CSJ - SP2894-2020(52024)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP2894-2020 Radicación N° 52024 Aprobado acta No. 166 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020).

1. V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, se le condenó como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e injuria por vías de hecho.

Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo

2. A N T E C E D E N T E S

2.1 Fácticos. El 20 de marzo de 2015, siendo la 1:20 p.m. aproximadamente, las hermanas L.A.L.G. y M.P.L.G., de 8 y 14 años respectivamente, después de concluir la jornada académica en el colegio Jaime Quijano Caballero, caminaban por un callejón que conduce a la Avenida Primero de Mayo en el Barrio Kennedy de Bogotá, cuando JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO, quien transitaba delante de ellas, se volteó y les exhibió su pene. Ante esto, las menores de edad intentaron esquivar al adulto, pero este, con su cuerpo, les obstaculizaba el paso, por lo que se devolvieron corriendo. 2.2 Procesales.

Por los hechos descritos, el 21 de marzo de 2015, ante el Juzgado 55 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años -contra L.A.L.G.- (art. 209) e injuria por vías de hecho -contra M.P.L.G.- (art. 226). En audiencia preliminar subsiguiente, se decretó la imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Después, en audiencia celebrada el 3 de junio de 2015 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, se acusó al 2 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo procesado por los mismos delitos antes mencionados. Y, el 22 de julio siguiente tuvo lugar la vista preparatoria. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 10 de noviembre de 2015; 10 de febrero, 25 de abril y 5 de mayo de 2016. En la última fecha, el Juez de Conocimiento anunció que la decisión sería absolutoria y, como consecuencia de ello, decretó la libertad del acusado. Luego, el 12 de julio de 2016 profirió la respectiva sentencia. Por virtud del recurso de apelación que interpuso la delegada de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo aprobado el 18 de octubre de 2017 y leído el día 27 siguiente, revocó la absolución. En consecuencia, el Tribunal condenó al acusado como autor de actos sexuales con menor de catorce años e injuria por

vías de hecho imponiéndole las siguientes penas: prisión por 112 meses –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó su captura-, multa por valor de 13,33 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción inicial. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensora interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación. 3 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo Mediante auto del 22 de enero de 2019, se admitió la demanda y el 18 de febrero del mismo año se realizó la audiencia de sustentación oral.

3. E L R E C U R S O 3.1 Demanda de casación.

Con la pretensión de que se case la sentencia condenatoria y en su reemplazo se profiera una absolutoria, la defensora formuló los siguientes cargos: 3.1.1 Inicialmente, denunció la violación directa de la ley sustancial «por haber incurrido el Tribunal en sendos yerros fácticos de apreciación», cuando condenó a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO a pesar de que las pruebas acreditan que su actuar no fue doloso: (i) M.P.L.G. y L.A.L.G. sólo indicaron que mostró el pene, agregando la segunda que el sujeto se encontraba junto a una «tarima» y que ellas corrieron porque pensaban que las iba a robar; (ii) el policía Oscar Javier Baquero Díaz señaló que el adulto no se acercó

a las niñas y manifestó que se encontraba orinando; y, (iii) Sandra Mireya Gómez Vanegas precisó que sus hijas no fueron tocadas. Aunado a lo anterior, (iv) se estableció que aquél jamás utilizó un lenguaje erótico. Así las cosas, la acción realizada por el procesado fue exhibicionismo y esta sólo configura una contravención 4 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo sancionada en el Código de Policía, tanto en el anterior (art. 70-1) como en el actual (art. 33). En consecuencia, la aplicación de la ley penal en este caso desconocería el principio de «última ratio», pues, por lo menos, existe la duda de si aquél solamente estaba orinando y, de manera descuidada, dejó ver su órgano genital. Por último, considera que el concurso entre el delito sexual y el que afecta la honra, a partir de la única acción consistente en mostrar el pene, no es posible porque la elección de uno de esos bienes jurídicos, necesariamente, excluye el otro. 3.1.2 En un segundo cargo, la recurrente alegó la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de identidad. Ese vicio habría ocurrido porque el Tribunal no tuvo por creíble que el acusado se encontraba orinando en el callejón por donde transitaban las menores, desconociendo que un lugar así tiene paredes junto a las cuales «los hombres suelen miccionar», y que L.A.L.G. manifestó que el sujeto estaba cerca de una «tarima». De otra parte, en la sentencia se

