CSJ - SP2877-2022(59739)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP2877-2022 Radicación N° 59739 Acta No. 188 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Corte la apelación interpuesta por la Fiscalía Octava delegada contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por la Sala Especial de Juzgamiento Primera Instancia de esta Corporación, mediante la cual absolvió a JULIO IBARGUEN MOSQUERA, exgobernador de Chocó, del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

C.U.I.: 11001020400020160002902

N.I.: 59739

Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera

1. HECHOS.

El exgobernador del departamento del Chocó para el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2004 y 31 de diciembre de 2007, JULIO IBARGUEN MOSQUERA, expidió las Resoluciones No. 0952, 0982, 1182, 1946, 1951, 1985, 2087, 2100, 0475, 0474, entre el 2005 y 2006, por medio de las cuales reconoció la Bonificación Remunerativa Especial prevista en el Decreto 707 de 1996. El reconocimiento se hizo en favor de los docentes y directivos docentes, nacionales y nacionalizados que laboraron entre 1997 y 2001 en el ente territorial, por un valor que ascendió a cerca de siete mil millones de pesos ($7.000.000.000).

La Fiscalía reprochó al procesado haber expedido dichos actos administrativos pese a que: i) las acciones gubernativas habían prescrito, según lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 488 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) el procesado tenía interés, pues fungió como presidente del Sindicato Unión de Maestros del Chocó por más de 30 años; iii) el incentivo económico había sido derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001 y, iv) se otorgó a quienes no tenían derecho o, teniéndolo, ya habían recibido el pago de la bonificación, ocasionando una grave afectación al erario público. 2

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2. ANTECEDENTES.

1. Mediante resolución del 7 de junio de 2006, la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa.

2. El 27 de agosto de 2010, la Fiscalía abrió investigación formal contra el exgobernador del departamento del Chocó, JULIO IBARGUEN MOSQUERA1, siendo vinculado mediante indagatoria el 26 de enero de 20112.

3. En resolución del 29 de julio de 2013, la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte definió la situación jurídica del procesado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.3 El exgobernador del Chocó fue escuchado en ampliación de indagatoria el 9 de abril de 20144.

4. Tras declarar cerrada la investigación el 12 de agosto de 20145, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra JULIO IBARGUEN MOSQUERA, por concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, de acuerdo con lo previsto en los artículos originales 397 y 413 de la Ley 599 de 2000, es decir, sin las

1 Folios 265 a 267 del cuaderno original No. 2 de la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 2 Folios 69 a 81 del cuaderno original No. 3 de la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 3 Ibídem. Folios 216 a 244. 4 Ibídem. Folios 287 a 292. 5 Ibídem. Folio 294. 3

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera modificaciones de la Ley 890 de 2004, el 30 de noviembre de 20156.

5. Contra esa decisión, el procesado y su defensor interpusieron recurso de reposición, en tanto que este último también promovió en subsidio apelación. El 30 de diciembre de 2015 la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte resolvió no reponer la resolución de acusación recurrida y abstenerse de tramitar la alzada, por improcedente7.

6. Surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de

2000, se llevó a cabo la audiencia preparatoria ante esta Sala de Casación Penal el 5 de julio de 20168.

7. La audiencia pública de juzgamiento se realizó en sesiones del 17 y 18 de julio de 2017 y 12 y 13 de marzo de

20189. El 15 de marzo siguiente, el asunto ingresó al despacho para emitir sentencia.

8. Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018, sobre la implementación del Acto Legislativo No. 01 de 2018, mediante auto del 18 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal dispuso la remisión del proceso a las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia para lo de su cargo, bajo la anotación de que el trámite se hallaba para dictar el fallo respectivo10.

6 Folios 30 a 225 del cuaderno original No. 4 de la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 7 Ibídem. Folios 265 a 289. 8 Folios 105 a 125 del cuaderno original No. 1 de la Sala Especial de Primera Instancia. 9 Folios 61, 62, 69 a 71 y 207 a 210 del cuaderno original No. 2 de la Sala Especial de Primera Instancia. 10 Ibídem. Folio 212. 4

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9. Repartido el proceso a la Sala Especial de Primera Instancia, el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista en

el numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 200011, la cual fue declarada fundada en auto del 20 de febrero de 202012.

10. La Sala de primera instancia resolvió absolver a JULIO IBARGUEN MOSQUERA por el concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, en sentencia del 29 de abril de 202113.

