CSJ - SP28856(26-05-2010)

I Psaci¿n 28.856

CLEMENCIA CERC RA GONZÁLEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 168

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de lbagué, que confirmó el fallo condenatorio expedido el 23 de enero del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima). (cid:9)(cid:9) 111, , (cid:9) cion 2.8.t.

CLEMENCIA CERQL1 (cid:9) GONZAII _

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 6 diciembre de 2005, EDGAR ULISES MONTANA LOZANC titular de una cuenta de ahorros en el Banco Agrario de Colombia, oficina San Luis (Tolima), intentó realizar un retiro de $4.000.000, pero no lo logró porque el saldo qureportaba escasamente era de $10.313. Debido a esta inconsistencia, se verificó que el 23 de septiembre de 200 se había producido un retiro por valor de S4.870.00C' transacción que no realizó, pues la única suma que hab a debitado de su cuenta el 13 de octubre del mismo año, el a

de $100.000. Ante las investigaciones disciplinaria y de seguridad a las qi e dio inicio la entidad financiera afectada, concurrió ante 1 P: oficina del Gerente Zonal, la señora CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ (cajera), quien manifestó que en compañía ce MAYERLI BERRIO MEDINA (asesora comercial) y CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ (exdirector) se apropiarcil ilícitamente de los dineros del mencionado cuentahabientc. así como del de otros clientes en cuantía superior a lns $20.000.000. Durante el proceso, el Banco afectado afirmó que la suma que restituyó a los clientes ascendió a S22.362.083. (cid:9)(cid:9) 1 (15 C (cid:9) ción 28.856

CLEMENCIA CERQU (cid:9) GONZÁLEZ

2. El 27 de diciembre de 2005 la señora EDNA ROCÍO MOGOLLÓN, Directora de la Oficina de San Luis (Tolima) del Banco Agrario de Colombia S.A., formuló la correspondiente denuncia penal.

3. El 28 de diciembre de 2005, la Fiscalía 53 Seccional de lbagué declaró abierta la investigación en contra de los denunciados por el delito de peculado por apropiación.

Igualmente, dispuso su vinculación.

4. Una vez los sindicados rindieron la injurada, el 10 de marzo de 2006, CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ manifestó a través de su defensor la intención de "acogerse a

SENTENCIA ANTICIPADA"

5. La investigación se declaró cerrada en relación con

MAYERLI BERRIO y CARLOS ARTURO LEÓN el 14 de junio de 2006, y la diligencia de aceptación de cargos respecto de CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ se llevó a cabo el 10 de julio del mismo año, oportunidad en la que ella admitió la responsabilidad penal por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000.

6. El 8 de septiembre de 2006, el órgano instructor dispuso la ruptura de la unidad procesal en los términos del numeral 40 del artículo 92 del Código Penal. 3 -3 • ciol. 3 -..

CLEMENCIA CERQU A GONZALI .

0

7. El 24 de octubre del mismo año, el Juzgado Penal d( Circuito del Guamo (Tolima) asumió conocimiento ci( ,1 asunto.

8. El 23 de enero de 2007, el Juzgado de conocimiento dict -) sentencia condenatoria en contra de CLEMENCIA CERQUER GONZÁLEZ en calidad de coautora del delito de peculad) por apropiación, y le impuso las penas principales de 54 meses de prisión y multa de $14.900.000, la accesoria c-',e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcione s públicas por el mismo lapso de la pena privativa de !a libertad y la condena en perjuicios a favor del Banco Agrar.f)

de Colombia S.A., Sucursal San Luis, en cuantía Ce $22.362.083. Así mismo, le negó ta suspensión condicional de la ejecucic .) de la pena y la prisión domiciliaria.

9. El fallo fue recurrido por el defensor y confirmado por 'a Sala Penal del Tribunal Superior de lbagué mediani e sentencia del 26 de julio de 2007.

