CSJ - SP28888(13-02-2008)

::1 4 rK- .Zi, »10cia-re ISRA. SAC • 28586

DUBERNEY OR IUERRA C4 rt(11Affr-r.,;->,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.28 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de DUBERNEY MORA GUERRA contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Armenia, a través de la cual confirmó la del Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por medio de la cual condenó al antes citado, a JORGE ANDRÉS SALAZAR CASTAÑO y ELIÉCER NIETO GIRALDO como M éfr é ar,z aé (76e-2) 1.<12,..a/;;•z ')-- (cid:9) 2 (cid:9) S P A ASAC • 28888

Lo1O ,4) (cid:9) DUBERNEY e RA e U: RRA

I ,9;;;Ar6~ coautores de las conductas punibles de secuestro simple y hurto calificado agravado.

HECHOS Y SINOPSIS PROCESAL

1. Los primeros fueron resumidos por el Tribunal así: "De la actuación surtida se desprende que promediando las tres de la tarde del 20 de octubre de 2006, en la población de Calarcá, el señor

EDWARD GEMAY OSPINA MORENO quien tenía a su cargo el vehículo Turbo distinguido con la placa WRD-174, de propiedad de su progenitora, fue contratado por dos personas de sexo masculino para que realizara un trasteo de la vereda el Conga/ a Salento, pactando un precio entre CIENTO VEINTE y CIENTO TREINTA MIL PESOS, quedando éstos de confirmarles cuándo y cómo se agotaría esa gestión, razón por la cual les suministró su número de celular, siendo contactado en la noche fijando como hora las seis de la mañana del día siguiente para efectos de curso al referido compromiso. "No obstante, como quiera que el señor OSPINA MORENO se embriagó y no le fue posible acudir a la reseñada cita, encomendó de la misma al señor EDGAR CASTRO con quien acordó que la mencionada actividad se llevaría a cabo en horas de la tarde del aludido 21 de octubre; así, OSPINA MORENO fue contactado una vez más por los interesados, personas que le pusieron de presente que se encontraría en el parque de la población de Circacia, pues ya conocían el automotor, de esa manera entonces CASTRO se trasladó al lugar convenido. "Hora y media después, aproximadamente, OSPINA MORENO trató de comunicarse vía celular con EDGAR CASTRO; sin embargo, a • •1125144.77a ri-a4,,le'a 3 (cid:9) s Ple, ASA • N 28888

DUBERNEY aRA G ERRA

.1•5- -, Le / pesar que insistió hasta la ocho de la noche no fue posible lograr el contacto, pues marcaba área sin cobertura.

"En la noche del enunciado día de octubre, OSPINA MORENO recibió comunicación telefónica de una persona adscrita a la SIJIN quien le indagó acerca de la ubicación de CASTRO, contestándole que lo desconocía. El día 22 de octubre, en horas de la mañana, fue llamado nuevamente por la S1JIN y alli, en horas de la tarde, al concurrir, le explicaron que no se preocupara por el carro, que necesitaban al conductor que había que esperar al día siguiente; el domingo, por la mañana, lo llamaron para decirle que en horas de la tarde lo esperaban en la SIJ1N; allí se encontraba el automotor y por ello instauró la respectiva denuncia, vehículo recuperado en procedimiento agotado sobre la vía que conduce a la ciudad de Pereira a la altura del Restaurante GALILEO, en cuyo desarrollo se produjo la captura de los señores ELIECER NIETO GIRALDO, JORGE ANDRÉS SALAZAR CASTAÑO y DUBERNEY MORA GUERRA; el primero por cuanto a bordo de su vehículo Renault 12 con placa MCF-2563 escoltaba el rodante hurtado en el cual se desplazaban los dos restantes."