afirma que M.P.L.G. declaró que el 19 de marzo de 2015, día anterior al de los hechos juzgados, el mismo adulto les había exhibido el pene; sin embargo, no tuvo en cuenta que la misma testigo también manifestó que nunca lo había visto. 5 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo Entonces, asegura, la valoración de las pruebas atendiendo los parámetros de la sana crítica, llevaría a concluir que JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO no cometió delitos porque su conducta no fue más que contravencional. 3.2 Audiencia de sustentación. 3.2.1 Recurrente. La defensora se limitó a reiterar los argumentos que había expuesto en la demanda, para solicitar la casación de la sentencia condenatoria. 3.2.2 No recurrentes. - La Fiscal 9ª delegada ante la Corte solicitó no casar la sentencia impugnada. Frente al primer cargo, consistente en la falta de aplicación del Código de Policía (L. 1801/16) y la consiguiente aplicación indebida de los artículos 209, 220 y 226 del C.P., advierte que el interés superior de los niños, que es un principio consagrado en instrumentos nacionales e internacionales, determina que, en caso de conflicto entre dos disposiciones legales, debe aplicarse la que resulte más favorable a aquéllos, la que, en el caso juzgado, sería la de carácter penal. Además, aduce que el recurrente no «ofrece derroteros legales y jurisprudenciales» que desvirtúen los 6 Casación L. 906/2004

Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo argumentos esgrimidos por el Tribunal para concluir que la exhibición de genitales tuvo propósitos lascivos. Y, respecto de la censura de falso juicio de identidad por tergiversación y supresión de los testimonios de las menores, aseguró que el defensor descontextualizó el contenido de estas pruebas porque estas nunca manifestaron que el acusado estuviera orinando cerca de una tarima, sino que iba caminando, se volteó hacia donde ellas, les mostró su parte íntima y les obstaculizó el tránsito, situación que, agrega, denota su intención de satisfacer deseos sexuales. A más de lo anterior, recuerda que M.P.L.G. declaró que el día anterior al de los hechos juzgados presenció la misma conducta del agresor, y que los testimonios de la madre de las niñas y del policía Oscar Vaquero Díaz no fueron controvertidos. Concluye, entonces, que el comportamiento objeto de juzgamiento no es contravencional sino delictivo, porque las circunstancias en que se desarrolló permiten inferir que su autor buscaba satisfacción sexual; además, que el mismo vulneró, simultáneamente, la integridad sexual de L.A.L.G. y la moral de M.P.L.G. - La Procuradora 3ª delegada ante la Corte también pidió negar la pretensión de la demandante Frente al primer cargo, afirmó que la exhibición del miembro viril la niña de 8 años constituye una especie de 7 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo acto sexual abusivo y, además, un atentado contra la

integridad moral de la adolescente de 14 años. Ese hecho, agrega, fue demostrado con los testimonios claros y precisos de las propias víctimas, por lo que se descarta la ocurrencia de los errores en la apreciación de aquéllos. Alega que la otra censura tampoco está llamada a prosperar porque L.A.L.G. describió con detalles las circunstancias (tiempo, modo y lugar) del hecho lascivo y que el procesado les bloqueó el paso. Además, la condena se fundó también en otros testimonios que son coherentes con aquél: el de M.P.L.G., el de la madre de las niñas -Sandra Gómez Vanegas–, el del agente de la Policía Vaquero Díaz, el de la investigadora del C.T.I. que recibió entrevista a las víctimas, y el de la psicóloga de la Comisaría de Familia. Finalmente, alega que los hechos probados, según la jurisprudencia de la Corte, constituyen actos de erotismo que afectan la integridad y formación sexuales de los menores de 14 años edad (rad. 30305 del 5 nov./2008) y, además, una injuria por vía de hecho respecto de quienes superen ese límite etario (rad. 49799 del 7 feb./ 2018). - El representante de las víctimas formuló la misma pretensión que sus antecesores, bajo la premisa de que «la ley de los menores es prevalente sobre cualquier otra norma». Considera que el primer cargo debe desestimarse porque el dicho de las menores es suficiente para adecuar la 8 Casación L. 906/2004

Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo conducta del acusado en los delitos de: (i) actos sexuales abusivos respecto de L.A.L.G., porque perseguía una finalidad libidinosa, e (ii) injuria por vías de hecho frente a M.P.L.G., porque fue agraviada su honra, según la interpretación establecida desde el auto del 14 de mayo de 1998, rad. 12445. Luego, no sin antes advertir que el error consistente en la violación de las reglas de la sana crítica es el falso raciocinio y no el de identidad, como lo señaló el demandante; niega que la sentencia haya alterado el contenido de los testimonios de las menores, de su madre y del agente de policía.

4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 En la sentencia de segunda instancia, luego de revocar la decisión absolutoria inicial, se condenó a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO con base en la siguiente premisa fáctica: el 20 de marzo de 2015, en un callejón ubicado en vía pública, el acusado exhibió su pene –con ánimo libidinosoa las hermanas L.A.L.G. (actos sexuales con menor de catorce años) y M.P.L.G. (injuria por vías de hecho), cuyas edades eran de 8 y 14 años respectivamente. 4.2 La defensora se opone a la condena aduciendo que la prueba no acredita la pretensión sexual de la conducta de su representado y, en todo caso, el exhibicionismo no constituye delito sino una contravención policiva. Además, alegó que una

9 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo misma acción no puede lesionar dos bienes jurídicos excluyentes (la indemnidad sexual y la integridad moral). Como quiera que la decisión condenatoria se produjo en segunda instancia, la garantía del derecho fundamental a impugnar toda sentencia condenatoria impone la resolución en esta sede de casación de la totalidad de las censuras planteadas, aun cuando la recurrente haya incurrido en algunos desaciertos técnicos, como fueron el considerar que los errores en la apreciación de la prueba constituyen una forma de violación directa de la ley sustancial (3.1.1) y el proponer un falso juicio de identidad sin identificar un supuesto de adición, tergiversación o cercenamiento probatorio que resultara trascendente (3.1.2). De esa manera, la casación cumplirá en el presente asunto, entre otras, la finalidad de efectivizar las garantías fundamentales del acusado (art. 180 C.P.P.), especialmente la doble conformidad de la condena. 4.3 Siendo así, la Sala de Casación, luego de precisar los términos de la acusación, analizará, en primer lugar, las críticas defensivas que se dirigen contra la apreciación de la prueba (violación indirecta de la ley sustancial) a fin de establecer la premisa fáctica demostrada. Y, una vez definida esta, en segundo lugar, se examinarán los argumentos que cuestionan la validez del juicio de adecuación típica, es decir, la corrección de la premisa normativa aplicada (violación directa de la ley sustancial).

10 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 4.3.1 Los términos de la acusación. JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO fue acusado como autor de actos sexuales con menor de catorce años -contra L.A.L.G.- en concurso heterogéneo con injuria por vías de hecho -contra M.P.L.G.-, con base en los siguientes hechos: … fueron denunciados el pasado 20 de Marzo del 2014 por la señora SANDRA MIREYA GOMEZ VANEGAS, madre de las menores víctimas, hechos que ocurrieron en la CALLE 40 J con 74 Localidad KENEDY barrio TIMIZA, quien manifiesta que el día 19 de marzo del año 2015 sus menores hijas salieron del colegio y llegaron a su trabajo, en donde le contaron que un sujeto les había sacado el pene y las había correteado, la denunciante refiere que como trabaja en un jardín infantil cerca del colegio de las menores, decidió pasar a buscarlas a la salida, cuando se dio cuenta que un señor se paró frente a sus hijas, ella cruzó la calle cuando llegó el señor ya se había ido y sus hijas estaban llorando, su hija mayor le manifestó que el señor les había mostrado el pene. Escuchadas a las menores M.P.L.G. (…), y L.A.L.G. (…) en ENTREVISTA realizada el día 20 de Marzo del año 2015, refieren que el día 19 de marzo del año 2015 un sujeto desconocido a la salida del colegio las aborda y les muestra su zona genital

