CSJ - SP28948(19-05-2008)

SEGUNDA IN5TAÑ4IA S P. 28984

JOSÉ ARMAND FARFÁ LÓPEZ

)7.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 124 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja y el defensor, contra la decisión por medio de la cual el aludido Tribunal negó, en audiencia pública celebrada el 7 de noviembre Je 2007, la preclusión de la actuación a favor del indiciado JOSÉ ÁRMANDO FARFÁN LÓPEZ, Fiscal Dieciocho Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito. ANTECEDENTES Refirió la Fiscalía los siguientes: e4 Z4,74, (cid:9) 2 SEGUNDA INSTA CIA S .A. 28984

JOSÉ ARMAND ARFÁNLóPEZ

(/2

1. Los señores Silvino Ramírez Pérez y Segundo Isidro Ortiz Monroy, integrantes del denominado "Comité Cívico por la defensa de los servicios públicos de Tunja", formularon denuncias penales contra los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A. prestadora del servicio público de agua y alcantarillado de la ciudad de Tunja, por su presunta participación en los delitos de enriquecimiento ilícito, daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal.

Para demostrar la ejecución de las aludidas conductas punibles

aportaron documentos, entre otros, copia de las resoluciones por medio de las cuales el organismo de control correspondiente impuso sanciones pecuniarias a la mencionada firma. Señalaron que la imputación por el delito de enriquecimiento está fundamentada en que el municipio de Tunja le transfirió a los directivos de SERA Q.A. bienes de propiedad de la ciudad que son de naturaleza imprescriptible y que, por este motivo, no se podían ceder.

2. La trascendencia de los hechos no fue advertida por el doctor JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ, a quien le correspondió en su condición de Fiscal adelantar las indagaciones respectivas, pues, el 30 de mayo de 2007 profirió resolución mediante la cual se inhibió de iniciar investigación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y dispuso la expedición de copias de la queja y de esa providencia para que se investigara a los señores

Segundo Isidro Ortiz Monroy, Silvino Ramírez Pérez, Luis Fernando Salcedo Pérez, Pedro Pablo Salas, Gregorio Parra 3 (cid:9) SEGUNDA INST (cid:9) P.A 28984

JDSÉ ARMAO FAFAN LÓPEZ 4) C (11L P.ÍG •(- r, 0.121a te t• irK6

Mendoza y Faustino Cárdenas Borda por el delito de falsa denuncia contra persona determinada.

3. La anterior orden se cumplió sin que la resolución inhibitoria quedara ejecutoriada, acto con fundamento en el cual, consideran los denunciantes, el funcionario denunciado transgredió el ordenamiento jurídico penal.

ACTUACIÓN Y SOLICITUD DE LA FISCALÍA

La Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, previa advertencia de que se procede por el delito de prevaricato por omisión, manifiesta que el interrogante por resolver en este asunto es si JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ incurrió en tal delito por su actuación en el curso de la indagación que adelantó contra los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A. De acuerdo con el programa metodológico que trazó con investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación, acreditó que el señor Fiscal General de la Nación, mediante resolución número 0-4008 de 25 de noviembre de 2005, nombró en provisionalidad a JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Tunja, en el cual, conforme con la certificación expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Tunja, se encontraba desde del 7 de diciembre de 2005, de manera que al momento de los hechos denunciados desempeñaba el aludido cargo. 1,4 4 (cid:9) SEGUNDA INSTA IA S. . . 28984 JOSÉ ARMANDÓJFARIZAN LÓPEZ 4%. 702?Za e'4111t4" -i- ( Se aportaron copias del expediente número 91416 dentro del cual el doctor FARFÁN asumió la actuación omisiva que se le endilga, de las cuales la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal establece los siguientes hechos, que considera jurídicamente relevantes:

