CSJ - SP28950(19-02-2009)

groamca (1/0/00dit:a Página! de 8. ()hico instancia de joagamiento N° 28,95o JAVIER DE J AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CA 1. a lolo Olbietarna

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta N° 41. Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil nueve. VISTOS Celebrada la audiencia pública de juzgamiento con ocasión del presente asunto y conforme con las facultades discernidas en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, procede la Corte a resolver acerca de la responsabilidad de los doctores JAVIER DE JESÚS AYOS BATISTA y WILLIAM GUSTAVO CARABALLO CASSAB, magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época de los hechos, contra quienes se adelanta este proceso por el delito de prevaricato por acción. FILIACIÓN DE LOS PROCESADOS El doctor AYOS BATISTA dijo en su injurada ser hijo de Donaldo Ayos Vergara y María Batista Villegas, nacido el 11 de abril de 1958 en Cartagena, Bolívar, casado con Luz Bossa, 595a4m ‘19 `11/~blmt Página 2 de 8 • # Única instancia de juzgamiento N° 28.95' JAVIER DE) AYOS BATISTA y WILLIAM G. CA &CALLO CASSA 4;1, cavrte 9tesbrerna akAitida relación matrimonial dentro de la cual procrearon tres hijos de

nombres Aleria María, Javier de Jesús y Salomé; de profesión abogado y especializado en derecho penal, con residencia en la carrera 12 N° 4-30, barrio "Sane Bay's de San Andrés Isla, Tel. 5131176, identificado con la cédula de ciudadanía N° 73'086.147 expedida en Cartagena y actualmente se desempeña como Magistrado de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El doctor CARABALLO CASSAB dijo en su indagatoria ser hijo de Dionisio Caraballo Vargas y Margarita Cassab, nacido en Sincelejo, Sucre, el 18 de septiembre de 1953, casado con Alma Ortiz Tuñón, padre de dos hijos de nombres William José y Manan Yhiján; abogado y economista de profesión, especializado en el área de derecho procesal general, con residencia en la calle Real, Edificio Sofi Cris, Apto. 2B, barrio "Manga" de Cartagena, Tel, 6609271, Cel. 3157889303, identificado con la cédula de ciudadanía N° 9'085.284 expedida en Cartagena y actualmente ejerce como litigante.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1. La empresa Archipiélagos Power and Light Co. S.A.

E.S.P. demandó en proceso ejecutivo de mayor cuantía a la ge951}41~ lade>máta Página 3 de 86; 1.41 1 Única instancia de jiagamiento N°28.95

JAVIER DE J. AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARA RALLO CASSAB

Ca»(.0 99"7" cb...060fria sociedad Inversiones Waked & Compañía S. en C. S. -propietaria del Hotel Capri de San Andrés-, asunto cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 1° Civil del Circuito de San Andrés Isla. Agotado el trámite judicial pertinente y, previo mandamiento de pago, el citado despacho profirió auto con fuerza de sentencia el 19 de junio de 2002 por cuyo medio ordenó llevar adelante la ejecución, liquidar el crédito y avaluar los bienes materia de medidas cautelares. 1 En firme esta decisión, la parte demandada solicitó la nulidad de los autos mediante los cuales se decretaron las medidas cautelares, como quiera que, a su juicio, no sólo se embargaron bienes por un valor superior al doble del monto de la ejecución, sino que la póliza no correspondía al 10% de la cuantía de esta última. El juez de conocimiento denegó la nulidad invocada.2

2. Contra la anterior determinación, la demandada interpuso recurso de apelación, alzada que el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa (cid:9) Catalina, (cid:9) con (cid:9) ponencia(cid:9) del magistrado JAVIER DE JESÚS AYOS BATISTA, desató en providencia del Fls. 208 a 213 del c.o. N° 1 de la Fiscalía_ Fís. 214 a 218 del c.o. N° 1 de la Fiscalía. grOdálloa cadomitía Págrna 4 de 86 I

Única Instancia de jiagantienta N° 28.950 ir JAVIER DEI AYOS BATISTA y 07LLIAM G. CARABALLO CASSAB cabrio 911~na a 540m/a 28 de noviembre de 2003, mediante la cual revocó el auto impugnado y en su lugar dispuso, oficiosamente, decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto por cuyo medio el AQuo libró mandamiento de pago, ordenándole a la parte actora subsanar la demanda en el término de cinco (5) días, allegando todas y cada una de las facturas que integraban el valor total del crédito, no empece a que en el expediente se hallaba incorporada la última factura de servicios públicos que inicialmente sirvió de fundamento para librar el correspondiente mandamiento de pago.3

