CSJ - SP28975(13-02-2008)

. .ffr.L.30 do 'liar.(cid:9) .. .1., (cid:9) Segunda instancia 28.975 (cid:9) I ARTURO CORTÉS CADENA goole 99.rom a Atildas.%

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 28 Bogotá, D. C., trece de febrero de dos mil ocho. VISTOS Examina la Sala, en sede de apelación, la sentencia fechada el 10 de octubre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó al doctor ARTURO CORTÉS CADENA, ex Juez Penal del Circuito de Leticia, Amazonas, por el delito de prevaricato por acción. Interpuesta y sustentada la impugnación por el procesado y su defensor, le corresponde a la Sala la decisión de segunda q 2 giergfrilffi Calatlia (cid:9) Segunda instancia 28.975 ARTURO CORTÉS CADENA apee (rema eéjte~ instancia, dado que la acusación se refiere a un delito que el funcionario judicial cometió en el ejercicio de sus funciones. HECHOS En horas de la tarde del 24 de octubre de 2000, en el perímetro urbano de Leticia, específicamente en la calle 5' con carrera 8a, agentes adscritos al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS., interceptaron la motocicleta Yamaha de placas JXC-8166 del Brasil, conducida por Carlos Alberto Capto Da Silva, quien intentó darse a la fuga, abandonando el vehículo para

introducirse por la ventana de una residencia, desde donde arrojó un teléfono celular y un paquete-encomienda con etiqueta de la empresa DEPRISA AVIANCA, remitido aparentemente por Horacio Ortiz M. desde la carrera 45 No. 15-20 de Bogotá y con destino a Octavio Vargas Soto. Da Silva fue retenido y conducido a las instalaciones del DAS., en donde, en presencia del Personero Municipal, los agentes revisaron el contenido de la "encomienda", encontrando 3 gerliica e/" 110/0m.t2.0 (cid:9) Segunda instancia 28.975 t (cid:9) ARTURO CORTÉS CADEN litOteerna 40.411la un directorio telefónico de la ciudad de Bogotá y un paquete que contenía una sustancia vegetal compacta, la que fue pesada en el acto, arrojando una cantidad neta de 1.029 gramos, cuya identificación preliminar resultó positiva para "canabis o marihuana o sus derivados". De la sustancia se recolectaron tres muestras que fueron remitidas al Instituto de Medicina Legal, entidad que en dictamen del 21 de noviembre de 2000 confirmó que se trataba de marihuana. A Capto Da Silva se le privó de su libertad y fue puesto a órdenes de la Fiscalía Seccional, junto con el informe respectivo, al cual se adjuntaron las actas de identificación de la sustancia y de los derechos del capturado, firmadas por el Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial, el Personero, el capturado, el perito y el secretario ad-hoc.

En el informe respectivo, los agentes indicaron que el capturado había señalado a Jorge Orobio Rodríguez como la persona que le hizo entrega de la sustancia identificada, facilitándole la motocicleta y ofreciéndole la suma de $50.000 por Mikado ek gdondita (cid:9) 4 Segunda instancia 28.975 ) - z (cid:9) ARTURO CORTÉS CADENA cake ilirremaekirsadia transportarla a la calle 3' con carrera 7' esquina de Leticia, donde debía entregarla a otro sujeto que también se transportaba en motocicleta. El 25 de octubre de 2000 la Fiscalía Seccional de Leticia dispuso la apertura de investigación contra los dos mencionados, a quienes escuchó en indagatoria. Capto Da Silva admitió en su indagatoria que con anterioridad a los hechos Jorge Orobio se transportaba en la motocicleta en que fue capturado, y que lo había inculpado ante las autoridades que lo aprehendieron por los "acosos" de que fue víctima, pero que en realidad aquél no había tenido participación en el hecho, pues el paquete y la motocicleta las recibió de un tercero, respecto de quien no conocía su identidad. Por su parte, Jorge Orobio Rodríguez admitió conocer a Capto Da Silva y que en algunas oportunidades se había transportado en la motocicleta de marras, pero de "pato", porque nunca la alquiló para su uso personal. Negó su participación en el hecho. t 5(cid:9) PR. ejlitlifra dii <adonugo (cid:9) t - 7

Segunda instancia 28. 975 Á ARTURO CORTÉS CADENA c&ofie (irtema eAftesatt Mediante diligencia de inspección judicial en las instalaciones de la empresa de transportes DEPRISA, se encontró que una encomienda de similares características a la hallada en poder de Capto Da Silva había sido reclamada por un sujeto de nombre "Jorge", cuyo apellido no se pudo leer, pero identificado con la C.C. No. 15.889.424 de Leticia, que corresponde al documento de identidad de Jorge Orobio Rodríguez, evidencia incriminatoria que se le puso de presente en su indagatoria, advirtiéndole el fiscal instructor que la misma motivaba la imputación como presunto infractor a la ley 30 de 1986. A los mencionados se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación como presuntos coautores de la infracción contenida en el inciso 3° del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. En (cid:9) el (cid:9) curso (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) investigación (cid:9) rindió (cid:9) declaración (cid:9) el detective del D.A.S. Javier Londono Torres, quien conoció del Ofttaaa 9304/Mila (cid:9) 6 Segunda instancia 28.975 ARTURO CORTÉS CADENA gone lirevna ckAticia caso, reafirmando bajo juramento la información que les suministró Capto Da Silva sobre la participación de Jorge Orobio en los hechos investigados. El 20 de diciembre de 2000, se escuchó en ampliación de