1. La formulación de denuncias penales en contra de los representantes de la firma SERA Q.A. por parte de los señores

Segundo Isidro Ortiz Monroy, Pedro Pablo Salas, Hernando Fonseca Becerra, Silvino Ramírez y Luis Fernando Salcedo Pérez, quienes manifiestan que aquéllos incurrieron en el delito de enriquecimiento ilícito porque ejecutaron las actuaciones que a continuación se detallan: 1.1. Con fundamento en una negociación ilegal —se refiere al contrato de concesión para la prestación de los servicios públicos de agua y alcantarillado—, a los representantes de la firma SERA Q.A. le fueron transferidos bienes del municipio de Tunja, que son inalienables e imprescriptibles, sin que éstos hubieran suministrado contraprestación alguna. 1.2. La sociedad SERA Q.A. S.A. mensualmente recauda más de 2.400 millones de pesos, de los cuales gira al exterior 1.900. 1.3. SERA Q.A. dispuso un incremento indebido en las tarifas de agua y alcantarillado, derivando de ello un perjuicio para los usuarios de esos servicios y la obtención de un beneficio indebido para ella

5(cid:9) SEGUNDA INT-, NCIA S RA. 28984

JOSÉ ARMAND11,0 FAR ÁN LÓPEZ 1.4. El Concejo Municipal de Tunja autorizó un incremento del 5% en la tarifa de alcantarillado, para el cual se debía tener como base el consumo de agua en cada factura. 1.5. El municipio de Tunja y la Nación, a través del Ministerio de Desarrollo Económico, se comprometieron a seguir realizando, a su cargo, las inversiones necesarias a la infraestructura

transferida a la firma SERA Q.A. hasta el año 2012, por esto el municipio se endeudó en la suma de 3.000 millones de pesos con el fin de realizar obras que favorecieron a la persona jurídica. 1.6. La ciudad de Tunja traslada mensualmente setecientos mil pesos a la citada empresa, con destino al Fondo de Subsidios y Redistribución de Ingresos.

2. La imputación por los delitos de daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal, los denunciantes la fundamentaron en que los directivos de SERA Q.A. S.A. forzaron a los usuarios del servicio de agua y alcantarillado a cambiar los medidores que se encontraban íntegros y prestando algún servicio útil, ello bajo la amenaza de la suspensión del servicio de agua.

3. El indiciado, en orden a establecer si los sucesos denunciados por los miembros del "Comité Cívico por la defensa de los servicios públicos de Tunja" tuvieron ocurrencia y cuál la responsabilidad que en su ejecución cabía imputar a los directivos de la firma SERA Q.A., ordenó la práctica de la prueba testimonial solicitada por los denunciantes, quienes carecían de legitimidad 6 (cid:9) SEGUNDA IN . ANUA S.P.A. 28984

JOSÉ ARM RFÁN LÓPEZ

7:;?,/..5 .,(2.» /va 7::)/i ( para ello, circunstancia por la que, ahora, la Fiscal ante el Tribunal afirma que la investigación, en gran parte, estuvo en manos de los denunciantes. Luego de analizar cada uno de los testimonios recibidos por el doctor FARFÁN LÓPEZ en la indagación a su cargo, expresa que

éste dejó de investigar aspectos que sustentaban la imputación en contra de los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A. por el delito de enriquecimiento Por ejemplo, que la sociedad no registraba la totalidad de la información acerca de los ingresos que recibía, pues sólo daba cuenta de la existencia de 30 mil usuarios cuando en realidad ascendían a 45 mil, según declaró José Andrés Romero, ésto a pesar de obrar constancia de la sanción por haber reportado la información incompleta a las autoridades encargadas de ejercer el control y funcionamiento. Así mismo, que contribuía a fundar la investigación por el aludido delito, la aplicación de aumentos no autorizados en las tarifas con franca vulneración de lo dispuesto en los artículos 126 de la ley 142 de 1994 y 3 de la resolución 26 de 1997, que otorgan la facultad para modificar la fórmulas tarifarías a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante resolución emitida de oficio, a solicitud de parte o por disposición legal con base en las causales establecidas en la primera disposición citada y el artículo 23 de la resolución 145 de 1997; empero, acerca de estos aspectos tampoco hizo averiguación el doctor FARFÁN LÓPEZ. Y 7(cid:9) SEGUNDA IN(cid:9) NCI(A .P.A. 28984 , rnx,i„ JOSÉ ARMANDO FA FAN LÓPEZ ,(44 f2c;y4 „. ,„ „ No obstante, lo determinante en este caso es establecer si se puede atribuir responsabilidad al indiciado por las omisiones