3. La empresa demandante dijo cumplir con tales exigencias; (cid:9) sin (cid:9) embargo, (cid:9) al (cid:9) considerar (cid:9) el (cid:9) juzgado (cid:9) de conocimiento que la documentación allegada padecía de las mismas falencias observadas por el Tribunal cuando declaró la nulidad, decidió en esta oportunidad rechazar la demanda y, consecuentemente, negó el mandamiento de pago. Esa decisión la mantuvo el citado despacho al resolver el recurso de reposición que contra la misma se interpuso, la cual confirmó la mencionada Colegiatura cuando se pronunció sobre la apelación incoada por el actor.

4. La determinación de la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina -de la cual igualmente

hizo parte el magistrado VVILL1AM GUSTAVO CARABALLO 3 Fls. 219 a 230 del e.o. NC 1 de La Fiscalía. 00W~ cb 91,4~1114 Página 5 de 86 .1`.1.. (cid:9) única instancia de pagamiento N° 28.950 YPJ (cid:9) JAVIER DEI AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARARALLO CASSAB almo 046-r4«Wia- ÉlkAgda ( CASSABde decretar de oficio la nulidad del proceso ejecutivo en referencia ocasionó, de una parte, que la empresa demandante instaurara acción de tutela contra el juez colegiado -amparo concedido en primera instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, revocado por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación al conocer de la impugnación, y finalmente otorgado por la Corte Constitucional en Sala de Revisión'', al estimar que con la providencia en cuestión se le habían conculcado a la actora las garantías fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia-; y de la otra, que por los hechos relatados con antelación, el 12 de noviembre de 2004 el ciudadano LEANDRO PÁJARO BALSEIRO formulara denuncia penal ante la Fiscalla 187 Secciona! de Bogotá contra los nombrados funcionarios judiciales, cuya remisión dispuso el titular de dicha dependencia al Fiscal General de la Nación en virtud de la calidad foral de los mencionados Magistrados.

5. Iniciada la investigación previa pertinente 5 y luego de

practicadas algunas pruebas, entre ellas, la versión libre de AYOS BATISTAie el ente investigador halló mérito para decretar formal apertura de instrucción en contra de los denunciados funcionarios,1 razón por la cual ordenó su vinculación mediante Corte Constitucional, Sentencia T-405 de 15 de abril de 2005 -Fls. 35 a 47, c.o. N° 2 de Fiscalía-. 5 Fig. 96 a 97 del c.°, N° 1 de La Fiscalía. FU. 158 a 170 del c.ø. N I de la riman& Fb. Fb. 135 a 136 del e.o. N°2 de la Fisealia. grogiMoa Página 6 de 86 Única instancia de juzgamiento 28.950 JAVIER DE J. AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CASSAB caorte 01,6rtnrna. a kft~ia indagatoria, diligencia que AYOS BATISTA rindió el 9 de marzo de 2006 y CARABALLO CASSAB el 7 de abril del mismo año.8 Perfeccionada en lo posible la instrucción y decretado su fenecimiento, el 2 de agosto de 2007 el Fiscal General de la Nación al calificar el mérito del sumario acusó a AYOS BATISTA y a CARABALLO CASSAB como presuntos COAUTORES del delito de prevaricato por acción.a Estimó el ente acusador que, tal como lo dejaron establecido en sus respectivos pronunciamientos tanto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia corno la Corte Constitucional, con el proveído objeto de censura los citados

servidores judiciales desconocieron el carácter limitado que la ley le impone a la competencia del superior que resuelve la apelación interpuesta contra un auto proferido en proceso civil, el carácter taxativo de las nulidades en el derecho procesal civil colombiano, y el carácter inmutable que la ley le otorga a una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada. Por esas razones, la determinación adoptada en el referido proceso por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, fue catalogada de manifiestamente ilegal. Fls. 165 a 1 gl y 207 a 216 del c.o. N° 2 de la Fiscalía. Fls. 113 i154 del c.o. N° 4 de ta Fiscalla. ilrlelakoa <adarranla -~P Página 7 de 86 Única instancia de juzgamiento N°2895 JAVIER DE .7 AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CASSA 'arte 05,1prinea de5:stirvkt

6. Interpuesto el recurso de reposición contra la resolución acusatoria por los procesados y sus respectivos defensores, por proveído del 24 de septiembre siguiente el Fiscal General de la Nación mantuvo su inicial determinación negándose a reponerla y, en ese mismo sentido, resolvió la pretensión invalidatoria de la actuación incoada por el acusado AYOS BATISTA."

