la investigación sin que apareciera Folios 169 a 211 cuaderno original 2 5 Fotide 218 a 228 cuaderno original 2 7 Miel; 233 a 242 cuaderno origina] 2 5 (cid:9) 11A 82.7 45 JORGE CANEO DE LA HOZ suficientemente demostrado que el sindicado no había cometido el hecho atribuido. La mencionada resolución se aprecia caprichosa, al considerar que las afirmaciones de los denunciantes se desvirtúan con el testimonio del parlamentario Ramón Elejalde Arbetáez, cuya investidura descarta que tenga interés en confundir a la administración de justicia. Pasó por el alto, entre otros, testimonios importantes como el del Capitán Oscar Giraldo que daba cuenta de la vinculación en la administración municipal de familiares de miembros de las AUC. Ningún juicio de valor hizo sobre una considerable cantidad de testimonios, limitándose a mencionar los folios donde reposaban, omitiendo intencionalmente su cotejo con los demás medios de convicción incorporados al proceso, como de ley se ordena. El comportamiento del procesado fue terco al revocar la medida de aseguramiento proferida en primera instancia con el rigor del análisis completo de las pruebas recaudadas. La conducta del acusado fue irregular, inexcusable, arbitraria y caprichosamente dirigida a favorecer al sindicado Rodríguez

Celis, desconociendo que obraba prueba suficiente que lo comprometía en los hechos denunciados Es igualmente reprochable el comportamiento de CAÑEDO DE LA HOZ si se tiene en cuenta que se trata de un profesional del derecho con vasta experiencia académica y en la rama judicial, 6(cid:9) ÚN A 28.745 JORGE CAÑE(cid:9) E LA HOZ por lo que, se puede afirmar que la conducta fue resultado de su conocimiento y voluntad encaminada a cometer la conducta prevaricadora que se le imputa, vale decir, actuó con dolo. A lo dicho, agrega la Fiscalía, se suma la prectusión de la investigación dispuesta por el acusado, desconociendo el momento procesal de la investigación, todo lo cual demuestra la ocurrencia del hecho jurídicamente relevante y su responsabilidad.

ETAPA DEL JUICIO

1. Ejecutoriada la acusación y remitido por competencia el expediente a la Corte, por Secretaría se corrió traslado por el término y para los fines indicados en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. El 9 de junio de 2008 tuvo lugar la audiencia preparatoriaa y en ella se negó la nulidad alegada por el procesado y, posteriormente, la Sala no consintió la acumulación de causas solicitada por el señor Fiscal.

2. El 28 de enero de 2009 se cumplió la audiencia pública de juzgamiento, en la cual se interrogó al procesado y se escucharon las intervenciones del Fiscal Delegado ante esta Corporación, del

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento • Fokos 44 a 47

7 (cid:9) ÚNI • i/ 28.745 JORGE CAÑE be 'E LA HOZ Penal, del procesado y la de su defensor. La Sala extracta a continuación los aspectos más relevantes de cada una de ellas. Intervención de la Fiscalía Los argumentos del procesado contenidos en la providencia que se tilda de prevaricadora, desconocen el acervo probatorio pues, para el momento de decidir ta segunda instancia se contaba con los testimonios de varios trabajadores, víctimas de las presiones ejercidas por el señor Gilberto Rodríguez para obligarlos a abandonar el sindicato y desistir de tas demandas instauradas contra el municipio, no obstante Lo cual el funcionario acusado se limita a señalar que dichos testigos no tienen razón.

Añade el acusador que: para el procesado la providencia recurrida "...es extensa y está matizada con una serie de consideraciones que la fiscalía de primera instancia barrunta con argumentos de su propia cosecha y asi presupuestar que procesal y probatoriamente de acuerdo con la denuncia del señor ESTRADA JIMÉNEZ, ex - trabajador del municipio de FRONTINO y con la afirmación de otros ex trabajadores del mismo ente local. ... consideró que el señor ex alcalde incurrió en el delito de concierto para delinquir..." No obstante, así como te resultaba creíble el testimonio del Secretario de Gobierno, debieron parecerle la de los trabajadores declarantes y la del abogado que, a fuerza de las intimidaciones, retiró las demandas instauradas. 8 (cid:9) ÚNK 28.745