señaladas, 'para lo cual se debe tener en cuenta, entre otros factores, su redacción, el contenido de las decisiones por medio de las cuales ordenó la práctica de pruebas y la manera como valoró, en la resolución inhibitoria que profirió, las que recopiló. En tal sentido destaca que, cuando el doctor FARFÁN LÓPEZ ordenó la práctica del dictamen pericial contable, no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 252 de la ley 600 de 2000 y fo 250 de la Constitución Política en cuanto no le el objeto del mismo, es decir, no determinó los aspectos que perseguía dilucidar con esa prueba, por lo que le asiste razón en la omisión que le atribuyen los denunciantes.

4. La evidencia recopilada en desarrollo del programa metodológico adelantado en esta indagación preliminar, dice, no prueba que el indiciado hubiese actuado con dolo. Por el contrario, hay hechos que revelan que lo hizo de manera negligente o imperita, por ejemplo, que no tenía mayor experiencia en la administración de justicia, pues fue vinculado como Fiscal a partir del 7 de diciembre de 2005, de modo que para cuando profirió la resolución inhibitoria apenas completaba 1 año, 3 meses y 15 días de práctica judicial.

Las decisiones adoptadas por el Fiscal denunciado evidencian que no se preocupó por averiguar, según las normas que regulan su función, cómo debía solucionar los asuntos que se tramitan en su despacho. En efecto, destaca que él resolvió todas las 8 (cid:9) SEGUNDA (cid:9) S.P.A. 28984

JOSÉ ARMANDO RFÁN LÓPEZ

c_Kr.45 ,(244,cnia solicitudes probatorias que le hacían los denunciantes, a pesar de que no tenían legitimidad alguna para ese obrar, pues ninguno acreditó tener la calidad de víctima o perjudicado. La falta de habilidad se advierte en la resolución que ordenó el peritaje, en la medida que no se allanó a los requerimientos legales para disponer su práctica, lo que también deduce de la forma como redactó y valoró la prueba que le . sirvió de fundamento para dictar la resolución inhibitoria, en la cual copió textualmente lo que cada declarante dijo, señalando seguidamente el valor probatorio que asignaba a cada testimonio y, como ejemplo, trae a colación lo pertinente en relación con el testimonio vertido por Hernán Julián Sandoval Sánchez'. Concluye, que no se pueden atribuir las omisiones referidas a título de dolo, porque no es manifiesta una actitud deliberada del funcionario judicial de abstenerse de investigar en forma debida los sucesos denunciados en contra de la firma SERA Q.A., lo que impide asumir la configuración del delito de prevaricato por omisión. Por ello, solicita la preclusión de la actuación. Finalmente, consideró intrascendente la investigación por parte del fiscal FARFAN LÓPEZ, de lo relacionado con la manera como el contrato de concesión fue adjudicado a la firma SERA Q.A., toda vez que el proceso en el cual se averiguó lo pertinente, terminó con preclusión de la investigación. 1 Record 52' 13" ,4,951,4, oí. 9 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA S. .A. 28984