dándose cuenta de tal acto solo M.P., al siguiente día 20 de marzo refiere la menor víctima L.A.L.G. (…) refiere en entrevista que el 20 de marzo acababa de salir de mi colegio con mi hermana N (sic) y nos fuimos caminando por una ruta que casi no cogíamos, al llegar donde se pasa la primera de mayo hay un callejón que tiene como una tarima o algo así y un sr (sic) venía caminando al frente de nosotras, cuando estábamos en el callejón y el sr (sic) venía en frente de nosotras si nos íbamos hacia la izquierda el sr (sic) caminaba hacia ese lado, después nos fuimos por la derecha él también, en eso mi hermana me dijo ese sr (sic) no nos va a dejar pasar, y después el Sr (sic) se baja los pantalones y nos muestra el pene, después se sube el pantalón y viene caminando hacia nosotras, entonces yo le digo a mi hermana salgamos a correr por qué ese sr (sic) nos va a robar, entonces nos devolvimos por el mismo callejón corriendo con mi hermana, se le cayó la carpeta que llevaba yo paré en una tienda y me quedé ahí como escondida y le conté al sr (sic) de la panadería lo que había pasado. 11 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo Esa acusación presenta algunas deficiencias en la claridad y pertinencia de algunos de sus términos que, aunque no alcanzaron a generar indefensión, requieren de unas precisiones en orden al análisis probatorio y jurídico que después se realizará. - Se hizo un recuento del contenido de algunos

elementos materiales de prueba (denuncia y entrevistas), cuando la narración debió limitarse a los «hechos jurídicamente relevantes», es decir, a los supuestos fácticos que encajarían en los tipos penales seleccionados -y sus hechos indicadores-. No obstante, el contexto de la acusación permitió entender que se imputaba a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO el haber mostrado su pene a las menores

M.P.L.G. y L.A.L.G.

2. Si bien se mencionaron, indistintamente, hechos exhibicionistas acaecidos tanto el 19 como el 20 de marzo de 2015, el primero de los cuales solo habría sido presenciado por M.P.L.G.; lo cierto es que la acusación sólo imputó un delito de injuria por vías de hecho y fue el que habría integrado un concurso ideal -heterogéneocon el de actos sexuales con menor de catorce años, que tuvo lugar en la segunda de esas fechas. Este punto, además, se clarificó desde el juicio oral cuando el tema suscitó algún debate entre los delegados de la Procuraduría y de la Fiscalía, y así lo entendió también el Tribunal que, únicamente, profirió condena por el acontecimiento del día 20.

3. La acusación calificó la conducta del acusado frente a L.A.L.G. -8 añoscomo actos sexuales con menor de catorce

12 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo años (art. 209 C.P.), sin precisar cuál de las 3 modalidades conductuales que describe el tipo fue la atribuida, es decir, si fue (i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal

con la niña, o (ii) ejecutar estos comportamientos en su presencia, o (iii) inducirla a prácticas sexuales. No obstante, el hecho imputado se ubica en el ámbito de la segunda de esas hipótesis y así lo entendió la sentencia de segunda instancia cuando concluyó que «se trató de acciones caracterizadas por ser lúbricas, representadas en la exhibición de los órganos genitales, que L.A.L.G. tuvo que presenciar, …». 1 A pesar de que las deficiencias expuestas fueron intrascendentes en el caso juzgado, debe llamarse la atención a la Fiscalía General de la Nación -y sus delegadospara que cumpla con rigurosidad el debido proceso de los actos de imputación, especialmente lo relativo a una descripción «clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible» (arts. 337.2 y 288.2), y de esa manera evite poner en juego garantías fundamentales de la defensa o, por lo menos, generar discusiones innecesarias sobre esos aspectos. 4.3.2 Premisa fáctica demostrada. La defensora no objeta la conclusión de que JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO exhibió o dejó ver su pene a las menores M.P.L.G. y L.A.L.G.; sin embargo, alega que esa conducta no tuvo intención libidinosa porque: (i) se Página 28, sentencia de segunda instancia. 1 13 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo encontraba orinando, como le contó al policía Oscar Javier