2. La captura de los ciudadanos citados fue legalizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Circasia con Función de Control de Garantías en audiencia preliminar llevada a cabo el 23 de octubre de 2006, oportunidad en la que también la Fiscalía les formuló imputación por las conductas prohibidas de secuestro simple y hurto calificado, cargos que los indiciados no aceptaron, y, además, se profirió medida de aseguramiento de detención

'Me/A-d,./Zez

4 (cid:9) SRA. SAC N28888

DUBERNEY RA GU RRA (11eZr ...Y:0 4 tema 4 Agecva ( preventiva en contra de éstos, decisión confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 1 de noviembre de 2006.

3. El 6 de diciembre de 2006 la Fiscalía presentó escrito de acusación (cid:9) en (cid:9) contra (cid:9) de (cid:9) los (cid:9) señores (cid:9) Jorge (cid:9) Andrés (cid:9) Salazar Castaño, Duberney Mora Guerra y Eliécer Nieto Giraldo por los delitos de secuestro y hurto calificado agravado. El 18 de diciembre siguiente se llevó a cabo la respectiva audiencia de acusación.

4. El 20 de diciembre de 2007 se realizó la audiencia preparatoria del juicio oral a través de la cual el a quo dispuso la práctica de las pruebas pedidas por los intervinientes.

5. El 26 de marzo de 2007 se inició el juicio oral, el cual culminó en sesión de 8 de mayo del mismo año con el anuncio de fallo condenatorio y el 26 de junio siguiente el a quo dictó la sentencia sancionando a los acusados con veinte años de prisión y multa de ochocientos salarios mínimos mensuales vigentes por haberse demostrado que son responsables, en calidad de coautores, del concurso heterogéneo de delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado.

6. Esta sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Armenia con modificación acerca del quantum de la pena privativa

de la libertad que deben purgar, pues, la disminuyó a dieciocho años de prisión en cuanto consideró pertinente la aplicación del artículo 269 de la ley 599 de 2000 respecto del delito de hurto.

• 41111 5 (cid:9) SRA. •SACI 28888

(1-4 DUBERNEY Mi -A GU:-FIA - - ic/4 (cid:9) r Aterir, LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado Duberney Mora Guerra interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal y con fundamento en la causal del artículo 181 de la ley 906 de 38 2004 propone un cargo principal y dos subsidiarios. Cargo Primero (principal) Acusa que se violó indirectamente la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que sirvió de fundamento a la sentencia, por haber incurrido el fallador en falso juicio de legalidad al permitir que ingresara al proceso el testimonio de José Alexander Montoya Franco, quien fungió como infiltrado de una supuesta organización criminal, quien además, participó en una entrega vigilada sin el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales contemplados en los artículos 241, 242 y 243 de la ley 906 de 2004. Afirma que el testimonio de Montoya Franco devino como consecuencia de su participación en técnicas de investigación — infiltración de organización criminal, actuación de agentes encubiertos y entrega vigilada— sin el lleno de las formalidades legales para su aducción porque no se respeto lo preceptuado en el artículo 276 de la referida ley, por lo que debió aplicarse el

artículo 23 ibídem en cuanto dispone que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho y deberá excluirse de la actuación procesal. M aeA a e6 ,?". ">9 o / (cid:9) ..;-c 6 (cid:9) S.P.A. C , CIÓN 888

-4: t DUBERNEY MO GUER Z7 7.4 .54(4 7720.

El aludido testigo tuvo conocimiento de los hechos como consecuencia de su actuación como informante y agente encubierto supervisado por miembros de la SIJIN de la Policía Nacional. Destaca que aquél manifestó en el interrogatorio que unos hombres le ofrecieron un camión hurtado porque creían que él trabajaba con un "patrón", que fue a dar una vuelta como de cuatro o cinco cuadras para probar su estado y que acordó que la entrega se la hicieran al día siguiente, a las nueve de la mañana, porque aquellos le manifestaron que tenían afán. Que cuando le entregaban el vehículo frente al establecimiento "Galileo" esperaba con un paquete que supone era el dinero con el cual lo pagaría, momento en el cual los miembros de la policía judicial iniciaron el procedimiento que culminó con la captura de los acusados En consecuencia, afirma que Montoya Franco, además de ser informante de la SIJIN, fue un infiltrado utilizado en la "flagrancia buscada o inducida". Manifiesta que el procedimiento del agente encubierto es válido, cuando ha sido autorizado por el Director Seccional de Fiscalías y posteriormente ha sido sometido a control de legalidad por parte del juez con función de control de garantías, es decir, se trata de