JOSÉ ARMANDO FARF&N LÓPEZ KI,P•e/C; (cid:9) ;./.!?4/.) ¿ró ("4dr

( DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal, en orden a resolver la solicitud formulada por la Fiscalía, hizo un análisis dogmático jurídico del delito de prevaricato por omisión a partir de las exigencias normativas señaladas en el artículo 414 de la ley 599 de 2000 para su estructuración punible; así, se refirió al sujeto activo, a la conducta, a los ingredientes o elementos subjetivos y normativos, y a las diferencias que, en los esquemas causalista y finalista, subyacen en torno de los primeros. Puntualizó que el doctor FARFÁN LÓPEZ en su condición de Fiscal a cargo de la investigación adelantada contra los directivos de la empresa SERA Q.A. voluntariamente no investigó de manera adecuada los hechos puestos bajo su conocimiento. En tal sentido, precisa que el delito de enriquecimiento ilícito requiere de la demostración eminentemente técnica, que el doctor FARFÁN quiso suplir con prueba de naturaleza testimonial, y, si bien es cierto ordenó un peritaje, lo hizo de manera deficiente, genérica y ambigua. Refirió que el dolo que integra la culpabilidad tiene relación con la conciencia de la antijuridicidad de su actuación, pues la persona, debiendo y pudiendo comportarse conforme a derecho, no lo hace, por lo tanto, concluye que en el sub lite el agente creía que estaba cumpliendo con su deber de manera correcta, de modo que lo que se manifiesta es un error acerca de la conciencia de la

antijuridicidad de la conducta omitida. 10 (cid:9) SEGUNDA IN ANCI S.P.A. 28984

JOSÉ ARMÁÑDO F RFÁN LÓPEZ Cc' • 9a729,5zwe e./5 ,Aol~e

/c. Considera que el indiciado creía que estaba actuando de forma correcta porque decretó las pruebas que estimó convenientes para realizar la investigación, razón por la que la conducta podría adecuarse al numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000, es decir, por un error acerca de la conciencia de la anfijuridicidad. Con tal perspectiva, luego de abordar el tema de las consecuencias jurídicas de las especies de error invencible y vencible, afirma que en el sub júdice se estructura el último, que con mediana diligencia y cuidado lo hubiera superado, atendiendo a que desempeña su función en la ciudad de Tunja, donde también laboran otros servidores judiciales y ejercen varios abogados, a quienes podía comentar la hipótesis fáctica y cuyo concepto le hubiera sido útil para reorientar su labor. En consecuencia, negó la preclusión de la actuación solicitada por la Fiscalía.

AUDIENCIA DE ARGUMENTACIÓN

1. La Fiscalía En su condición de recurrente, hace referencia a los aspectos fácticos y jurídicos condensados en el capítulo denominado "Actuación y solicitud de la Fiscalía" en esta providencia, a partir de los cuales concluye que el doctor FARFÁN LÓPEZ sí incurrió en el delito de prevaricato por omisión desde el punto de vista 11 (cid:9) SEGUNDA IN ANCIÁ .PA. 28984

(1m"as/JC-6 ( JOSÉ ARMA DO FÁ FÁN LÓPEZ ¿<;":): ,,(4, (1 C9/2a fiáJf....VM¿."t objetivo; sin embargo, para su estructuración, también se requiere la demostración del aspecto subjetivo del tipo. En este sentido, hace mención a cada una de las actuaciones del indiciado y concluye que su actividad como Fiscal estuvo precedida de generadores del culpa como la negligencia e impericia, así como el desconocimiento de la ciencia del derecho, que configurarían el hecho como culposo si así lo hubiera establecido la ley, pues de la prueba no se infiere razonablemente que él hubiese actuado dolosamente. Con este convencimiento, expresa que el Tribunal negó la preclusión solicitada por ella con la tesis de que el indiciado incurrió en error de prohibición no excusable, es decir, vencible, pues en sentir de la corporación sigue siendo un aspecto decisivo de la responsabilidad penal. Por esta razón, plantea la necesidad de diferenciar entre los casos de exclusión de culpabilidad con los de ausencia de culpabilidad, ya que en estos últimos el error vencible disminuye la punibilidad, en tanto que en aquéllos hay ausencia de responsabilidad. Finalmente, después de hacer referencia a las diferencias entre el error de prohibición y el error de tipo, manifiesta que, en los casos de prevaricato que se fundamentan en el desconocimiento o falta de habilidad o pericia, sería punible si estuviera prevista esa modalidad como culposa. En consecuencia, solicita que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se precluya la actuación a favor del indiciado.