11. La Fiscal 8ª delegada ante la Corte Suprema de Justicia interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

12. Una vez remitido el asunto a la Sala para resolver la alzada, los magistrados Patricia Salazar Cuéllar, José

Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa y Eyder Patiño Cabrera, manifestaron encontrarse impedidos para pronunciarse frente a este asunto.

13. Los impedimentos fueron declarados fundados en auto del 26 de agosto de 2021, en tanto que, con posterioridad, fueron designados los magistrados Myriam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios para integrar la Sala de Casación Penal, en lugar de Eyder Patiño Cabrera y Eugenio Fernández Carlier. 11 Ibídem. Folios 232 a 236. 12 Ibídem. Folios 243 a 250.

13 Folios 2 a 225 del cuaderno original No. 3 de la Sala Especial de Primera Instancia. 5

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3. DECISIÓN IMPUGNADA.

La Sala Especial de Primera Instancia consideró que el

recaudo probatorio era insuficiente para establecer la responsabilidad penal del procesado en el concurso de conductas punibles enrostradas, arrojando, por el contrario, dudas al respecto, motivo por el cual decidió absolverlo de los cargos. Con respecto a la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, reprochó a la fiscalía el desorden al momento de formular la acusación, pues no precisó si el encartado estaba facultado para expedir los actos administrativos objeto de reproche, ni en qué momento había operado la prescripción para el reconocimiento del derecho en favor de los docentes o si de encontrarse vigente, los destinatarios no debieron ser beneficiados por no reunir las condiciones para ello, de acuerdo con la normatividad aplicable o, si habían recibido pago doble o triple de la bonificación. Con todo, la Sala entendió que el principal motivo de reproche expuesto por el ente acusador consistió en que el entonces gobernador IBARGUEN MOSQUERA ordenó el pago de los emolumentos, pese a que habían prescrito conforme a las disposiciones del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Frente a ello, consideró que la fiscalía fijó equivocadamente el rumbo de la investigación, pues ignoró 6

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera que la exigibilidad del rubro no dependía tan solo de la fecha del acto administrativo que establecía las zonas escolares apartadas y de difícil acceso, sino de otros requisitos importantes, en especial, la asignación y efectiva ubicación de los recursos por parte del gobierno nacional en el erario

departamental, para ser distribuidos por el gobernador de turno entre los docentes. En ese sentido, destacó que el gobernador encargado para el 2000 del Departamento del Chocó, Marcial Blandón Rivas, expidió el Decreto 0535 del 20 de octubre de ese año, en el que delimitó las zonas de difícil acceso, con situación crítica de inseguridad y mineras del ente territorial, precisando que sería la secretaría de educación y cultura la encargada de determinar los establecimientos educativos que se encontraban en esas zonas. Aclaró, además, que la bonificación sería pagada una vez se apropiaran e incorporaran al presupuesto del Fondo Educativo Regional F.E.R. los recursos necesarios, de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. El 2 de noviembre de 2000, el secretario de educación y cultura del Chocó expidió la Resolución 1648 de 2000, por medio del cual determinó las instituciones docentes de Educación Preescolar, Básica y media como centros educativos ubicados en zonas de difícil acceso, inseguridad o explotación minera. Este acto administrativo fue adicionado en Resoluciones 2124 del 22 de diciembre de 2000, 0487 del 27 de junio de 2001 y 0238 de 7 de marzo de 2002, agregando otros establecimientos educativos. 7

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera El 29 de octubre de 2001, mediante oficio 820, el delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional de Chocó, Ángel Ovidio Palacios Palacios,

remitió la certificación sobre el listado de docentes y las instituciones educativas a que pertenecen, a quienes se les adeudaba la bonificación en comento, por los años 1997 y 1998, dado que los siguientes, 1999, 2000 y 2001 aún eran objeto de liquidación. En oficio del 27 de agosto de 2003, para contestar el requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Chocó, en punto a una conciliación prejudicial, el Gobernador encargado del Chocó, David Emilio Mosquera Valencia, remitió copias de las relaciones de docentes con derecho al estímulo del Decreto 0707 de 1996, de los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, precisando que a varios docentes se les había pagado el estímulo por el año 1997, pero no a todos, debido a la falta de disponibilidad presupuestal. A partir de ese listado, la Sala Especial de Primera Instancia dijo haber encontrado 7 números de cédula repetidos, sin embargo, consideró que esos yerros no pueden ser atribuidos al procesado cuando realizó la asignación de los recursos, pues la relación fue confeccionada por sus antecesores o por los secretarios de educación y cultura del departamento. Asimismo, contrario a lo aducido por la Fiscalía, el fallador aclaró que aun cuando el artículo 134 de la Ley 115 8