una actuación que debió reunir los requisitos administrativos señalados en la Resolución 2450 de 2006 emitida por la Fiscalía General de la Nación. 94201i4471ea CK42 .7ILA '42r 7 (cid:9) S.P.A. CA•AC • 28888

DUBERNEY Mr A G RRA

41:4‘M4 9;42-r,I4 De la actividad realizada por los funcionarios de la SIJIN con la intervención de Montoya Franco, deduce que hubo una infiltración y entrega vigilada de facto. Aduce que los artículos 241 y 242 de la ley 906 de 2004, que regulan lo relacionado con el análisis e infiltración de organización criminal y la actuación de agentes encubiertos, en su orden, fueron desconocidos en el procedimiento que adelantó la policía judicial, por lo que no comparte la consideración de que el testimonio de Montoya Franco, el cual juzga difuso y contradictorio unido al del policía judicial que coordinó la investigación, constituyan prueba de cargo con entidad para servir de cimiento a la sentencia. Con base en la sentencia C-673 de 2005' de la Corte Constitucional insiste en que la actividad del informante Montoya Franco nunca fue legal ante el juez de control garantías, no se aportó su declaración juramentada o se escuchó en testimonio y por ende no podía entrar al juicio como testigo de cargo con entidad para estructurar el fallo de condena. El Tribunal, alega, pretende salvar todo con la manifestación de Beltrán Acosta de que el procedimiento es legítimo, sin expresar razones de orden jurídico, lógico y razonable, con lo cual

desconoció el fundamento de la apelación. Nota de la Sala. Mediante la sentencia aludida el Tribunal Constitucional se pronunció acerca de la exequibilidad de los articulas 221 y 324 de la ley 90 de 2004.

% S.P. . ASA ÓN 28888 -1 18 (cid:9)

DUBERNEY RA G ERRA

14 1 4 t_449-,mez ( Si el testimonio de Montoya Franco no es admisible por su ilegalidad, el proceso no tendría la cantidad y calidad probatoria para demostrar la coautoría impropia de los acusados en los delitos de secuestro y hurto calificado agravado y se hubiese llegado a la conclusión de que la conducta de aquellos se adecúa en el delito de receptación calificada "sin percatar un estudio sobre el dolo como elemento subjetivo esencial en el delito que vulnera el bien jurídico de la administración de justicia". Cargo segundo (subsidiario) Por la vía de la causal 33 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, acusa que la sentencia del ad quem es violatoria de una norma de derecho sustancial por "manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación (sic) sobre la cual se ha fundamentado la sentencia. Toda vez que se conjugaron errores que son compatibles con la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de identidad." En tal sentido aduce que la Fiscalía presentó como pruebas las declaraciones de Ariel Mauricio Sánchez Arias, mecánico automotriz a quien su procurado le pidió que iniciara el vehículo presuntamente hurtado y que se encontraba en el parqueadero