7. Ejecutoriado el pliego de cargos y asumido el conocimiento del proceso por esta Corporación, se dispuso el traslado pertinente para los efectos estipulados en los Arts. 400 y

401 del C. de P. Penal," cumplido lo cual, se llevó a cabo el acto público de juzgamiento.12

ALEGACIONES EN LA VISTA PÚBLICA

1. Intervención de le Fiscalía.

1. El señor Fiscal Delegado ante esta Corporación empieza por advertir que el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración publica, tal como doctrinariamente se ha concebido, es el deber de fidelidad y respeto que merece la administración, y sus funcionarios, así como el deber de cargo y disciplina que deben tener aquéllos. De igual manera la Corte Fls. 232 a 25a del c.o. N°4 de la Fiscalía.

Fls. 134 a 164 del c.o. N° I de la Corte. " Fls. 66 a 67 del c.o N°2 de la Corte. g54.5.-Mma áto 94f7atia Página 8 de 86 única instancia de pagamiento N° 28.950 JAVIER DEI AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARA BALLO CASSAB 110,m eris6mad,,5m1~ ( Suprema de Justicia al señalar los principios Constitucionales que rigen nuestro ordenamiento, menciona la imparcialidad que ha de regir en el funcionamiento de la administración, que tiene como fin último la satisfacción del interés general; de lo anterior se concluye que el objeto de tutela en estos delitos se condensa en el servicio y las funciones que las ramas del poder publico ofrecen por deber Constitucional a la comunidad por medio de los servidores públicos, quienes deben actuar con sujeción a los principios y criterios establecidos en la norma Superior.

2. Tras relatar lo que para el representante de la Fiscalía constituyen hechos jurídicamente relevantes en este asunto y luego de hacer referencia a diferentes aspectos del proceso de ejecución -concepto, objetivo, competencia y finalidad-, en el acápite que denomina mPeculiandades del caso concreto en el proceso ejecutivo'', enseña lo siguiente: • El juez realiza un riguroso examen del titulo ejecutivo para determinar su idoneidad, por lo que después de proferido el mandamiento ejecutivo no puede entrar a cuestionar y asumir la defensa del deudor. • El recurso de reposición es el único mecanismo que tiene el ejecutado para cuestionar formalmente el titulo ejecutivo, o atacar la demanda, lo cual fija la competencia del juez, - Ifir911/4-4 'aiondect (cid:9) Página 9 de 86

Única instancia de juzgamiento N°28.950 JAVIER DE J AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CASSAB ca›1,10 015»,efiga defuoda no siendo procedente en ningún caso el recurso de apelación. • El único motivo por el cual el Juez en cualquiera de las instancias puede apartarse del auto que libra mandamiento ejecutivo, es cuando el demandado logra demostrar la inexistencia del titulo o por ausencia de legitimación en la causa, decisión que debe manifestarse única y exclusivamente en la respectiva sentencia y no en cualquier otro auto, salvo cuando estos errores fueron señalados mediante el recurso de reposición. En el presente caso un Juez de segunda instancia mediante un auto distinto a la sentencia se apartó del auto, en firme,

que libró mandamiento ejecutivo, sin tener competencia para ello, toda vez que los motivos soporte de su decisión fueron distintos al fundamento de la apelación. • Frente a la conducta señalada anteriormente, la Sala de Casación Civil y la Corte Constitucional la han reconocido como violatoria de la ley, por ser antijurídica y arbitraria. Se debe tener en cuenta pues, que la apelación de los autos es claramente restringida, de tal manera que no se puede resolver sobre lo no apelado y menos en un proceso especial como el ejecutivo donde la deuda es clara, expresa y exigible. La conducta se toma mucho más gravosa cuando es cometida por un órgano especializado gr511114~ d latOMÁlt2 Página 10 de 86 r Única instancia de juzgamiento N°28.950