10. Contra la providencia de segundo grado, la defena técnica interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal. 4 y Cas ón 28.856

CLEMENCIA CERQUE GONZÁLEZ

11. El proceso fue remitido a (a Corte.

12. Por auto del 12 de mayo de 2008, se admitió la demanda de casación.

13. El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de la Nación, el pasado 14 de abril.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor postuló dos cargos por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, ambos en la modalidad de falta de aplicación. Primer cargo. Falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. El censor invocó la violación directa de la ley sustancial por inaplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2000, en concordancia con los artículos 29, inciso 3°, de la Constitución Política, 6°, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000 y de la Ley 600 de 2000 y 44 y 45 de la Ley 153 de 1887. Adujo que aunque la defensa de la procesada apeló el fallo de segundo grado para obtener la aplicación favorable del `1.2 1 ¿.S '7:-

CLEMENCIA CERQUE (cid:9) ONZALU

artículo 351 de la Ley 906 de 2004, como consecuencia &- haber aceptado los cargos imputados, la Sala Penal d€: Tribunal Superior de lbagué negó esta petición, pese a quI , La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia " p(r vías distintas, han llegado a la conclusión de que esa rebaja de pena F• viable y reconocible cuando quiera que el procesado, como en el presente caso (...) CLEMENCIA CERQUERA OSPINA (sic), hayan aceptado cargos acogido a sentencia anticipada, especialmente, cuando en los procesctramitados conforme al anterior Código de Procedimiento Penal (Ley 6(0 de 2.000) esta situación se presenta en la etapa de la instrucción". Para el efecto, se apoyó en la decisión del 24 de agosto 2007, radicado 32.637 proferida por la Sala de Casación Penal y en la sentencia T-647 del 16 de agosto de 2007 de Corte Constitucional. Una vez precisó que la enjuiciada inicialmente manifestó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada el 10 de mar7-; de 2006 y luego, en la diligencia de aceptación de carges celebrada el 10 de julio del mismo año, cuestionó la decisién del Tribunal en el sentido de confirmar la sentencia inferior que sólo le había reconocido la rebaja de la tercet parte de la pena conforme al artículo 40 de la Ley 600 2000, bajo el argumento según el cual, la figura de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000 y la cc , aceptación de cargos regulada en el nuevo Código ce Cas ón 21856

CLEMENCIA CERQUE (cid:9) ONZÁLEZ

, Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) "son instituciones jurídicas y procesales "bien distintas". Con la falta de aplicación del canon 351, el Ad quem transgredió "los principios procesales del debido proceso, de legalidad y de favorabilidad". En consecuencia, solicita casar la sentencia impugnada, para aplicar la aludida norma y proferir sentencia de reemplazo que reconozca a CLEMENCIA CERQUERA "la mitad de la rebaja de pena a que se hizo acreedora por aceptación de cargos y acogimiento a sentencia anticipada en la etapa de la nstrucción" Segundo cargo. Falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal. Acusó la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, "entendido en concordancia con los arts. 54-6 y 96 del Código Penal y con el art. 46 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000)". Afirmó que pese a que a la procesada no se le dedujo la calidad de coautora de la infracción penal de peculado por apropiación y se declaró la ruptura de la unidad procesal por acogerse a sentencia anticipada, la conducta fue "consumada mancomunadamente" con CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ y MAYERLI BERRIO MEDINA. , Cias b r. zb.bi. CLEMENCIA CERQUE GONZÁLE En ese orden, como quiera que el 12 de julio de 2006, e señor LEÓN SUÁREZ acreditó ante la Fiscalía 53 Seccional de

lbagué, la devolución de $13.807.832, en calidad de abon de la suma defraudada, argumentó el censor que, ello no st-- hizo saber dentro del proceso que nos ocupa toda vez qupara esa época ya se había producido la ruptura de la unida.I procesal por cuenta del acogimiento de su prohijada sentencia anticipada. Este suceso, manifestó el recurrente, sólo se acreditó de haberse proferido la sentencia de segunda instancia". En atención a que la reparación de los daños materiales í morales causados con el hecho punible genet responsabilidad solidaria, la devolución parcia( de 1 -, apropiado, por parte de LEÓN SUÁREZ, "debe favorecer a todos'' En consecuencia, el libelista encuentra procedente 1,). aplicación del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, el cu¿i: prevé la rebaja de una cuarta parte de la pena privativa Cc.' la libertad, "cuando el reintegro de lo apropiado fuere parcial, corno este caso, pero sustancial porque supera el 59% de lo apropiado" Por lo tanto, por este aspecto, solicita casar el faH demandado y proferir sentencia de reemplazo. y Ca ión 28.856 CLEMENCIA CERQUE GONZÁLEZ CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo. Falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (E) afirmó que la postura actual de la Corte Suprema de Justicia es la de admitir que La rebaja de pena prevista para la