Lery. Y la de Elber Jair Agudelo Abril, hijo del dueño del taller de mecánica a quien Duberney le pidió las herramientas que Sánchez Arias necesitaba para desvarar el camión, quienes señalan que para ese momento su procurado andaba con Jorge Andrés Salazar Castaño, lo cual no prueba que Duberney hubiese participado en la ejecución de las conductas punibles por las que Mm d ifcc, 9 (cid:9) S.P.A.1 ASA óN 28888 (14 DUBERNEY ORA b ERRA 16nza6.4:Ation fue acusado, porque su único interés era el viaje al lugar donde se entregaría el rodante. Que en el juicio oral no existió señalamiento directo contra su representado, pues Sánchez Arias ni siquiera refiere que él lo haya buscado para la prestación del servicio de mecánica que le solicitaron, en tanto que Agudelo Abril solamente indica algunas características personales que tienen similitud con las del acusado en mención. La otra oportunidad en que Duberney fue visto con Salazar Castaño, se remite al momento en el cual el camión fue interceptado por los funcionarios de la policía judicial, circunstancia que no modifica su finalidad de dar un paseo aprovechando que Salazar se dirigía a entregar el vehículo, sin que ello pruebe su participación en las conductas punibles atribuidas. Si bien es cierto al momento del operativo policial, en poder de su procurado se hallaron los documentos del vehículo, no puede afirmarse, por esa circunstancia, que ostentaba la tenencia del mismo, "sin embargo, dicha apreciación trasciende de un simple

miramiento del dicho del agente de policía judicial, basado en actas confeccionadas por el (sic) y entenderlo así es sustraer del medio más de lo que el mismo posee". De (cid:9) la (cid:9) investigación (cid:9) se (cid:9) desprende (cid:9) que (cid:9) los (cid:9) mencionados documentos estaban en el interior del camión, sin embargo en los K.. • Me/4 a- • an 4 CI 699724a Zi I 10 (cid:9) s.P1.111eAs • ióN 28888 DUBERNEY 4RA eUERRA 144 S:Atoma %Altota fallos de primera y segunda instancia se manifiesta que los mismos estaban en poder de Mora Guerra. Finaliza afirmando que el señor Montoya Franco nunca hizo referencia a su prohijado como uno de los sobrinos del señor Eliécer Nieto Giraldo, pues en la reunión que celebró con éste, Duberney no intervino y sólo lo vio próximo, dado que su residencia está ubicada en diagonal a la casa de Salazar Castaño. Cargo Tercero (subsidiario) Con fundamento en la causal invocada en los anteriores cargos señala que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio. Asegura que no se puede deducir razonablemente que Duberney sea coautor de los delitos de secuestro y hurto calificado agravado por haber ayudado a buscar un mecánico para "reparar" el automotor, cuando, por el contrario, la lógica y la experiencia llevan a inferir que ese comportamiento es común, máxime

cuando su cuñado, Salazar Castaño, fue quien le solicitó el favor. Tampoco se puede deducir su participación en los hechos por encontrarse en el sector donde el informante dice se reunió con Eliécer Nieto Giraldo, porque afloran como razones válidas para estar allí la ubicación de su residencia y que su hermana es la novia de Salazar Castaño. 11 (cid:9) S P.A. S• SAC •N 28888 á rDUBERNEY /IRA G RRA eal) Z?..4 .9;;APetna Del hallazgo de los documentos del vehículo en poder de Duberney no se puede concluir que era el encargado del rodante y por ende coautor de los delitos de secuestro y hurto, porque de acuerdo con la experiencia quien lleve los papeles de un vehículo nunca se puede tener como su dueño o poseedor o como su encargado y mucho menos cuando lo conducía otra persona quien igualmente podría ser el encargado del mismo. Que si bien es cierto a través del testigo Beltrán Acosta se introdujeron como pruebas las actas de derechos del capturado y de incautación del automotor suscritas por Duberney Mora Guerra, aquél explicó que se procedió así porque entendió que el vehículo se incautaba a quien tenía en su poder los documentos del mismo, por lo que deduce, se trató de un acto de autoridad pero no voluntario de su procurado.