JAVIER DE J. AYOS BA77STA y WILLIAM G. CARABALLO CASSAB

11 4,03 Inbrema ( en el tema y en segunda instancia, apareciendo un prevaricato tan evidente como la obligación contenida en el título ejecutivo. Quien así actúa, realiza el comportamiento A SABIENDAS de lo establecido en la ley. • Es claro que en el presente caso no se cuestionó el mandamiento de pago, ni la demanda y tampoco el deudor negó la obligación que, como se mencionó con antelación, es el único que por ley podría haberlo hecho; empero, irónicamente sí lo hizo el juez de segunda instancia A SABIENDAS que el juez natural por presunción conoce la ley que aplica. Los Magistrados del Tribunal acusados fueron Juez y parte en este proceso, ocupando el lugar del

deudor y pasando por encima del ordenamiento jurídico. Conducta contraria a la del Juez de primera instancia, quien actuó ajustado a la ley. • Los procesados han querido ampararse en decisiones del Consejo de Estado que nada tienen que ver con el asunto. • La figura de la prescripción puede ser alegada únicamente por el demandado, cuya omisión en hacerlo le da al titulo en caso de que lo haya perdido, fuerza ejecutoria. En el caso concreto, los Magistrados del Tribunal, supuestos garantes de la ley civil procesal y de orden público, grOuitbAl do 5 141/4fiii& -Nipr Página II de 86 Única instancia de jusgamiento N° 28.950 JAVIER DE). AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CASSAB 341eto 995"ma quebrantaron el Art. 306 del C. de P. Civil en lo que respecto a esta figura se hizo referencia en el proceso. • Los doctores AYOS BATISTA y CARABALLO CASSAB, siendo conscientes de constituir el órgano de cierre en el proceso ejecutivo, profirieron ilegalmente el auto anulatorio en cuestión, A SABIENDAS de que frente a la decisión por ellos tomada no cabía recurso alguno, quedando como paso único a seguir el sometimiento a la misma pese a ser arbitraria. Apoyado en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, el agente de la Fiscalía estima que deviene evidente y notorio el prevaricato cometido por los acusados.

3. Para dictar sentencia condenatoria -advierteconstituye

requisito indispensable que dentro del proceso obren pruebas que conduzcan al Juez a la CERTEZA de la comisión de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. A juicio del señor Fiscal Delegado, son pruebas que en el presente caso conducen a esa certeza las siguientes: 3.1. La demanda ejecutiva de mayor cuantía promovida por la empresa prestadora de servicios públicos Archipiélagos Power «otaks2 d Id3oloodia, Página 12 de 86 Única instancia de juzgcuniento N° 28.950 _11

JAVIER DEI AYOS BATISTA y wrumm G. CARABALLO CASSAB lo

230into &vrewut ( & Ligth Co. S.A., contra la sociedad de inversiones WAKED Y CIA. S. en C.S. 3.2. La factura N° 455945 por valor de $225.358.997, que acumula las deudas de facturas mensuales no canceladas desde febrero de 1997 a Agosto de 2001, debidamente suscrita por el representante legal de la Sociedad demandante. 3.3. El mandamiento de pago expedido por el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés Isla el 6 de Noviembre de 2001. 3.4. Constancias de la continuación del proceso sin que la parte demandada hubiese propuesto excepciones, vencido el término para ello; presentación de la liquidación hecha por el apoderado de la parte actora, sin que la contraparte la hubiera objetado; aprobación del avaluó presentado por los peritos, tampoco materia de objeción por las partes. 3.5. Poder presentado con fecha 7 de marzo de 2003 por el