JORGE CAÑEDO LA HOZ En la antesala del cuerpo de la parte motiva de la

providencia cuestionada el procesado no anticipa que decidirá precluir la investigación y, se concreta al escrutinio de dos pruebas testimóniales para concluir que "...no se necesita mucho esfuerzo mental ni proyectar un mayor recorrido en el análisis de los otros testimonios o en las declaraciones en las que se proyecta los vínculos de RODRÍGUEZ CELIS con paramilitares porque ninguna de ellas tiene una fundamentación o arraigo probatorio que demuestre la certeza necesaria para haberse deducido y estructurado los cargos al alcalde de FRONTINO" . Con todo y la referencia de la doctrina extranjera que se invoca en la providencia reprochada, no existe coherencia cuando allí se dejan de apreciar 10 testimonios y se valoran tan sólo 4 con la premisa según la cual 74 nadie puede asegurar la certeza de un evento ni aun presenciándolo, siempre hay un grado de duda y si hay verosimilitud eso es estar convencido de la verdad ", Mientras el procesado exalta en su providencia el mérito del testimonio de un parlamentario y un miembro de la fuerza pública quienes darían cuenta de la solicitud del entonces Alcalde de Frontino para el aumento del pie de fuerza en la región, a causa de la presencia paramilitar, desconoce que el burgomaestre dijo no saber de ese grupo; el implicado desdeñó el testimonio de Juan Manuel Restrepo Vélez quien da cuenta de las discrepancias existentes entre Rodriguez Celis y el comandante Mora, surgidas 9 (cid:9) CONlyll 28.745 JORGE CAÑEDO LA HOZ justamente por la persecución que este último emprendió contra grupos paramilitares que operaban en la región.

El fiscal acusado sostuvo que en primera instancia hubo apresuramiento en la confrontación probatoria pero no señala ningún soporte probatorio que lo demuestre. Resalta en cambio una serie de elucubraciones de teorías penales sin nexo alguno con el proceso y, sin acudir al articulo 39 del Código de Procedimiento Penal sobre la prectusión, afirma que medida de aseguramiento impuesta en la resolución de primera instancia, se ordena la preclusión porque el sindicado no incurrió en las conductas punibles según el análisis probatorio y se ordenará la revocatoria de la medida de aseguramiento". De esta manera, abandona el escrutinio del sustento probatorio de la resolución impugnada. Lejos de un error humano de interpretación que pudiera justificar la decisión adoptada, se exhibe (a carencia absoluta de razones lógicas y sólidas para descalificar abiertamente la prueba testimonial incriminatoria que, por su coherencia y armonía, por lo menos, suscitaba duda razonable para emprender una investigación exhaustiva. Así, de los testimonios acopiados se desprende que en el municipio de Frontino operaba un grupo armado al margen de (a Ley al mando de Javier y que, el triunfo electoral de Celis Rodríguez fue celebrado con una fiesta con la presencia del 10 (cid:9) (INIP 28.745 JORGE CAÑE • • JE LA HOZ comandante Freddy y alias "el chino", quienes en ese evento dieron muerte de Wilmar Higuita Hurtado, suceso que el alcalde omitió denunciar pero que et comandante Mora puso en conocimiento de las autoridades. Se insinuaba franca la relación

de amistad y trato del alcalde con grupos paramilitares. Además, en un escrito de conciliación el Alcalde prometió a los trabajadores cumplir con la negociación colectiva y reconocer sus derechos, pero cuando exigieron su efectivo cumplimiento, el mandatario local tes dijo que no era una escritura pública y los abandonó; fue entonces cuando comenzaron las amenazas para que retiraran las demandas laborales y renunciaran a sus trabajos so pena de atenerse a las consecuencias, amenazas que fundadamente se sospechaba tenían su origen en el alcalde, interesado principal en que se reiteraran las mismas.