CONSIDERACIONES

1. Precisión inicial Conforme lo establece la Ley 906 de 2004, en su artículo 181, el recurso extraordinario de casación está instituido como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de

segunda instancia2, tendiente a reparar el desconocimiento o violación de derechos o garantías fundamentales, razón por la cual el demandante está en la obligación de indicar la causal pertinente, desarrollar los cargos sustento del recurso y acreditar Cfr. auto de 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.323 2 41a, 46(-VZ7,4, 4a SRA. 12 (cid:9) eÍSACI• N 28888 .42 r DUBERNEY (cid:9) GU RRA LuT4 st), 4/.. zonza la necesidad del fallo de casación para el cumplimiento de uno cualquiera de los fines señalados por el legislador en el artículo 180 de la citada codificación, esto es, para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios padecidos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Este ejercicio lo debe hacer el censor con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de cada uno de los reproches, de conformidad con el espacio jurídico propio de la causal invocada para el efecto, so pena de que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, como lo dispone el artículo 184 ejusdem. El control constitucional y legal que se imprime a la sentencia de segundo grado a través del recurso extraordinario de casación es de carácter extraordinario y por ello su sustentación debe allanarse a requerimientos metodológicos ineludibles, cimentados en la razón, la lógica y la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conducen al cabal entendimiento del

reparo. En virtud de lo anterior además de los fundamentos de lógica, debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe estudiar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental, al precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la 2; K%+7 :b "lee (cid:9) ( ,-, dea sPAL•SAI 13 (cid:9) N 28888 DIJBERNEY ífflA ó ERRA r )e-zietoma 4,Atecw., casación con la consecuente admisión del libelo, tal y como se encuentra establecido en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Como la demanda se orienta a denunciar que el ad quem incurrió en "manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia", la Corte reitera que ese tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, la cual se configura cuando el sentenciador incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de derecho o de hecho. Los primeros, suponen la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta a pesar de haber sido aportado al juicio, practicado o presentado en éste, con

violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de justipreciar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne —falso juicio de legalidad—. También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna —falso juicio de convicción— por lo que le corresponde al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, demostrando cómo se produjo su trasgresión • K, 47 7, n< ( - n 14 (cid:9) SRA. (cid:9) SAI ION 28888 DUBERNEY •RA • ERRA En tanto que los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo sido realmente y sin embargo le confiere mérito —falso juicio de existencia—; o cuando no obstante considerarla legal, oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella —falso juicio de identidad—; o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido

válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle mérito persuasivo transgrede los criterios técnico-científicos sistemáticamente establecidos para su apreciación, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria —falso raciocinio—. Cuando el reparo se guía por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, el libelista debe demostrar el yerro indicando la parte correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de valoración de la prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral, es su obligación acotar el fragmento pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia, el elemento sp :11Aa Zd„,‘, acc, 15 (cid:9) SAI (cid:9) 28888 DUBERNEY RA G ERRA material o se practicó la prueba, con indicación de lo que objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, los criterios de valoración normativamente previstos para cada una y cómo su estimación integrada con el conjunto probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por lo tanto, a modificar

la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Igualmente, si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, debe señalar lo que realmente dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él y cuál es la repercusión del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si acomete por la vía del falso raciocinio por no haberse observado en el fallo los criterios técnico científicos normativamente determinados en la valoración de cada medio probatorio en particular —artículo 380 ley 906 de 2004—, el demandante debe precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo. MV4,,Ifca Zigo-n‘b (cid:9) 16 S.P.A. táSA Id N 28888

DUBERNEY•G1.1 RRA

Si ZAtegna c LijiteiCL Si el ataque se dirige a revelar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, le corresponde indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar el

postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia desconocido y cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tenerse en consideración; finalmente, señalar la trascendencia del error, indicando cuál es la evaluación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y por qué habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al impugnado Cada una de estas especies de error, tiene momentos distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en el fallo de segunda instancia. Por ésto no es técnicamente correcto que frente a igual medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta. Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar claramente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según sea el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el 4 'M/444, 4 (Kif de'a (cid:9) (cid:9) 17 (cid:9) S/MI1V 28888