doctor Boris Nisimblat, como abogado de la parte demandada, y memorial presentado el 10 de abril del mismo año por el citado profesional solicitando la nulidad de la actuación por haberse excedido el monto del embargo, y por insuficiencia de la póliza de seguros prestada en virtud de las medidas cautelares. gyr,e5„ii,.. ab,„di,.. Página 13 de 86 Única instancia de jurgamiento N 28.950 JAVIER DE J. AYOS BA77STA y WILLMAI G. CAR4BALLO CASSAB rfr 639rfma riejead~ 3.6. Auto de 30 de septiembre de 2003 que niega la nulidad invocada en primera instancia. 3.7. El contrato de Condiciones Uniformes. Cláusula Sexta y Décimo sexta. 3.8. Auto interlocutorio proferido el 28 de Noviembre de 2003 por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, integrado por los dos acusados -el tercer magistrado miembro de la Sala de Decisión se encontraba en permiso-, en el cual se declara la NULIDAD de la actuación a partir del auto que libra mandamiento ejecutivo, dizque por inidoneidad del titulo ejecutivo, pronunciamiento cuyo fundamento lo constituye la no presentación de todas las facturas requeridas para establecer los intereses por cobrar en cada caso, y la prescripción de alguna de esas obligaciones correspondientes al consumo mensual de energía, señalándose al efecto un término de 5 días para allegar todas las facturas contentivas del crédito. 3.9. Auto que rechaza la demanda y condena en costas al

demandante, a pesar de haber allegado las facturas. 3.10. Declaración de Yaneth Sue Meyer Forbes, quien da fe de reuniones frecuentes por parte de los doctores Herman Boris Nisimblat Alvarez y A YOS BATISTA. El primero dijo conocer al segundo, por haber sido conjuez del Tribunal de San Andrés Isla fiirithríilioa Caalehmitia Página 14 de 86 Única instancia de pagamiento N° 28.950 ' • (cid:9) 1111 (cid:9) JAVIER DE) AYOS BATISTA y WILLMM G. CARABALLO CASSAB fit amv" . 94 19 1)3wevna doe mtbril de 1996 a 2005, con quien simplemente mantenía una relación laboral y académica. En virtud de las anteriores pruebas, se vislumbra la ilegalidad, arbitrariedad y el actuar caprichoso de los acusadossostiene el Fiscal Delegado-, al proferir el auto interlocutorio que anuló todo lo actuado a partir del mandamiento de pago con sustento en una supuesta inidoneidad del título ejecutivo que no fue alegada y que, por el contrarío, la realidad muestra que contenía obligaciones claras, expresas y exigibles, así estuviesen acumuladas en un solo título. En este evento, a los Magistrados les correspondía impartir confirmación o no de la nulidad argüida por la defensa, teniendo presente los motivos aducidos en la respectiva solicitud.

4. Por otro lado, la defensa fundamenta la supuesta inidoneidad del título ejecutivo en jurisprudencias que, contrario a fortalecer sus argumentos, los desvirtúa, toda vez que no

coinciden con el objeto del proceso; por ejemplo, una de ellas hace referencia a la permisión que hay de pronunciarse en segunda instancia más allá de lo pedido, o fuera de lo pedido, cuando se presente una nulidad supralegal, que en este caso no ocurrió porque el título ejecutivo realmente es idóneo, contrario a lo que caprichosamente los Magistrados lo querian hacer ver; y la segunda, en un evento similar al que aquí se ventila, lejos de Peoulimacie 'a/0.4a Página 15 de 861r Única instancia de jia g(cid:9) amientaI r2 8.95 JAVIER DEI. AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARAMLLO CAMA t X/ aoye, ( b~« dofurlova controvertir tales requisitos -la factura para el cobro y el contrato de condiciones uniformes-, los confirma. Debieron pues los Magistrados enjuiciados, circunscribirse al tema de las circunstancias invalidantes alegado por el apoderado de la demandada, pues todos los requisitos que exige la jurisprudencia y la ley para tener por integrado el título ejecutivo complejo, se hallaban satisfechos en este caso caso.

5. Se está en este evento, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, frente una decisión que manifiestamente infringe la ley, estructurándose de esta manera el delito de prevaricato, pues, como se indica en la sentencia del 27 de mayo de 2004 de la Sala Civil de la misma Corporación, la competencia de los jueces de segunda instancia en virtud del recurso de apelación ha de limitarse a lo alegado por la parte

recurrente; amén que en materia procesal las nulidades son taxativas, por lo que sólo es procedente aducir como circunstancias de invalidación las establecidas en el artículo 40 del C. de P. Civil. La argüida por los acusados, no se halla contemplada en la ley, por lo tanto, su decisión deviene arbitraria, ilegal y violatoria del debido proceso. La Corte Constitucional en la Sentencia T-405 del 15 de abril de 2005, hizo las mismas precisiones anotadas por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia respecto del proveído grOalkea tk catámila -.- Página 16 de 861 Única instancia de pagamiento IP 28.95 I