Baquero Díaz y se deduce de las características del lugar (cerca de una «tarima» en un callejón ); (ii) L.A.L.G. declaró que 2 había corrido porque pensaba que el hombre las iba a robar; (iii) Sandra Mireya Gómez Vanegas precisó que sus hijas no fueron tocadas; y, (iv) ninguna prueba estableció que el acusado utilizara un lenguaje erótico. Sea del caso precisar, de una parte, que la recurrente no cuestionó la credibilidad de las menores M.P.L.G. y L.A.L.G. ni denunció errores trascendentes en la apreciación que de sus declaraciones hizo el Tribunal. Y, de otra parte, que los contenidos que atribuye a los testimonios de aquéllas, de Sandra Mireya Gómez Vanegas y del subintendente Oscar Javier Baquero Díaz, incluida la manifestación exculpatoria que este escuchó, son ciertos. Además, puede admitirse que, sin llegar a configurar una máxima de la experiencia, es probable que algunos hombres, de manera indebida por supuesto, satisfacen la necesidad urgente de miccionar en el espacio público. Sin embargo, las únicas testigos directos del suceso ocurrido aquel 20 de marzo de 2015 en un callejón próximo a la Avenida Primera de Mayo de esta ciudad que concurrieron al juicio, fueron la adolescente M.P.L.G. de 14 años y la niña L.A.L.G. de 8 años; cuyas declaraciones consistentes y no controvertidas sustancialmente por la defensa descartan la hipótesis según la cual el procesado expuso su órgano viril por Declaración de L.A.L.G., sesión de juicio oral del 10 de noviembre de 2015,

2 minuto: 08:23: «tenía una tarima y el piso era gris, pero estaba empiedrado (sic)». 14 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo la exclusiva razón de que estaba orinando o que acababa de hacerlo. En efecto, las menores de edad relataron, de manera concordante, que el acusado caminaba delante de ellas por la calle estrecha en dirección a la Avenida Primera de Mayo y, de manera repentina, se volteó y se levantó la camisa y/o se bajó el pantalón que llevaba puesto dejando al descubierto su pene. Ante ello, la adolescente tomó de la mano a su hermana menor e intentó esquivar al individuo, pero este les bloqueó el paso moviendo su cuerpo de un lado a otro, por lo que optaron por devolverse corriendo hasta un pequeño local comercial en el que buscaron protección. Al efecto, véase la declaración pormenorizada que rindió M.P.L.G., la mayor de las consanguíneas, durante el juicio oral: … el 20 de marzo de 2015 estábamos yendo pa (sic) el trabajo donde pues trabaja mi mamá y pues nosotras cogíamos siempre un callejón, pues para llegar más rápido, pues yo le estaba diciendo a mi hermana que cómo le había ido, si, estábamos hablando ahí normal, entonces pues íbamos ahí, ya íbamos llegando, íbamos en la primera de mayo y ya íbamos a pasar y un señor ahí llegó y pues se está al frente de nosotros y se voltió (sic), y pues nosotros seguimos caminando y él en un momento se alzó la camisa y pues