DUBERNEY •RA ERRA

(Mi ("7 6-j-tk 3442eina cfelecuu mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo y determinar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y su formulación completa. Agrégase a lo dicho que cuando el censor escoge la vía indirecta para invocar la violación de normas sustanciales por errores en la valoración de los medios probatorios, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación le impone al demandante el deber de demostrar cómo debe corregirse el yerro probatorio que denuncia y las modificaciones que corresponde hacer a la ratio decidendi y a la parte dispositiva del fallo, para lo cual debe analizar los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia fisica presentados en el juicio teniendo en cuenta los que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciar acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia con exclusión de los imaginados en el fallo o los ilegalmente practicados o aducidos. Lo anterior debe hacerlo confrontando lo acreditado por las

pruebas debatidas en el juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada Mefré (cid:9) (K42,, 18 (cid:9) S.P.A.1„•SA• • N 28888

DUBERNEY IORA ERRA

114 .9;4mina medio probatorio y las que se refieren a la manera como se debe hacer la valoración integral. Con base en las anteriores precisiones procede la Sala a determinar si en el sub júdice es admisible, desde la perspectiva de la fundamentación lógica y debida argumentación de la demanda, los diferentes motivos de censura presentados por el defensor de Duberney Mora Guerra y, en consecuencia, si se debe admitir el libelo o si, por el contrario, resulta forzosa su inadmisión.

2. Cargo Primero (principal). Error de hecho por falso juicio de legalidad.

Frente al tema de la legalidad del material probatorio y evidencia física el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 establece que la misma depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia y en las leyes. El artículo 23 de la Ley 906 de 2004 instituyó como principio rector la cláusula de exclusión, de acuerdo con la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que debe apartarse de la actuación procesal, como ocurre con las pruebas que son consecuencia de las excluidas o las que sólo pueden explicarse en razón de su

existencia, además que cada medio de conocimiento o prueba — artículo 382— tiene unas reglas específicas —artículo 404— acerca de :1117,1aaa Zicfn-b4,

19 (cid:9) S P A SAC N 28888

DUBERNEY PÁdRA GU RRA b

(K1 n r, ,Ce.é 1-$6722.2 su producción y práctica que se deben observar como condición de validez y existencia jurídica de las mismas 3 Las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción, o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, y la decisión a que haya lugar se adopta con base en las pruebas restantes, sin que sea necesario declarar la invalidez de las actuaciones procesales. En el caso bajo examen el defensor acierta en el motivo de casación que escogió para fundamentar el cargo. Sin embargo, la fundamentación lógica y los argumentos que expone en su sustento parten de una premisa aparente con la cual persigue que en sede casación se excluya una prueba que oportunamente fue ordenada en la audiencia preparatoria y legalmente recaudada en el juicio oral. La afirmación que el a quo hizo en la sentencia de que Alexander Montoya Franco fungió como informante y que "camuflado" entre la banda delincuencial contribuyó en su desarticulación; es el acicate de la defensa para proponer la ilegalidad de tal testimonio porque la actuación del testigo, en su sentir, no se allanó a los presupuestos de validez que establecen los artículos 241, 242 y 243 de la ley 906 de 2004, que regulan lo concerniente al análisis

Bricheth, Giovanni. La Evidencia en el Derecho Procesal Penal, Ediciones Juridicas Europa América, 3

1973. Traducción de Santiago Sentís Melando Pág. 13: "La palabra "prueba" sirve para expresar varias direcciones y varios momentos de la misma, esto es, ya la materia aprobar, ya su objeto; ya los medios que para la finalidad de la búsqueda de la verdad se emplean, ya la asunción de la prueba, o sea la actividad organizadora de elementos, de cogniciones, en vista de la obtención de la certeza de un hecho, de una conclusión; ya finalmente, el resultado de la prueba, o sea su eficacia, su valor... "(Subrayas de la Sala) 11/4 ..Wir.a (cid:9) % ((". 4,14, (cid:9) 1 20 (cid:9) S.P.A O.ASA• •N 28888

DUBERNEY 'p RA ERRA 44 ..915,49.erna 4ricede:cara ( e infiltración de organizaciones criminales, la actuación de agentes encubiertos y la entrega