4 12 (cid:9) SEGUNDA IN TANC,I S.P.A. 28984

JOSÉ ARM NDD F RFÁN LÓPEZ

2. El Defensor Este recurrente plantea que la decisión impugnada es incongruente con la petición de preclusión presentada por la Fiscalía, pues en ésta se solicitó la terminación del proceso con fundamento en la causal 10a del artículo 32 de la ley 599 de 2000, es decir, por error de tipo, y el Tribunal al resolver se guió por la causal señalada en el numeral 11 de la misma disposición, en cuanto consideró que se trata de un error de prohibición vencible.

Además de lo anterior, manifiesta que el Tribunal acogió una verdad que a medias le presentó la Fiscalía, toda vez que la actuación cumplida por su procurado en el asunto que tuvo a cargo fue legal y no constituye delito alguno, pues resolvió de acuerdo con la prueba que recaudó en esa investigación previa, adelantada contra los representantes de la firma SERA Q.A. S. A., respecto de quienes asevera no incurrieron en los delitos de enriquecimiento ilícito y testaferrato, porque sus ingresos provienen de una actividad lícita que no está relacionada con conductas de narcotráfico. Que para arribar a las anteriores conclusiones el doctor FARFAN LÓPEZ no debía tener una larga trayectoria en la Fiscalía, pues la prestación del servicio público de agua es lícita, está regulada por el Estado, por lo que frente a los hechos lo que quiso el indiciado fue verificar si había capitales de procedencia ilícita, de modo que no puede constituir ningún exabrupto que haya ordenado pruebas

con base en las cuales concluyó que no hubo delito alguno. Moda, 4 13(cid:9) SEGUNDA Ifl TANCA S.P.A. 28984 ,

JOSÉ ARMANDO EtARFÁN LÓPEZ ;1116MIL(cid:9) e1.4"-P4

También manifiesta que si el Tribunal hubiera analizado la prueba, la conclusión habría sido, que el comportamiento del doctor FARFÁN LÓPEZ es absolutamente atípico. Además, en su criterio, para decidir necesariamente debía tener a disposición la versión de aquél, quien ni siquiera fue entrevistado. Solicita la revocatoria de la decisión apelada y en consecuencia que se precluya la actuación a su procurado por prevaricato por omisión, pero, que si los errores se ajustaron a los términos de la fiscal recurrente, entonces que se acoja por la Sala tal petición de preclusión.

3. El indiciado En calidad de no recurrente, y amparado en que han sido ampliamente esbozados los problemas en materia de dogmática penal, más bien reprocha los argumentos en que se afianza la solicitud de la Fiscalía por indignantes y denigrantes para él, por lo cual prefiere coadyuvar los argumentos de su defensor.

4. El Ministerio Público En calidad de interviniente y no recurrente, frente a la situación planteada por el Tribunal, la Fiscalía y el defensor en torno de la solicitud de preclusión, señaló que la Corte tiene tres posibilidades para decidir, así: 4.1. Identificado con lo señalado por la defensa acerca de la falta de congruencia entre la causal sustantiva con fundamento en la14 (cid:9) SEGUNDA INS NCII S P.A. 28984

JOSÉ ARMANDO F RFÁN LÓPEZ C?:;;:eic nCl:Alr:Ma a("11:074,4" cual la Fiscalía solicitó la preclusión y aquella con base en la cual resolvió el Tribunal, manifiesta que surge el problema jurídico relacionado con un aparente desbordamiento de su competencia que obligaría a revisar la legalidad de la actuación. Sin embargo, plantea al mismo tiempo que, si bien es cierto el a quo cuando exploró las circunstancias fáctico-jurídicas quebró los aspectos procesales para dar prevalencia a lo sustancial, pues el error de tipo plantea la ausencia de dolo a la vez que propone el estudio de la anfijuridicidad, situación que da lugar a relacionarlos; entonces, en su criterio, no se debe invalidar la actuación. 4.2. De otro lado, expresa que la Corte podría sustentar su decisión en que se equivocó la defensa, la Fiscalía y el Tribunal, porque no se trata de un delito de prevaricato por omisión, sino de uno de prevanbato por acción, en cuanto considera que la investigación no estuvo dirigida a comprobar el enriquecimiento ilícito y el daño en bien ajeno denunciados, sino que se concentró a la captación masiva de dinero, pues el indiciado pasó por alto las pruebas documentales, por lo que, en suma, lo que hubo fue un disfraz de legalidad. 4.3. También plantea que en el Estado social y democrático de derecho se imponen precisos deberes a los servidores públicos,