aceptación de cargos en el articulo 351 de la Ley 906 de 2004, es aplicable por favorabilidad a la sentencia anticipada regulada por la Ley 600 de 2000. Al respecto, se apoyó en sentencia del 8 de abril de 2008, de la Sala de Casación Penal, radicado 25.306 y, precisó que "[su i bien tos acuerdos y negociaciones son notas singulares del SPS, el allanamiento a cargos tiene ciertos matices que lo asemejan a la sentencia anticipada, por ello cabe decir que la aceptación de cargos por el imputado o imputada no es una institución específica del nuevo procedimiento y, por tanto, puede ser homologable con la sentencia anticipada". Este criterio, además, es uniforme con el de la Corte Constitucional. Por lo tanto, aseguró que el cargo está llamado a prosperar y en ese sentido, se debe acceder a la rebaja de pena prevista en la Ley 906 de 2004 para el allanamiento a cargos. 9 113 CLEMENCIA CERQUE GONZAt Segundo cargo. Falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal. Para el Delegado, la petición del recurrente en el sentido de casar la sentencia a fin de que se redosifique la pena impuesta por aplicación del artículo 401 del Código Pen¿il “carece de todo fundamento", pues los documentos que allegó fotocopia de tres comprobantes de consignación-, los cuales acreditarían que al parecer los pagos fueron hechos en ( año 2006, arribaron de forma extemporánea al proceso, est _) es, "después de haber sido proferido el fallo del ad quem; por tanto, '- era imposible legalmente al Tribunal efectuar pronunciamiento

respecto". Así mismo, destacó que para dar crédito a los documentes arrimados a un proceso, se requiere que "sean aportados E original o copia auténtica" a( tenor de lo previsto en el artícul -) 259 de la Ley 600 de 2000 y, como los incorporados a t , actuación "no son originales, ni copias auténticas, no existe certe;:: sobre su autor ni fueron obtenidos mediante inspección judicial realizac,-; por funcionario competente" no debían ser valorados. A lo anterior, se suma que "algunos datos necesarios para tomar (? decisión como la fecha de uno de los depósitos, son ilegibles en 1.i , fotocopias anexas". 9/ Cas ón 28.856 CLEMENCIA CERQUE GONZÁLEZ Por último, concluyó que la Corte no puede apreciar "una prueba sobre la cual no existió ni inmediación en su práctica, ni contradicción por los sujetos procesales", pues se insiste, el arribo de los documentos at expediente fue tardío, impidiendo que las instancias pudieran pronunciarse. CONSIDERACIONES Primer cargo. Falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. A partir de la sentencia del 8 de abril de 2008, radicado 25.306, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión mayoritaria, reconoció la posibilidad de aplicar favorable y retroactivamente el referido canon 351, a asuntos regidos por la Ley 600 de 2004, en casos en que el investigado se haya sometido a sentencia anticipada, por considerar que ésta constituye un instituto jurídico procesal

similar al allanamiento a cargos previsto en la nueva normativa. Sus razones fueron las siguientes: "Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad. disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos fi 9 _asa bn 28..:156

CLEMENCIA CERQUE (cid:9) ONZÁLE7

I regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza. (...) En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de fa pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad. (--) Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia. En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal.

Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad. (...) ?/ Ca ión 28.856 CLEMENCIA CERQUE GONZÁLEZ Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-. Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en

directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada." Vistas así las cosas, conforme al artículo 29 Superior y el inciso 2' del artículo 6° tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, es claro que aunque en principio, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, el postulado fundamental de favorabilidad habilita la posibilidad de aplicar la disposición más benigna retroactivamente. - f CLEMENCIA CERQUERi ONZAi EZ En verdad, ante una hipótesis normativa similar que confluyE en las dos normas objeto de comparación -artículos 40 de lzLey 600 de 2000 y 351 de la Ley 906 de 2004se debE escoger aquella que contiene una consecuencia jurídica má5 benéfica para el procesado, que para el caso indudablemente resulta ser el artículo 351 por cuantc prodiga una rebaja de pena superior. Habiendo establecido que la postura de la Sala de Casación Penal no ha variado frente a la viabilidad de reconoce: favorablemente el aludido descuento punitivo de hasta L , mitad de la sanción penal', se ha de recordar cuáles son los montos de rebaja autorizados por la Ley 906 de 2004, según La fase procesal en que se perfeccione el allanamiento cargos. De ésta manera, se tiene que si la aceptación dc , responsabilidad se produce en la audiencia de formulació ,, de la imputación el descuento es de hasta la mitad de ti pena imponible (artículos 288-3 y 351).