Y esto otro: en más de 4 declaraciones se relata que en época electoral Rodríguez Celis era visto constantemente con los paramilitares en fiestas y campaña electoral. Además, aunque era de público conocimiento que existían grupos paramilitares en la zona, el alcalde siempre negó haber tenido contacto con ellos, pese a que el comandante Mora asegura que en Ea alcaldía trabajaban una compañera permanente y una novia de unos paramilitares. 11 (cid:9) ÚNIClí 28.745

JORGE CAÑEDO LA HOZ El fiscal acusado dejó de considerar el testimonio del abogado apoderado de tos trabajadores quien instauró las demandas laborales en contra de la alcaldía de Frontino. El profesional, hizo saber que efectivamente representó a varios trabajadores del municipio que pertenecían al sindicato SINTRAUFAN y que un día recibió una llamada de Ángel Sepúlveda, presidente de la Junta Directiva del sindicato a quien presionaron para que en el término de 24 horas retirara la demanda, so pena

de sufrir, en conjunto con el abogado, las consecuencias. Fue así como contra su voluntad, se vio obligado a desistir de las pretensiones de las demandas. Desconoció el acusado el principio de necesidad de la prueba a partir del cual, ta causal que se invoque para dar aplicación al artículo 39 de la Ley 600 de 2000debe aparecer suficientemente demostrada. Finaliza reclamando para el procesado un fallo condenatorio por el delito de prevaricato por acción. Intervención del Ministerio Público La decisión acusada de prevaricadora partió de considerar que los testimonios de los trabajadores miembros del sindicato y los de la policía no ofrecían ninguna credibilidad, mientras que si 12(cid:9) (MI (cid:9) 28.745 JORGE CAÑE (cid:9) E LA HOZ la merecían las declaraciones de los empleados de la administración municipal y un congresista, En materia de evaluación y apreciación de pruebas, el doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ desatendió el mandato del articulo 238 de la Ley 600 del 2000 ya que: (i) El testimonio del Capitán de La Policía que dio cuenta de la muerte de Higuita en una fiesta, no mereció del funcionario acusado ninguna referencia. (ii) En (cid:9) declaración, (cid:9) que (cid:9) tampoco (cid:9) fue (cid:9) considerada, (cid:9) el trabajador Dairo Álvarez Parra, (cid:9) da cuenta de (cid:9) las coacciones padecidas para obligarlo a retirar la demanda y las presiones ejercidas para que otros trabajadores se retiraran del sindicato.

(iii) Pasó por atto el acusado, tos testimonios de 7 trabajadores que destacaron la amistad del Alcalde con el comandante alias FREDY y sus compinches; el acusado únicamente otorgó trascendencia a las referencias de los amigos de la administración. (iv) Desconoció los testimonios de personas que daban cuenta de las relaciones del Alcalde con los paramilitares y el testimonio del abogado de los trabajadores. 13 (cid:9) lyIL2 7 45 JORGE CAÑED E LA HOZ Fue protuberante la decisión del doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ en apartarse de la prueba que demostraba la responsabilidad penal del Alcalde de Frontino y, por tanto, ta decisión del 4 de enero es contraria a la ley. Ignoró antecedente jurisprudencial según el cual cuando se resuelve un recurso no opera el reconocimiento de causales subjetivas de preclusión, sino aquellas objetivas como la muerte del procesado, la amnistía, la oblación, etc . Omitió, entonces, la valoración pertinente y extendió el ámbito de la providencia cuando su límite era la medida de aseguramiento. Desatino al que se agrega que, el recurso de apelación era en el efecto devolutivo y así, el fiscal de primera instancia seguía adelantando pruebas en ese proceso. Recuerda que, en oportunidad pasada se conoció de evento similar protagonizado por el mismo procesado, en el que igualmente desconoció la prueba que obraba en el proceso, comportamiento que demuestra el dolo, máxime que se trata de persona conocedora de la ley, si se tienen en cuenta los cargos de relevancia nacional que ha ocupado.