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera de 1994, fue derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, la bonificación especial podía ser reconocida o reclamada por sus destinatarios, de acuerdo con el artículo

80 de la Ley 812 de 2003, según el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público concurriría con recursos adicionales para atender las deudas con los docentes y administrativos por concepto de salarios y prestaciones financiados con el Situado Fiscal, vigentes a 31 de diciembre de 2001. Conforme a ello, el Consejo Nacional de Política Económica y Social acordó la distribución de la última doceava del Sistema General de Participaciones para Educación de la vigencia 2004, asignándole al departamento del Chocó $14.184.584,338 para cumplir los compromisos con los docentes, mediante documento Conpes Social No. 89 del 20 de diciembre de 2004. En ese orden, la Sala destacó que la deuda era de la Nación, no del departamento. Razón por la que en el documento Conpes mencionado se resaltó que la ejecución de los recursos otorgados se realizaría por medio de instrumento fiduciario y las acreencias debían ser reportadas al Ministerio de Educación a más tardar el 31 de marzo de 2005, pues de lo contrario serían deducidos de la Participación de Educación de la vigencia 2005, conforme lo previsto en el artículo 86 de la Ley 715 de 2001. Bajo el anterior contexto, según la Sala Especial, el entonces gobernador del departamento del Chocó, JULIO 9

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera IBARGUEN MOSQUERA, expidió los actos administrativos materia de cuestionamiento, en cumplimiento de las disposiciones acotadas. De otra parte, contrario a lo sostenido por el ente

investigador y el agente del Ministerio Público, consideró que los informes de policía judicial que sustentaron la acusación, carecen de valor probatorio, pues no constituyen prueba, dictamen pericial o evidencia. Con todo, la Sala Especial aseguró que ni la prueba documental aportada con estos informes ni la recaudada durante la instrucción y el juzgamiento reunían el presupuesto de certeza requerida para proferir fallo de condena. Tras referir la indagatoria rendida por el acusado, concluyó que la determinación de las zonas de difícil acceso, de orden público turbado o de explotación minera en el Chocó, así como el listado de instituciones y docentes vinculados a la Nación que prestaban sus servicios en esos lugares, fueron definidos por los gobiernos departamentales anteriores al del procesado, de manera que los pagos realizados por bonificación, antes y después de su gobierno, no tienen relación alguna con que este haya sido presidente del sindicato de maestros. Con respecto a la prescripción de las acciones para reclamar las bonificaciones especiales, la Sala Especial de Primera instancia dijo que la bonificación especial requería de un reglamentación departamental, distrital o municipal, para que el reconocimiento del derecho se adecúe a las 10

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera condiciones fiscales de cada situación, siendo la entidad territorial la que determina la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual empezaría a recibirse el beneficio, con fundamento en un precedente del Consejo de Estado.

Por consiguiente, concluyó que el ente investigador erró sobre el momento en que la mencionada acreencia se hacía exigible para contar la prescripción trienal de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues tuvo por tal cuando la gobernación y el Ministerio de Minas y Energía determinaron las zonas de difícil acceso, inseguridad y explotación minera, siendo que la exigibilidad de las bonificaciones especiales estaban sujetas a otros requisitos, entre los cuales se encontraba la incorporación de recursos del Situado Fiscal. Momento que tuvo lugar en la administración del procesado el 20 de diciembre de 2004, mediante el documento Conpes Social número 89. Por consiguiente, adujo, que los pagos ordenados por el acusado en 2005 y 2006, mediante las 10 resoluciones que la Fiscalía tildó de ser manifiestamente contrarias a la ley, correspondían a derechos laborales vigentes. El a quo coincidió con la defensa, en cuanto a que, según el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la justificación requerida para emitir un acto administrativo es apenas sumaria. 11