Si en cambio, ta admisión de los cargos se efectúa en ti audiencia preparatoria, ella comporta una rebaja de hast una tercera parte de la pena (artículo 356-5). Así lo reiteró recientemente la H. Corte en sentencia del 12 de agosto de 2009, radica 31.439. Ca (cid:9) ión 28.856 CLEMENCIA CERQUE GONZÁLEZ Y, si el allanamiento se concreta al inicio de la audiencia del juicio oral, aquel implica una rebaja de una sexta parte (artículo 367, inciso 2° ). Ahora bien, frente a la necesidad de hacer las equivalencias respectivas entre la sistemática acusatoria y la mixta incorporada en la Ley 600 de 2000 a fin de determinar la cantidad de descuento atribuible dependiendo de la etapa en que la manifestación voluntaria de responsabilidad se haya realizado, la Sala de Casación Penal elaboró las siguientes reglas de correlación 2: "2.3.1 La aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40, incisos 1' al 4' , de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menosde una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad. Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida

reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada. "2.3.2. El acogimiento a sentencia anticipada en la causa, vale decir, proferida la resolución acusatoria y hasta antes de la firmeza del auto que señala fecha y hora para audiencia de 2 Sentencia del 28 de mayo de 2008, radicado 24402. 15 f cdsacli . 7t 5. CLEMENCIA CERQU ERA NZALE. juzgamiento (artículo 40, inciso 5 de la Ley 600) se asimila con el allanamiento a los cargos previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, atendida la correspondencia existente entre las dos fases del proceso dentro de las cuales se lleva a cabo la admisión, aclarándose igualmente que en esta oportunidad la menor rebaja será -por lo menosde una sexta parte más un día, para de esa forma superar el tope máximo de la reducción prevista para la tercera ocasión. Asimismo, no vacila el juicio para afirmar que aún frente a lo recompensa mínima, ésta se muestra abiertamente más ventajosa que lo octavo (fija) prevista para la sentencia anticipada. "Ahora, si bien es cierto que en la Ley 906/04 se prevé, como se reseñó atrás, que el acusado puede allanarse a los cargos en el juicio oral y hacerse acreedor a una recompensa punitiva de lo sexta parte, no lo es menos que para quien es juzgado por los cauces de la Ley 600/00 tal compensación de pena no tiene cabida porque no es posible que ya en la audiencia de juzgamiento haga manifestación válida de acogimiento a

sentencia anticipada, dada la inexistencia de una tercera oportunidad en el trámite de la actuación procesal por la ley anterior, como que la última sólo se extiende hasta antes de la ejecutoria del auto que fija fecha y hora para la audiencia de juzgamiento (art. 40, inciso 5', Ley 600). "Súmese a lo dicho que la persona juzgada por Ley 600 no puede aspirar a un premio punitivo por sentencia anticipada en esa audiencia final, pues ello comportaría crear un procedimiento especial que desvertebraría el esquema procesal que rige la actuación (Ley 600/00)". (Subrayas propias). Por manera que, hasta antes de la ejecutoria del cierre Oinvestigación, La rebaja a conceder puede ser tasada entr Casa n 28.856 CLEMENCIA CERQUE7ONZÁLEZ una tercera parte más un día y la mitad, atendiendo el mayor o menor grado de colaboración, a efecto de evitar el desgaste de la administración de justicia. Así lo destacó recientemente la Sala que hoy cumple igual cometido. Dijo en esa oportunidad3: "(a) La Sala ha admitido que en asuntos tramitados bajo la Ley 600 del 2000, cuando quiera que el procesado se hubiese acogido al instituto de la sentencia anticipada de su artículo 40, que permite otorgarle una rebaja de la tercera parte, es viable aplicar retroactivamente el artículo 351 de la Ley 906, que en el caso de allanamiento a cargos habilita un descuento "de hasta la mitad de la pena imponible". Esa expresión implica que el beneficio por conceder debe ser