Solicita contra el doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ sentencia de condena por el delito de prevaricato por acción. 7 j 14 (cid:9) ÚNI Á 28.745 JORGE CAÑED E LA HOZ Intervención del procesado Sostiene que conoció del proceso adelantado contra Gilberto Rodriguez Celis, originado en la denuncia que unos trabajadores de corriente política destinta al alcalde, formularon con señalamientos por un presunto enriquecimiento ilícito, sin mencionar ninguna relación del burgomaestre con grupos paramilitares. En ningún momento el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, que ahora lo acusa, analizó la raigambre social de los testimonios examinados; por el contrario, fundamenta ta acusación en las diferencias existentes entre el comandante Mora y el Alcalde, sin llegar a la esencia del proceso y, apreciar, las constancias escritas de Los fiscales que conocen de procesos de justicia y paz en donde afirman que el Alcalde no figura dentro de las listas de postulados ni desmovilizados. Agrega que, si la decisión cuestionada no tiene la extensión que desea el fiscal acusador, si tiene la esencia probatoria como para considerar que la acusación no tiene fundamento a punto que, se trataba de reclamaciones laborales sin ningún tipo de presión o amenaza. Y si el Fiscal acusador destaca el suceso de la muerte de una persona en una fiesta, se ha de tener en cuenta que, según su I 15 (cid:9) ÚNJQ 28.745 JORGE CAÑEDO LA HOZ dicho, ese asunto no le correspondió conocerlo ni era de su

competencia. Así, la intervención del Fiscal se reduce a pruebas de referencia, sin advertir, además, que el señor Balmore, el denunciante, es el actual Alcalde de Frontino y fue quien solicitó iniciar un proceso en su contra, porque la revocatoria de la medida de aseguramiento contra Gilberto Rodríguez lo alarmaba, de donde se adivinan sus verdaderas intenciones. Si en el curso de una investigación, continúa, no se allegan pruebas razonables contra el procesado, lo natural es declarar la preclusión. Para el Fiscal Acusador 10 testimonios pesan más que 4; no obstante, los que tuvo en cuenta fueron sustanciosos y fundamentales. Además, no se trataba de proceso por paramilitarismo, sino de un constreñimiento ilegal, un concierto para delinquir respecto del cual nunca se dijo con quién se había concertado el sindicado Rodríguez Celis. El Procurador Delegado arguye que, la existencia de otra investigación en su contra pendiente de fallo, amerita una decisión de condena en este proceso, actitud que muestra la animadversión por parte de la Fiscalía y la Procuraduría. Allega varias decisiones proferidas en investigaciones que se surtieron en su contra y que terminaron archivadas por ausencia de fundamento. 16 (cid:9) 1.114 28.745 JORGE CAÑE(cid:9) E LA HOZ Finalmente sostiene que, para atribuir el prevaricato por acción debe probarse el dolo y en el presente caso no lo hay, pues se trata de un criterio simple de interpretación de la realidad del proceso seguido a Rodríguez Cetis, sin ningún interés personal en el proceso, menos intencional. Aquí, afirma, el juicio no es de

acierto sino de legalidad; su perfil no corresponde al de un delincuente y, por demás, carece de antecedentes de todo orden. Intervención del defensor Considera que (a conducta atribuida es atípica por ausencia de los elementos objetivos y subjetivos que nutren tos conceptos de dolo, culpa y preterintención. No existe prueba directa ni indirecta sobre el elemento volitivo del dolo. La fiscalía únicamente se ocupó en criticar la valoración probatoria de la resolución cuestionada, dejando de lado (a prueba del dolo que para el caso no sólo exige acreditar el conocimiento de la ley sino La trasgresión deseada de la norma jurídica Esa ausencia de dolo se devela a partir de la indagatoria del procesado, medio de prueba que permitió establecer la experiencia del procesado como funcionario judicial de segunda instancia, en cuyo ejercicio ha dispuesto la preclusión de muchas investigaciones. 17 (cid:9) ÚNIC‘28.745 JORGE CAÑEDO LA HOZ La pregunta que surge entonces es si al revocar una medida de aseguramiento puede la segunda instancia decretar allí mismo la preclusión de la investigación por aparecer demostrada cualquiera de las causales previstas en la ley. Si la respuesta es afirmativa no existirá dolo cuando ello suceda, como en efecto sucedió en otras ocasiones en tas que el inculpado admite haber precluido, sin malicia alguna, varias investigaciones en circunstancias semejantes. Si la determinación de prectuir la investigación en ese momento procesal resultare errada, no por ello, se puede afirmar que procedió con dolo. Entonces, bien lejos