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera En ese sentido, destacó que las resoluciones emitidas por el acusado contenían los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirvieron de soporte, como el Decreto 0535 del 20 de octubre de 2000, el artículo 134 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 0707 de 1996, que el apoderado de los docentes beneficiarios había allegado los poderes y contratos

que acreditaban el derecho y, por último, el Conpes Social 089 de diciembre de 2004. En ese orden, como las resoluciones expedidas por el procesado contenían los aspectos centrales e indispensables exigidos por la Ley y el Decreto reglamentario, el a quo descartó la supuesta falta de motivación aducida por la Fiscalía. Con respecto al pago que JULIO IBARGUEN MOSQUERA realizó a docentes que no tenían derecho, coincidió con el defensor en cuanto a que la Fiscalía no adelantó ninguna labor para desvirtuar los supuestos fácticos en que se sustentó la expedición de las resoluciones por medio de las cuales fue reconocido el beneficio. Acto seguido, al Sala Especial de Primera Instancia destacó que el Ministerio de Educación Nacional realizó controles previos al giro de los recursos para el pago de los docentes reconocidos como beneficiarios del derecho por el departamento del Chocó. A continuación, tras exponer las verificaciones del caso, concluyó que aun cuando en los oficios y resoluciones que 12

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera enlistaban docentes beneficiarios de la bonificación fueron repetidos nombres y cédulas, no se tiene certeza sobre si, por ese hecho, los maestros recibieron doble pago. Refirió que el listado fue realizado por el delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el FER de Chocó con la participación del gobernador de turno y, debido a la cantidad de beneficiarios, así como la metodología dispuesta, existía un riesgo de error manifiesto de repetir docentes en los actos

administrativos. Aludió que en el expediente 2003-00358, sobre el proceso promovido por el abogado Jhon Lázaro Bustos en representación de 2.460 docentes, se llevó a cabo una diligencia de conciliación prejudicial para el pago de la bonificación de 1998 y un saldo pendiente por cancelar a algunos representados para la vigencia 1997, que fue aprobada por el Tribunal en beneficio, incluso, de los docentes que no eran representados por el abogado. Las partes acordaron la entrega de $1.870.266.983, pagaderos al profesional del derecho. Para verificar la legalidad del acto, el Tribunal Administrativo de Chocó requirió al entonces gobernador del departamento del Chocó para que remitiera las relaciones de docentes con derecho al estímulo del Decreto 707 de 1996, así como la indicación de los maestros a los cuales se había pagado el beneficio. En cumplimiento de ello, el gobernador del Chocó, David Emilio Mosquera Valencia, con oficio del 27 de agosto 13

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera de 2003, adjuntó la relación correspondiente a 2.555 docentes, sin especificar qué se les adeudaba en concreto y repitiendo varios nombres. Allegó también el listado de maestros a quienes ya se les había entregado la bonificación de 1997. La Sala Especial destacó que el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó impartió aprobación a la conciliación prejudicial a partir de la información remitida, en auto del 24 de noviembre de 2003, y dispuso que la suma

convenida devengaría los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. Reseñó que esta decisión fue acatada por el ente territorial mediante Resolución 2577 de 2003 expedida por el Secretario de Educación encargado, Onny Soret Cossio, sin embargo, aclaró que no encontró documento adjunto contentivo de los beneficiarios ni listado que coincida con el valor ordenado pagar. Agregó que aun cuando encontró un listado de docentes remitido por el abogado Jhon Lázaro Bustos al Tribunal Administrativo del Chocó, en donde relacionó los beneficiarios para los años 1997 y 1998, este presenta inconsistencias, pues incluyó 2303 docentes y no totalizó la deuda. Tras realizar varios cotejos con diversas listas y nóminas adicionales, concluyó que ninguna coincidía con el valor reconocido en favor de los docentes, de manera que no 14

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera era posible determinar, sin lugar a dudas, si existieron pagos dobles o triples por el mismo concepto. Resaltó que ni siquiera el comprobante de pago 0630 del 28 de noviembre de 2003 de la Gobernación del Chocó, aclaraba el asunto, pues aun cuando corresponde al soporte de pago por concepto de bonificación excedente 1997 y 1998, por valor $1.870.266.983, fue expedido en favor de Jhon Lázaro Bustos, apoderado judicial, sin que se indique los docentes beneficiarios ni el monto que correspondió a cada uno.