no se si antes ya se había acomodado y se había bajado el pantalón y sólo se subió la camisa y pues le vimos el pene, yo en ese momento pues yo me asusté, pero pues yo quería irme de ahí, yo cogí a mi hermana y pues nos corrimos para la derecha y no nos dejaba pasar, así nos corriéramos de un lado al otro, no nos dejaba pasar, entonces pues yo le dije a mi hermana que saliéramos corriendo y nos metimos a una tienda que había atrasito de nosotras. 3 Declaración de M.P.L.G., sesión de juicio oral del 10 de noviembre de 2015, 3 minuto 08:19. 15 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo … el callejón era un poquito cerrado, tenía un poco de grafitis, estaba resucio (sic), y pues no estaba tan solo, había personas allí pasando, por lo que en ese mismo callejón está el colegio Tonalans, está ahí la puerta, entonces los papás o los mismos estudiantes del colegio salen … 4 Con mayor precisión, ante la pregunta expresa del defensor, formulada en el contrainterrogatorio, de «¿qué estaba haciendo el señor en el callejón?», la declarante respondió: «pues que estaba caminando para el mismo lado, él iba delante de nosotros caminando para la Primera de Mayo y después, de un momento a otro, se voltió (sic)» . 5 En el mismo sentido, aunque de manera más concisa, la menor L.A.L.G. describió el suceso:

… es que le vi el pene al señor cuando íbamos para el jardín de mi mamá … después de eso, salimos a correr . 6 7 … es que íbamos en el callejón (de la Primera de Mayo … el 20 de marzo … este año … casi la 1:20 de la tarde), yo con mi hermana (M.P.L.G.), y nos encontramos a un señor que estaba delante de nosotras; entonces, él se voltió (sic), tenía los pantalones arriba pero después se los bajó, yo le dije a mi hermana que saliéramos a correr, yo salí corriendo para una papelería y ella salió corriendo detrás de un muro. 8 En el contexto fáctico demostrado, aun cuando fuere cierto que JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO orinó en el espacio público descrito, también lo es que, entonces, posterior a esa acción fisiológica, cuando ya había cubierto su pene, por lo menos, con la camisa, decidió volverlo a sacar con el único propósito de mostrarlo sorpresivamente a las dos Ibidem, minuto 12:58. 4 Ibidem, minuto 31:01. 5 Declaración de L.A.L.G., sesión de juicio oral del 10 de noviembre de 2015, 6 minuto 06:57. Ibidem, minuto 07:46. 7 Ibidem, a partir del minuto 14:34. 8 16 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo menores, comportamiento que inclusive prolongó por varios segundos impidiéndoles continuar la marcha en la dirección que traían.

Recuérdese que Sandra Mireya Gómez Vanegas, cuya credibilidad tampoco fue cuestionada, manifestó que desde la puerta del jardín infantil donde trabajaba pudo divisar a sus hijas cuando cruzaban el callejón, corroborando que un hombre se les atravesó en el camino y no las dejó seguir de manera claramente intencional. Así lo narró: …, yo salí a la puerta del jardín donde trabajaba y estaba colocándole cuidado a las niñas, cuando venían, yo alcanzaba, desde la puerta, a ver el callejón por donde ellas llegan al jardín, pues yo las vi que ellas venían y, de un momento a otro, vi que una persona se les atravesaba y no las dejaba pasar, la niña grande forcejeó a la pequeña para un lado y el señor se les corría para ese lado y así, pues la verdad yo me angustié mucho, entonces yo me atravesé la Primera de Mayo corriendo, a ver qué era lo que a ellas les había pasado … 9 Cierto es que la Fiscalía introdujo la denuncia instaurada por Sandra Mireya Gómez Vanegas y las entrevistas recibidas a M.P.L.G. y L.A.L.G., la primera a través del testimonio de la investigadora Marinela Rincón Salgado y las segundas del 10 rendido por la psicóloga Yanet Tovar Marín ; sin embargo, el 11 contenido de esas declaraciones previas es innecesario porque fue reproducido en el juicio oral por sus autoras y, en todo caso, nunca se sustentó la admisibilidad excepcional de estas. Declaración de Sandra Mireya Gómez Vanegas, sesión de juicio oral del 10