está su defendido de cometer un delito. Invita a la reflexión sobre los elementos negativos del doto, incluido el error de tipo como causal eximente de responsabilidad en cuanto que con la conducta no se transgredió la ley. La imputación penal del Fiscal Acusador sobre el elemento volitivo del dolo reside en una suposición consistente en que, por la experiencia del doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ, su conducta se torna en reprochable. Admitiendo que el acusado se equivocó, las consecuencias de su conducta serían disciplinarias, laborales pero no penales porque el hecho de tener experiencia y cometer un error no significa cometer un delito. Para el Fiscal Delegado, todos los juristas que cometen errores incurren en delitos. 18 (cid:9) tIA 28.745 JORGE CAÑED E LA HOZ La decisión reprochada no es ni grosera ni abiertamente contraria a la ley. La acusación consideró que, debió hacerse una valoración probatoria casi cuantitativa. De un lado, había 10 testimonios y del otro sólo 4 que, descalificó, como el de un Senador al que tildó de sospechoso, igual que el del Secretario de Gobierno de Antioquia, como el del Comandante del Distrito de Policía y to ineficaz de la atestación del clérigo, en tanto sí considera útiles tos testimonios de 10 personas que tenían razones para mentir en contra del Alcalde, porque acababan de ser despedidos. Así como de un lado se demuestra la militancia de unas personas en grupos paramilitares y, la necesidad de recursos para el municipio, no se prueba el nexo entre esas dos situaciones,

olvidando entonces que el derecho penal es de acto y no de autor. Si alias FREDY mató HIGUITA, se requiere como prueba una sentencia judicial que de cuenta de ello, lo que no sucedió en el caso examinado, en tanto la fiscalía no puede apoyarse en suposiciones. En la resolución dictada por su defendido no se atisban indicios que apunten a señalar que el A lcalde, por conducto de los paramilitares, envió amenazas a los trabajadores para que retiraran las demandas. 1)14 19 (cid:9) 28.745 JORGE CAÑED DE LA HOZ La (cid:9) procuraduría (cid:9) no (cid:9) puede subsanar los yerros (cid:9) de (cid:9) la providencia (cid:9) de (cid:9) acusación (cid:9) de (cid:9) la Fiscalía, con invocación (cid:9) del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, cuando no fue mencionado ni alegado durante et proceso; la Procuraduría, o coadyuva o no a la Fiscalía, pero no puede complementarla jurídicamente. Para la Fiscalía, la inobservancia de la jurisprudencia conduce a la prevaricación, desconocimiento que la única fuerza vinculante para el operador judicial, emana de la constitución y la ley. Según el principio de culpabilidad, en cada caso se prueba y se debate el aspecto subjetivo, sin que resulte posible presumir la culpabilidad a partir de la existencia de otros procesos contra el inculpado, en relación con hechos diferentes. Culmina reclamando para su defendido una sentencia

absolutoria por atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta y, subsidiariamente, la imposición de la pena mínima. CONSIDERACIONES De conformidad con (cid:9) lo preceptuado por los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para proferir sentencia en el 20 (cid:9) (D»I 28.745 JORGE CAÑE E U HOZ presente asunto, sin que se advierta causal de nulidad que pudiera invalidar parcial o totalmente (a actuación. Del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 se desprende que habrá lugar a pronunciar fallo de condena cuando de la prueba Legal, oportunamente aportada y adecuadamente valorada en el marco de las exigencias del artículo 238, ibidem, emerja la certeza sobre la existencia de la conducta punible y ta responsabilidad del procesado. 0 A su turno, el artículo 9 del Código Penal -Ley 599 de 2000preceptúa que para que la conducta sea punible es menester que sea típica, antijurídica y culpable. De ahí surge que deben concurrir todos los elementos subjetivos y objetivos que conforman La estructura básica del tipo, acreditado lo cual debe verificarse si con la conducta se vulneró o se puso en peligro el interés jurídico tutelado que, para el caso bajo estudio, es la Administración Pública en su dimensión del comportamiento probo, recto y transparente que los servidores públicos deben exhibir en la toma de decisiones propias de sus funciones, con irrestricto apego a la