JAVIER DE J AYOS BA77S7'A y WILLIAM G. CARABALLO CASSA

14 91~ 14erna dyirtmeima dictado por los acusados; de ahí que para el Tribunal Constitucional resulte patente el desconocimiento del carácter inmutable de un fallo que ha hecho tránsito a cosa juzgada y, por contera, la violación a los derechos fundamentales a un debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la parte demandante. Conculcó pues el Tribunal, el principio de legalidad que debe regir todas las actuaciones de los jueces, el cual constituye el ámbito de validez del ordenamiento jurídico. Es más, la Ley 142/93 en su articuló 130 prevé: "La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho Civil y comerciar. Por consiguiente, la motivación aducida por los magistrados

carece de respaldo jurldico-procesal; en efecto, la ley dispone que la prescripción sea planteada únicamente por el demandado en la contestación de la demanda, lo que en el caso presente no ocurrió, pues la parte procesal que tenía facultad de hacerlo, guardó (cid:9) silencio. (cid:9) No (cid:9) se (cid:9) entiende, (cid:9) entonces, (cid:9) por (cid:9) qué (cid:9) los Magistrados se tomaron atribuciones que legalmente no les concernían. Tampoco tiene asidero jurídico-procesal, lo señalado por los Magistrados respecto a que los intereses cobrados en la factura única, excedían el monto que por ese concepto realmente debía gR9-5,054,yz a4m641 Página 17 de 86 Única instancia de pagamiento N°28.95 • 41'1 JAVIER DE J. AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CASSAB - (cid:9) awciet99yorna £19ftkilida l pagar la parte demandada, pues existiendo de antemano un mandamiento de pago, una tal situación no era del resorte del juez colegiado. Es al demandado a quien le corresponde señalar estas circunstancias, para lo cual cuenta con el momento procesal señalado en el artículo 521 del C. de P. Civil. En el caso que nos ocupa, la parte demandada tuvo una actitud pasiva; no se opuso al mandamiento de pago, en tanto que ni siquiera lo recurrió, como tampoco lo hizo respecto de la sentencia, y menos objetó la liquidación del crédito, estimación que comprendía los

intereses. Ese silencio a todas luces muestra la conformidad del demandado con lo decidido, deja entrever la Fiscalía. Del mismo modo, tampoco es admisible el argumento de los Magistrados referido a que se le estaban cobrando a la parte demandada menos semanas de las que realmente debía, en cuanto que de una tal manera asumió la posición de parte en un proceso eminentemente rogado, pues aquella situación no fue alegada por el actor, habiendo tenido la oportunidad para hacerlo, tanto más cuanto con ella solamente él se beneficiaba. El articulo 150 de la ley 142 de 1993 es claro en establecer, que una vez trascurridos 5 meses de haberse entregado las facturas, no se podrán cobrar las que por error u omisión no se expidieron, Los Acusados igualmente se manifestaron sobre la sentencia que ordena seguir con la ejecución, sosteniendo que dicha providencia no tiene la trascendencia que tienen otras en gr5Yolk."2de edasnéia Página 18 de 86

Única instancia de juzgan: Unto N' 28.95

JAVIER DE J. AYOS BATISTA y WILLIAM G. CA Rri RALLO CASSAB cazwei 910rema cbjuvidia procesos ordinarios, posición que dice el señor Fiscal Delegado no compartir por cuanto, si bien aquélla, con poca motivación, ordena seguir adelante con la ejecución sin que oportunamente se hubiesen presentado excepciones, ha de entenderse, tal como lo indica la Corte Constitucional, que se está de acuerdo con lo ordenado en el mandamiento ejecutivo. Luego, no es razonable reconocer la opción de interponer un recurso de apelación para