hay una mayor carga de compromiso de éstos que se intensifica de acuerdo con las funciones que cumplen, como, por ejemplo, en tratándose de miembros de la fuerzas militares y funcionarios de la administración de justicia, quienes en el desempeño de sus labores tienen un elevado compromiso con la sociedad, exigencia 15 (cid:9) SEGUNDA IN .P.A. 28984

JOSÉ ARM FÁN LÓPEZ tdilfobar: z

(KI:Y. (cid:9) o,n a la cual no escapa el doctor FARFÁN LÓPEZ, quien tenía conciencia potencial de la antijuridicidad de su conducta y la posibilidad de actualizar su conocimiento frente a sus deberes como Fiscal, según lo previsto el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal. Es decir, que de conformidad con el principio de culpabilidad en el Estado social y democrático de derecho no puede legitimarse la actuación del indiciado y, en consecuencia, solicitó a la Corte confirmar la decisión del Tribunal en el entendido de que obró bajo un error de prohibición vencible.

CONSIDERACIONES

1. Presentación y orden de análisis De conformidad con la naturaleza y prioridad de los temas jurídicos planteados por quienes intervinieron en la audiencia, la Sala los resolverá en el siguiente orden: En primer lugar, analizará lo referente a la legalidad de la presente actuación, en el sentido de establecer si el Tribunal desbordó o no sus facultades al momento de resolver la solicitud de preclusión de la Fiscalía, tal como lo contemplaron tanto el defensor del indiciado como el representante del Ministerio Público. 16 (cid:9) SEGUNDA INSt PA. 28984

JOSÉ ARMA 7OFA AN LÓPEZ

r/V,,,„ j 7” En segundo lugar, y en el evento de que la respuesta al problema anterior sea negativa, la Sala se referirá a la solicitud que el defensor de JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ presentó acerca de la tipicidad objetiva de la conducta atribuida, en relación con lo que constituye el objeto de pronunciamiento del presente recurso. En tercer lugar, examinará lo relativo a la consideración del Ministerio Público respecto de la posible configuración en este caso de un delito de prevaricato por acción en lugar de un delito de prevaricato por omisión. En cuarto lugar, la Sala estudiará la solicitud que en virtud del recurso de apelación presentó la Fiscalía acerca de la procedencia de la causal de preclusión invocada, atinente al numeral 2 del artículo 332 de la ley 906 de 2004. Y finalmente, se realizarán algunas precisiones respecto de la postura que en relación con la responsabilidad de los servidores públicos y el principio de culpabilidad efectuó el representante de la Procuraduría General de la Nación en sus alegatos.

2. De la aludida incongruencia en la motivación del Tribunal De acuerdo con lo expuesto por el defensor y el Procurador, se habría presentado una falta de consonancia entre la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, atinente a la configuración de un error de tipo como causal de exclusión de la responsabilidad, y lo analizado por el Tribunal en la motivación de la providencia recurrida, relacionado con la existencia de un error de 17 (cid:9) SEGUNDA INSI \A: CIA P.A. 28984