constitución y la ley. La conducta prevaricadora alcanzará relevancia jurídico penal en la medida en que, además, se pruebe que estuvo precedida de conciencia y voluntad de contrariar abiertamente el orden jurídico. 21 i 28.745 JORGE CAÑEt E LA HOZ En esa dirección, emprenderá la Sala el escrutinio de las pruebas acopiadas con miras a establecer si la objetividad jurídica de la conducta atribuida bajo la forma típica de prevaricato por acción y la responsabilidad del acusado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ, pueden proclamarse con la certidumbre que reclama el ordenamiento procesal penal. La conducta punible imputada aparece enunciada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) o ocho (8) años, multo de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años". Se trata de tipo penal con sujeto activo cualificado, en tanto la conducta sólo puede ser obra de quien ostente la calidad de servidor público, con el poder o capacidad funcional para proferir la decisión, resolución o dictamen ostensiblemente contrarios al orden jurídico. Aparece probado e indiscutido que para el 4 de enero de 2005, fecha de la resolución de segunda instancia que se reprocha como prevaricadora, el inculpado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ se

desempeñaba como Fiscal Quinto Delegado ante Tribunal de 22 (cid:9) Útlly 28.745 JORGE CAÑEDO E LA HOZ Medellín, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de esa misma ciudad, según se desprende, además de sus propias atestaciones y otras pruebas, de la Resolución 0-2673 del 18 de junio de 2004 emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación y el Acta de Posesión 0069 del 1 de julio de 2004 9 La competencia y el poder funcional que a la sazón tenía el acusado para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución del 5 de agosto de 2004 proferida por la Fiscalía 26 Especializada de Medellín, emerge patente como quiera que de conformidad con el artículo 119, numeral 2" , de la Ley 600 de 2000, corresponde a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito resolver los recursos de apelación y de queja, interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas, en primera instancia, por los fiscales delegados ante Los jueces del circuito, municipales o promiscuos. Así, probado aparece que desde su condición de servidor público y en el marco de su competencia funcional el procesado emitió la resolución de segunda instancia cuya contrariedad con el orden jurídico se pregona en el asunto que ahora concita la atención de La Sala. Folios 107 y 108 c.o 1) 23 (cid:9) 1.1141, • 28.745 , í JORGE CANE a e ii E LA HOZ Avanzando en et análisis estructural, resulta indispensable

precisar el alcance y significado de la expresión manifiestamente contrario a la ley, que supone la divergencia ostensible, el distanciamiento patente entre el contenido conceptual de la resolución o el dictamen emitido por el servidor público y los supuestos enunciados por el ordenamiento jurídico, para el caso, en materia de apreciación o valoración probatoria cuyo ejercicio demanda exigente apego a los cánones de la lógica, la razón, las reglas de la experiencia y el sentido común. Sobre esa expresión, Ea jurisprudencia de la Sala, en forma reiterada y pacífica ha señalado que lo abiertamente contrario a la ley, es un elemento normativo concreto, cuya determinación exige al funcionario judicial la valoración material y no sólo formal de los argumentos expuestos por el servidor público como fundamento de su decisión, consultando para ello, las circunstancias concretas en las cuales se adoptó y los elementos de juicio con los cuales contaba. 1° La construcción del juicio de valor sobre la conducta no se agota con solo examinar si el argumento es, formalmente, correcto o no, como que resulta menester establecer si, atendidas las especiales circunstancias, los elementos de cognición al alcance del funcionario, la complejidad fáctica y conceptual del 1° Ver, entre otras, Sentencia de segunda instancia del 13 de febrero de 2008. Radicado 28.975 24 (cid:9) ÚNI (cid:9) 28.745 JORGE CAÑE (cid:9) E LA HOZ caso y la estructura y claridad de la norma aplicable, resulta o no posible avanzar en el proceso de edificación de una censura o

reproche penalmente relevante. La conducta prevaricadora no siempre se contrae a la manifiesta divergencia entre un precepto normativo