modulado por el juez, esto es, que puede conceder desde un día hasta la mitad del límite señalado, lo cual denenderá, en esencia, del mayor o menor grado de colaboración del procesado, esto es, de lo acucioso del allanamiento en cuanto haya impedido un mayo (sic) desgaste de la administración de justicia. (b) La aplicación del artículo 351 de la ley 906 del 2004 a casos culminados al amparo de la Ley 600 del 2000, exige que el tope de la rebaja deba ser superior a la tercera parte, en tanto este descuento ya se lo ganó el sindicado por optar por la terminación abreviada." En el plenario se encuentra acreditado que en la fase instructiva y, previo al cierre de la misma, CLEMENCIA 3 Ver sentencia del 27 de mayo de 2009. radicado 28113. .asa.ci (cid:9) Lb."' : CLEMENCIA CERQUERA N7Át : ) CERQUERA GONZÁLEZ se acogió a sentencia anticipada situación que en principio, (cid:9) debía reportarle el descuent( punitivo de una tercera parte, previsto en el artículo 40 d(- la Ley 600 de 2000. El juez de conocimiento se limitó a conceder a la enjuiciada la rebaja mencionada y ningún pronunciamiento efectuó punto de favorabilidad. Por su parte, el Tribunal negó la aplicación del artículo 35 de la Ley 906 de 2004 porque las similitudes que la CortfConstitucional encontró entre las figuras de la sentencia anticipada y la aceptación de cargos no son sustanciales sin ) genéricas y accidentales y sus decisiones en sede de tutei

no tienen efecto erga omnes. En ese sentido, prefirui apoyarse en la tesis inicialmente sostenida por la Corte Suprema de Justicia que negaba la naturaleza análoga d.-= dichas instituciones. No obstante, contrario a lo argumentado por el juez plural es clara la necesidad actual de conceder a favor de procesada, la rebaja de hasta el 50% de la pena impuesta, cual ciertamente es más benigna que la tercera part-2 dispuesta en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 reconocida por las instancias, la cual debe ser modulada d f Casacy. (cid:9) i 28.856 CLEMENCIA CERQUERA NZÁLEZ acuerdo al nivel de colaboración que la incriminada haya prestado a la investigación. Pues bien, con ese preciso objetivo, se observa que desde un principio, esto es, desde la vinculación mediante indagatoria al proceso (13 de febrero de 2006), CLEMENCIA CERQUEFtA GONZÁLEZ admitió su responsabilidad penal en el hecho punible imputado, adujo haber desplegado esa conducta con el concurso de MAYERLI BERRIO MEDINA y CARLOS ARTURO LEÓN SUÁREZ y dio cuenta de los pormenores fácticos que rodearon la ilícita conducta4. Así mismo, se advierte que de manera cercana, el 10 de marzo siguiente, la sindicada manifestó a través de su defensor su intención de "acogerse a SENTENCIA ANTICIPADA"5, manifestación voluntaria de responsabilidad que se concretó en la diligencia de aceptación de cargos realizada por el

ente fiscal el 10 de julio siguiente. Estos actos procesales fueron de indiscutible valía para la administración de justicia en tanto la labor investigativa en relación de los otros copartícipes pudo ser direccionada y evitó el desgaste natural que hubiera conllevado el desarrollo cabal de las fases de instrucción y juzgamiento. Ver folios 97-89 del cuaderno principal det expediente. 4 5 Ver folio 126 ibídem. 19 . 3 _-S. C 11 (cid:9) ,/ ' z I'S iS

CLEMENCIA CERQUERA NZALF

/ , En este punto, bien vale precisar que la distancia temporal de cuatro (4) meses entre la fecha en que la defensa de 1 enjuiciada manifestó su intención de aceptar responsabilidad penal endilgada y la de la efectiv? celebración de la diligencia correspondiente ante la fiscalh instructora no es imputable a CLEMENCIA CERQUERA o a sdefensor, sino al ente instructor quien inicialmente la habí programado para el 17 de abril de 2006, pero fue aplazada para el día en que finalmente se celebró. Así las cosas, la Sala es del criterio que a CLEMENCIA CERQUERA GONZÁLEZ se le debe reconocer un descuento punitivo equivalente a la mitad de la pena, el cual se dosificará más adelante en el acápite respectivo. El cargo, por lo tanto, prospera. Segundo cargo. Falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal. Dijo el censor que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial porque pese a que después de proferida la sentencia de segunda instancia, acreditó que el 12 c -.