Agregó que mediante Resolución 2572 del 29 de diciembre de 2003, expedida por el secretario de educación y cultura del departamento del Chocó, Juan Horacio Valencia Córdoba, se ordenó pagar a Jhon Lázaro Bustos, $2.049.761.548 por concepto de bonificación remunerativa especial correspondiente a la totalidad de 1999, de conformidad con las planillas adjuntas. No obstante, al requerir dichos anexos, la Gobernación informó que revisados los archivos no se encontró ningún soporte adicional. Dudas que tampoco fueron absueltas con el expediente 27001233100200300358 del Tribunal Administrativo del Chocó, aportado en calidad de préstamo. Tras reseñar el contenido de las Resoluciones 0982 y 1182 de 2005 emitidas por JULIO IBARGUEN MOSQUERA, consideró que existían dudas sobre el pago efectivo de ellas, pues contrario a lo señalado en el informe de Policía Judicial 635959 del 19 de octubre de 2011, el abogado Yadir Antonio 15

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera Torres promovió el proceso ejecutivo laboral 2005-0453, declarado nulo por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, debido a la ilegalidad del auto de 9 de febrero de 2006, mediante el cual se aprobó la liquidación del crédito de la parte ejecutante y dispuso el reintegro de los dineros recibidos. Con fundamento en lo expuesto, la Sala Especial de

Primera Instancia consideró que aun cuando es cierto que en el listado anexo a la Resolución 1182 de 2005 fueron incluidos 10 docentes a quienes ya se les había entregado la bonificación por 1997, recibiendo $4.673.515, en todo caso, la Gobernación no realizó directamente el pago, pues este sucedió con ocasión del proceso ejecutivo laboral reseñado y el monto deberá retornar al ente territorial debido a la nulidad decretada. Con todo, no descartó la posibilidad de que se haya tratado de un error por parte de la administración, pues fueron pocos los maestros beneficiados doblemente y pequeña la suma entregada. No tuvo por inverosímil la sugerencia de la defensa consistente en que pudo el abogado reclamante o los mismos docentes haber inducido en error al departamento, a sabiendas de que ya habían recibido el pago respectivo en el 2003, supuestos que no fueron investigados por la Fiscalía. En ese orden, concluyó que no existía certeza de la realización de la conducta o responsabilidad del procesado, pues en virtud de la ley, el gobernador disponía el pago de la 16

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera bonificación, pero a partir de los listados remitidos por la Secretaría de Educación, de manera que cualquier desacierto no sería atribuible al procesado, motivo por el cual la duda debía resolverse en su favor. Asimismo, desestimó la sindicación realizada por el ente investigador consistente en que no existía prueba de que

los maestros beneficiados sí tuvieron vínculo laboral con el ente territorial, tras destacar que, en virtud de las labores adelantadas de manera oficiosa por esa Sala, fue posible establecer que los 286 docentes que recibieron el beneficio, con ocasión de las resoluciones cuestionadas, sí desempeñaron la docencia en el municipio de Quibdó o, en general, en el departamento del Chocó. Similares argumentos a los reseñados, fueron expuestos por el a quo respecto de los reproches enrostrados por el ente investigador en torno a las Resoluciones 1946, 1951, 1985, 2087, 2100 de 2005 y 0474, 0475 de 2006. Al cabo del análisis concluyó que no se había demostrado la responsabilidad penal del procesado por el supuesto reconocimiento ilegal de la bonificación remunerativa especial del Decreto 0707 de 1996, al punto que los actos administrativos en comento no son manifiestamente contrarios a la ley ni se configuró el concurso de delitos de prevaricato por acción. Sobre el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, la Sala Especial destacó que la Fiscalía no logró acreditar ninguna de las motivaciones por las cuales aseveró 17

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera que el acusado había buscado beneficiar a los docentes, sea por su pertenencia al sindicato de maestros, la supuesta connivencia con los abogados reclamantes o con el juez que dispuso el embargo de los dineros.

Reconoció que aun cuando hubo profesores que recibieron doblemente el beneficio, la suma de dinero es irrisoria de cara a lo que fue finalmente asignado por el Conpes Social para asumir el pasivo con los docentes, motivo por el cual consideró que pudo obedecer a un error de digitación en la elaboración de los listados o, incluso, a la intención de los beneficiarios o sus apoderados de inducir en error a la administración, presentando en varias oportunidades la misma reclamación. Además, destacó que ni la Contraloría General de la Nación o Departamental de Chocó, ni la Procuraduría General de la Nación iniciaron procesos de responsabilidad fiscal o disciplinaria en contra el Gobernador JULIO IBARGUEN MOSQUERA, al punto que tampoco el propio ente territorial se constituyó en parte civil para reclamar el pago de los perjuicios, siendo ellas razones adicionales para fortalecer la incertidumbre expuesta.