JOSÉ ARMANb0 FAR ÁN LÓPEZ

prohibición de naturaleza vencible como fundamento para negar tal petición. Para la Sala, el Tribunal no desbordó sus facultades en la resolución del problema jurídico planteado por la Fiscalía, por lo menos en lo que a sus aspectos sustanciales se refiere. 'Simplemente, analizó el problema a la luz de una postura jurídica acerca del concepto de dolo que otrora fue dominante, pero que ya no encuentra eco ni por la ley, ni por la jurisprudencia, ni por la opinión mayoritaria en la dogmática penal contemporánea. En efecto, el Tribunal partió de un presupuesto equivocado, relativo a que el dolo, al igual que la culpa, es una forma de culpabilidad y que dentro de sus elementos se encuentra la conciencia de la ilicitud de la acción, tal como tradicionalmente se había entendido dentro del esquema clásico de la teoría del delito, y al contrario de lo que en la actualidad consagra d artículo 22 del Código' Penal, que tan solo prevé los aspectos cognitivo y volifivo del dolo, esto es, tanto el conocimiento de todas las circunstancias que integran el tipo objetivo como la voluntad de realizar el mismo. En este orden de ideas, cuando la representante de la Fiscalía General de la Nación solicitó la preclusión con fundamento en el numeral 10 del artículo 32 de la ley 599 de 2000 (con lo cual planteó la ausencia de dolo por error de tipo), y el Tribunal negó tal petición aduciendo que en la conducta de JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ se presentó un error vencible acerca de la licitud :tgar",re (cid:9) '4 n-46 18 (cid:9) SEGUNDA INS NCIA .P.A. 28984

JOSÉ ARMA DO FA FÁN LÓPEZ ({744 í MY.1717 de su conducta (que a su vez constituye el supuesto fáctico previsto en el numeral 11 de la norma en comento), hubo una incongruencia de tipo formal, mas no sustancial, por cuanto la primera instancia resolvió la solicitud en el entendido de que el dolo también incluía la conciencia de la antijuridicidad de la acción y que, como forma de culpabilidad, toda ausencia del mismo implicaba un error de prohibición. En consecuencia, e independientemente de la postura que acerca del error de tipo y del error de prohibición se expondrá y ratificará más adelante, la Sala no encuentra irregularidad alguna en lo que respecta al pronunciamiento del Tribunal o a un eventual desbordamiento de sus facultades, en la medida en que, en últimas resolvió acerca de un aspecto sustancial atinente a la ausencia de dolo que, dependiendo del concepto manejado, resulta en la práctica imposible de escindir.

3. De la legitimidad de la solicitud relacionada con la ausencia de configuración del tipo objetivo Expone el defensor que en el caso de la especie la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía no se acomoda a lo que realmente ocurrió en el proceso penal a cargo del doctor FARFÁN LÓPEZ, pues considera que objetivamente éste no incurrió en actuación que estructure el delito de prevaricato por omisión, razón por la que asume que el ente acusador debió invocar una causal diferente, por atipicidad de la conducta, pero, no por error

de tipo. 44 24, 19(cid:9) SEGUNDA INSIMCIA .P.A. 28984

( JOSÉ ARMA bo FA FÁN LÓPEZ

(K.P ¿O 41:-.! J7,1.é (cid:9) ,adet-.c• erc Este planteamiento genera dos situaciones: (i) el cambio de la causal invocada por la Fiscalía por la establecida en el artículo 332 de la ley 906 de 2004 y (ji) que el abogado de FARFÁN LÓPEZ excede su rol de defensor en lo que constituye el objeto del recurso, para hacer una solicitud que sólo puede presentar en la etapa del juzgamiento: El artículo 332 de la aludida ley procesal establece: "El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos...", es decir, que él, y sólo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en la fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, es decir, "por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penar' o "inexistencia del hecho investigado", respectivamente. Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los

motivos expresamente referidos en los artículos 175 y 294 de la ley 906 de 2004. Al respecto, el Tribunal Constitucional, al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 respecto a la facultad privativa del Ki7,,aze 20 (cid:9) SEGUNDA INSt NCIA .P.A. 28984 cc JOSÉ ARMA O F4 FAN LÓPEZ 4..4.POWL /4 414;5(4 t (. fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó: "En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la • eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las parles se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad. De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su

cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado. "E (cid:9) 1 "En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al Órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facu