julio de 2006, otro de los coprocesados -CARLOS ARTUR LEÓN SUÁREZ-, devolvió la suma de $13.807.832, dejó OP aplicar a favor de su prohijada el artículo 401 de la Ley 5Y.$) Casatfn 28.856 CLEMENCIA CERQUE1ONZÁLEZ de 2000, que consagra la circunstancia de atenuación punitiva relativa al reintegro total o parcial de lo apropiado, perdido, extraviado o su valor. En consecuencia, reclamó el reconocimiento del descuento punitivo a que haya lugar. Por su parte, el. Ministerio Público es del criterio que la pretensión del recurrente "carece de todo fundamento" porque de un lado, la acreditación de la reparación se produjo después de la sentencia de segundo grado y en ese orden, no existió inmediación ni contradicción en su práctica y, de otro, los documentos aportados para demostrar el reintegro carecen de entidad probatoria ya que no fueron aportados en original o copia auténtica, ni obtenidos mediante inspección judicial realizada por funcionario competente. Así mismo, se opuso a la prosperidad del cargo porque "algunos datos necesarios para tomar la decisión como la fecha de uno de los depósitos, son ilegibles en las fotocopias anexas". Para la Corte, en cambio, el yerro denunciado se encuentra parcialmente demostrado. Estas son las razones: El artículo 401 de la Ley 599 de 2000, es del siguiente tenor: "ARTICULO 401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera

persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o :_asazio (cid:9) 8.1.5é,

CLEMENCIA CERQUERA G ZÁLE7

, . reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor. la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte." (Subrayas no originales). Es decir, que el legislador prodigó un tratamiento punitivo más benigno para que quien siendo sujeto activo de una infracción penal contra el patrimonio económico -por si mismo o a través de otro-, repare lo dañado o reintegre lo apropiado. Para que la reducción opere, el precepto especificó dos momentos procesales en los que es viable actuar en el sentido indicado, los cuales comportan como es obvio, consecuencias jurídicas distintas. Es así como, si la reparación o el reintegro ocurren antes de que inicie la investigación, el descuento punitivo será equivalente a la mitad de la pena; mientras que si aquellos actos se producen una vez abierta la investigación y en todo caso, antes de la sentencia de segunda instancia, la rebaja será de una tercera parte. Ahora bien, como no siempre la reparación o el reintegro Eci total, la norma también prevé un descuento máximo de un-- Casacr (cid:9) 28.855

CLEMENCIA CERQUERA NZÁLEZ

; cuarta parte, monto que de cualquier manera deberá ser proporcionalmente tasado de acuerdo con la cantidad reintegrada. En el sentido indicado, la Sala de Casación Penal interpretó el último inciso del artículo 401 ibídem, pues su tenor literal indicaría que el monto de descuento autorizado por la ley es una cantidad fija de una cuarta parte, pero al tiempo, impone al juez la obligación de dosificar la pena de forma proporcional, lo cual en principio, trae un contrasentido lingüístico que solo admite solución mediante el empleo de una interpretación como la propuesta. Esta Corporación, dijo sobre el particular6: "4.3.3 Es evidente que el precepto inicialmente citado es manifiestamente contradictorio porque expresa una cifra fija de reducción de la pena -una cuarta parte— sin dejarle al juzgador ámbito de movilidad, como sí lo hacía el artículo 139 del Código Penal derogado que expresaba la cifra "hasta en una cuarta parte", pero antes ha señalado que la disminución debe hacerse "proporcionalmente", antinomia que debe resolverse con vista en los principios rectores del Código, uno de los cuales es el de "proporcionalidad", que es además el único constitucionalmente admisible dentro de un Estado que define como uno sus fines esenciales el de la "vigencia de un orden justo". Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con 6 Ver sentencia del 13 de octubre de 2004. Radicado 22.778. Casacic 2b CLEMENCIA CERQUERA NZÁLL prescindencia de( monto, aún tratándos