4. DE LA APELACIÓN.

La Fiscal 8ª delegada ante la Corte Suprema de Justicia manifestó su inconformidad con el fallo absolutorio, en primer lugar, respecto al desvalor probatorio que el a quo confirió a los informes de Policía Judicial. 18

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera Sobre ese punto, recordó que en los artículos 84, 314 y 316 de la Ley 600 de 2000 se confiere a la Fiscalía la facultad para comisionar a los funcionarios de Policía Judicial con el fin de practicar cualquier prueba técnica o diligencia tendiente al esclarecimiento de los hechos, salvo lo concerniente a testimonios, reservados exclusivamente para

el funcionario judicial. En ese orden, aseveró que los informes de Policía Judicial aportados ostentan eficacia probatoria, porque en ellos se recogieron documentos y la labor fue corroborada por el investigador Víctor Malaver Peña, quien fue escuchado en juicio. De otra parte, manifestó que los elementos de juicio aportados son suficientes para demostrar que el exgobernador del Chocó, JULIO IBARGUEN MOSQUERA, incurrió en los delitos acusados, pues la Sala Especial de Primera Instancia no tuvo en consideración las funciones oficiales específicas que tenía el procesado como jefe de la administración departamental, en virtud de las cuales ejercía una posición de garante en la verificación y cumplimiento de los trámites de ley. Además, destacó que aun cuando los secretarios de educación y representantes del F.E.R-Chocó tenían la función de dirigir y verificar si los docentes cumplían con los requisitos de ley, estos son nombrados por el Gobernador, de manera que le correspondía ejercer control, pedir informes y verificar el funcionamiento general de la Secretaría de 19

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera Educación Departamental, en especial, tratándose de aspectos relacionados con el sector educativo. Destacó que en sentencias proferidas por esta Corporación se ha señalado que el gobernador desempeña el rol de garante de primer orden, lo que supone que tiene los conocimientos y capacidades para el cabal ejercicio de las funciones confiadas por voto popular. Por consiguiente, al emitir los actos administrativos en cuestión y ordenar los

pagos sin verificar que las acreencias fueran ciertas y no correspondieran a un pago doble, JULIO IBARGUEN MOSQUERA afectó las finanzas departamentales. De otra parte, la Fiscalía insiste en que las acciones para el reconocimiento de las bonificaciones especiales prescribían, conforme el artículo 151 del C.P.T. y de la S.S. en 3 años contados desde el momento en que se hizo exigible el pago, es decir, desde el 2000, cuando se determinaron las zonas de difícil acceso y se reconoció el derecho a recibir la contraprestación. Indicó que, según los informes de Policía Judicial No. 636959 del 19 de octubre de 2011 y 43313-820676 del 28 de octubre de 2013, ningún funcionario de la gobernación del departamento del Chocó proporcionó a la Fiscalía la documentación relacionada con las solicitudes de reconocimiento de la bonificación remunerativa especial a docentes ni dieron cuenta de la existencia de los poderes por medio de los cuales ciertos abogados hicieron las reclamaciones respectivas. 20

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Segunda instancia Julio Ibarguen Mosquera Por tanto, dicha situación, en su sentir, debió considerarse por el a quo, para entender que, en virtud del principio de libertad probatoria, no podía exigírsele actos de investigación como acopiar los testimonios de los docentes beneficiados, para establecer qué sucedió en cada caso. Señaló que la Sala Especial demeritó el valor probatorio del oficio 012751, por medio del cual la Fiduagraria S.A. remitió 3.195 archivos correspondientes a las copias

digitalizadas de los poderes que obran en la entidad, entre ellos, 163 conferidos al abogado Yadir Antonio Torres Palacios, por las personas relacionadas como beneficiarias de la Resolución 982 de 2005, modificada por la Resolución No. 1182 del mismo año, para la prestación personal de 2004 y 2005. Sobre estos 163 poderes, concluyó que fueron otorgados cuando el procesado ya había iniciado su periodo, es decir, que no interrumpieron el término de prescripción del derecho a la bonificación especial, dado que omitieron promover la reclamación administrativa dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho. Insistió en que