9 de noviembre de 2015, a partir del minuto 06:48. Sesión de juicio oral del 10 de noviembre de 2015. 10 Sesión de juicio oral del 10 de febrero de 2016. 11 17 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo Recuérdese que las pruebas de referencia son admisibles sólo en hipótesis de indisponibilidad del testigo (art. 438 C.P.P.) y si bien es cierto la jurisprudencia ha flexibilizado esa regla en tratándose de víctimas menores de edad permitiendo la incorporación de sus deposiciones anteriores aun cuando concurran al proceso, lo cierto es que esta posibilidad debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria, como se reiteró en la sentencia SP934-2020, may. 20, rad. 52045, procedimiento que no se agotó en el caso juzgado. De otra parte, es cierto que el subintendente Oscar Javier Baquero Díaz declaró en juicio que el acusado, al momento de ser capturado, le manifestó que estaba orinando ; sin 12 embargo, esta sola expresión no tiene la eficacia exculpante pretendida porque ni siquiera fue soportada en un testimonio completo y circunstanciado del suceso del 20 de marzo de

2015. En su lugar, una versión coherente y detallada de este, como fue la suministrada por M.P.L.G. y L.A.L.G. en presencia del juez y filtrada por el ejercicio de contradicción, descartó esa hipótesis fáctica.

En todo caso, se reitera, aun cuando fuere cierto que aquél orinó en la vía pública, ello no descarta que en una acción posterior e independiente haya decidido descubrir su pene nuevamente con el único propósito de enseñarlo a las hermanas que en ese momento transitaban por el sector, como en efecto se demostró, sin que, ciertamente, haya acompañado Declaración de Oscar Javier Baquero Díaz, sesión de juicio oral del 25 de 12 abril de 2016, minuto 38:09. 18 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo ese comportamiento con intentos de tocamientos o utilizado palabras soeces. Entonces, el alegato de la apelante no consigue acreditar que el ánimo que inspiró la conducta del acusado consistente en exponer su pene haya sido el de satisfacer una necesidad fisiológica; por el contrario, las características de aquélla y sus circunstancias, como bien lo indicó la sentencia condenatoria de segunda instancia, concurren hacia una misma inferencia: que aquél sabía que ejecutaba ese comportamiento ante dos menores de edad y quiso hacerlo. En efecto, se demostró que el procesado caminaba por un callejón que conduce a la Avenida Primera de Mayo en Bogotá (vía pública), se volteó repentinamente ubicándose justo en frente del par de hermanas, de inmediato se levanta la camisa y/o se baja un poco el pantalón, y les muestra el pene. Además, el adulto procuró extender el efecto de su comportamiento porque impidió el paso de las menores y con ello garantizó por unos segundos más la visualización de su

cuerpo. Por último, el trato «respetuoso» que, en su vida cotidiana, el acusado pueda prodigar a los sobrinos con quienes convive, según lo relatado por la testigo de la defensa Erika Paola Sánchez Díaz, no es un hecho que tenga la capacidad de desvirtuar la ocurrencia del comportamiento objeto de juzgamiento; es más, como se verá más adelante, usualmente las víctimas de actos exhibicionistas son, precisamente, personas desconocidas. 19 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 4.3.3 Corrección de la premisa jurídica aplicada. Por la senda de la violación directa de la ley sustancial, la defensora alegó que el exhibicionismo es una conducta sancionada en el ámbito policivo (art. 33 L. 1801/2016) y, por tanto, el principio de última ratio excluye la aplicación de los más severos castigos penales. En el mismo ámbito de impugnación, se opone a la aplicación concurrente de delitos porque vulneran bienes jurídicos distintos y excluyentes. Es decir, según la recurrente, en la sentencia condenatoria -de segunda instanciase aplicaron indebidamente los artículos 209 -actos sexuales con menor de catorce añosy 226 -injuria por vías de hechodel Código Penal; y, como consecuencia de ello, se omitió el artículo 33.2.b (prohibición y sanción policiva del exhibicionismo) del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (L. 1801/2016). 4.3.3.1 Sobre la aplicación del artículo 209 del

Código Penal. El análisis de la corrección de la norma sustantiva en mención seguirá el siguiente orden: (i) se harán algunas explicaciones sobre la categoría típica de «acto sexual»; (ii) se precisará el concepto de exhibicionismo y de actos exhibicionistas; (iii) se mostrará el tratamiento jurídico-penal de este fenómeno en otros países (americanos y europeos); (iv) se determinará la regulación aplicable en Colombia; y, (v) 20 Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo finalmente, se realizará el juicio