controvertir una decisión en firme, si no se presentaron objeciones respecto de la liquidación del crédito, costas o avalúos de los bienes objeto de medidas cautelares. Para el representante de la Fiscalía resulta llamativa la forma como en este proceso se presenta un notorio interés en favorecer a la parte demandada, y la "casualidad de que el abogado defensor de los intereses de la demandada sea amigo de uno de los Magistrados que profirieron la decisión que en este proceso se discute, tildada por la Sala Civil de la Corte Suprema y por la propia Corte Constitucional, de arbitraria, caprichosa y manifiestamente ilegal, no obstante ser los acusados funcionarios de gran trayectoria, por lo que se puede afirmar sin duda alguna que la providencia censurada infringe la ley de manera ostensible, configurándose por consiguiente el delito de prevaricato por acción, en gado de coautoría; conducta cometida por los enjuiciados con ánimo consciente y voluntario de violar el ordenamiento jurídico, en la medida en que no concurre circunstancia alguna de justificación del hecho. gc9 sa,k„wk. ,5,,wma Página 19 de 86 fi Única instancia de fiagcnniento N° 28.9511 1.1 -y (cid:9) JAVIER DE AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CASSAB

9 30 we. 6X0rer7a ok,cdiloia Acorde con las argumentaciones precedentes, el representante de la Fiscalía General de la Nación impetra el proferimiento de una sentencia condenatoria en contra de los

procesados AYOS BATISTA y CARABALLO CASSAB, conforme con el pliego de cargos a ellos endilgado.

II. Intervención del Ministerio Público.

Luego de reseñar los hechos a los que se contrae el juzgamiento de AYOS BATISTA y CARABALLO CASSAB, el señor Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal plantea como problema jurídico a solucionar, si la providencia objeto de censura -la proferida por los justiciabies el 28 de noviembre de 2003es manifiestamente contraria a la ley. En su criterio, efectivamente si lo es, tesis cuyo sustento dice hallarlo en la tipicidad de la conducta. Para el agente del Ministerio Público, el contexto del litigio exigía la consulta por parte del Tribunal de la ley 142/94, así como el contrato de condiciones uniformes para el suministro del servicio de energia, cuyo detallado examen permite vislumbrar cómo el titulo ejecutivo del proceso cumplía con la unidad jurídica que del mismo se exigía. Destaca el representante del Ministerio Publico, tal como lo hiciera la Fiscalía, los derechos fundamentales que con la grodySlioa flo ( 110/4,ffiáta. Página 20 de 86 j Única instancia de juzgamiento ir 28.950 ir.T4 (cid:9) JAVIER DE J. AYOS BATISTA y WILLIAM G. CARABALLO CASSAB C1300'.oi 119nrewia ekirt.444~ decisión cuestionada fueron objeto de conculcamiento a la parte actora, coincidiendo totalmente con la argumentación expuesta

por la agencia Fiscal en el análisis del caso. Igualmente hace énfasis en cómo los conceptos y la jurisprudencia del Consejo de Estado a que hacen referencia los procesados no guardan relación con el evento en estudio, amén que la Inspección judicial realizada en la sede del Tribunal Superior de San Andrés logró establecer la inexistencia de precedente jurisprudencial especifico que respaldara la determinación adoptada por los acusados, por lo que considera la procedencia del juicio de tipicidad objetiva que con respecto de la ilicitud investigada debe predicarse de la conducta de los acusados. De la misma manera, a juicio del señor Procurador Delegado los acusados son responsables penalmente del comportamiento punible por el cual se les procesa; actuaron con conciencia y voluntad de infringir ostensiblemente la ley, puesto que a pesar de conocer que las nulidades sólo pueden proponerse hasta antes de dictarse sentencia de primera instancia, procedieron al reconocimiento de una causal invalidante que ni siquiera alegó la parte interesada; de ahí que sea preciso concluir en una conducta intencional, deliberada, puesto que con pleno conocimiento de causa y con menosprecio PrOfilima de, golzi nk a Página 11 de 86 ünka instancia de fregamiento N° 28.950 JAVIER DEi. AYOS /hl TISTA y WIWAM G. CARABALLO CASSAB (cid:9) • laorle 05,bremzt 6415~tt del ordenamiento jurídico, avasallaron la legalidad que debe regir las actuaciones de los servidores públicos. En el presente caso el comportamiento de los acusados ha

generado descrédito en la administración pública y en la imagen de sus funcionarios, bien jurídico objeto de tutela penal. En consecuencia, demostradas como se tienen la tipicidad de la conducta juzgada, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, y la antijuridicidad de la misma, impera el proferimiento de un fallo adverso a los intereses de los justiciables, concluye el agente del Ministerio Público.

III. Intervención del apo