injurada a Orobio y a Capto Da Silva y el 26 posterior se declaró cerrada la investigación respecto de estos dos procesados, contra quienes se profirió resolución de acusación por la misma conducta en relación con la cual se les había afectado con medida de aseguramiento, según proveído del 29 de enero de 2001. El 20 de febrero siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de Leticia avocó el conocimiento del proceso y al día siguiente dispuso el traslado de que daba cuenta el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Evacuada la audiencia pública, el 22 de mayo de 2001, el Juez ARTURO CORTÉS CADENA profiere sentencia de primera instancia en la cual toma las siguientes determinaciones que fueron motivadas como se reseña: Mefraea .4: W90407:Ña (cid:9) 7 1 1 (cid:9) Segunda instancia 28.975 t' (cid:9) ARTURO CORTÉS CADENW 9f caorto rorna cAftailela a) Condenó al procesado Carlos Alberto Capto Da Silva, tras aducir que "su responsabilidad se encuentra acreditada desde el mismo momento de su captura puesto que se efectuó en flagrancia" y en su injurada aceptó que la marihuana incautada se la había entregado un sujeto a quien sólo había visto tres veces, para que a su vez se la entregara a otro, facilitándole una motocicleta y ofreciéndole un dinero por el mandado. Destacó también que este procesado había reconocido que la motocicleta era de Jorge Orobio, aunque negó que él hubiese sido la persona

que le entregó la encomienda. No obstante, al referirse a la "calificación jurídica" de la conducta para efectos de la pena, dijo sin mayores consideraciones que: "Los hechos a que se contrae este proceso, encuentran su adecuación típica en el Art. 33, numeral tercero, pero debido a la anomalía presentada en la diligencia de pesaje es aplicar (sic) la favoris reus, por lo que se partirá de/numeral segundo del mismo artículo de la Ley 30 de 1986...", «san 8 Widenzóla (cid:9) tI Segunda instancia 28.975 di ARTURO CORTÉS CADENA Bajo ese razonamiento, entró a fijar la pena, señalando que debía imponerse el mínimo determinado en el precepto aplicado, a saber, un (1) año de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales, porque en contra del procesado no concurrían circunstancias de agravación punitiva. b) Absolvió al procesado Jorge Alberto Orobio Rodríguez, tras considerar que en su contra únicamente obraba la versión que Carlos Capto suministró a los agentes del DAS., pero que no fue reafirmada en su indagatoria, pues aquí sólo reconoció que la motocicleta era de propiedad de Orobio, pero negó que éste hubiese sido quien en la fecha de los acontecimientos le entregó el paquete y el vehículo, y que su inculpación inicial ante los agentes del DAS., la cual reconoció, se había debido a las "presiones de tantas preguntas". Destacó que Orobio no negó que la motocicleta fuera suya, pero que de acuerdo al artículo 313 los

informes de policía judicial carecían de valor probatorio, y no se había tenido en cuenta el postulado de la investigación integral, razón por la cual "existe la duda" que favorece al procesado. 9 OWIllea d'I (adorné& (cid:9) Segunda instancia 28.975 7 ,

ARTURO CORTÉS CADENA (cid:9) I ,. (cid:9) I

110~ /Yerma Altraia La anterior determinación fue impugnada por el fiscal delegado, dando lugar a la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2001, en la que se revocó la absolución que favoreció a Orobio Rodríguez y en su lugar se le condenó a la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos mensuales, sanción señalada para la conducta que le fue imputada en la acusación, punibilidad que no se pudo extender al co-procesado Capto Da Silva por respeto a la prohibición de reformatio in pejus, no obstante lo cual se dispuso: "...la compulsa de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para investigar la conducta del Dr. Cortés Cadena, quien a más de ser exiguo en argumentos, olímpicamente desconoce el pesaje de estupefaciente en 1.092 gramos (7) y por ende la acusación formulada por la Fiscalía por el inciso 3° del art. 33 de la L. 30/86, modificado por el art. 17 de la L. 365/97, bajo el pretexto de "anomalías", por demás inexistentes, en la diligencia respectiva, toda

vez que la errada conclusión, derivó en una conducta benigna". «sean 10 th, 514intla(cid:9) Segunda instancia 28.975I "; ARTURO CORTÉS CADENA litt I Al revocar la absolución de Jorge Orobio Rodríguez, destacó el Tribunal que el informe de policía judicial había sido ratificado por el detective Javier Londoño Torres en la declaración que bajo juramento rindió en el curso de la investigación, funcionario a quien, directamente, Capto Da Silva le dijo que la persona que le había suministrado el "atadijo" y la motocicleta Yamaha para que, a cambio de $50.000, se lo entregara a un individuo que se encontraba en cercanías de la estación de servicio del barrio El Porvenir, quien se movilizaba en otro vehículo similar, había sido Orobio Rodríguez. Destacó también el relato del funcionario en el sentido de que Capto Da Silva se mostró temeroso de las represalias que pudiera tomar Orobio, testimonio en el cual, dijo, no se avizoraba interés distinto al de cumplir con la tarea encomendada, por lo que no era de recibo el cuestionamiento a su validez que adujo el aguo. Resaltó, además, que en el proceso se acreditó que, bajo la misma modalidad de encomienda, Orobio Rodríguez recibió el geOríkoo giloonka Segunda instancia 28.975 ./ 0. (cid:9) ARTURO CORTÉS CADENA '171 o apee /310,,erna ckftbstkét 16 de septiembre de 2000 un paquete marcado con la guía 016822154, que curiosamente había sido remitido por la misma

persona —Horacio Ortizque aparecía enviando el paquete contentivo del estupefaciente. Sobre esa base, descartó toda credibilidad a las afirmaciones exculpatorias de Orobio Rodríguez, cuando pretendió que se le creyera que no conocía al remitente de la encomienda, Horacio Ortiz, porque la prueba demostraba lo contrario, al tiempo que calificó como inverosímil las afirmaciones de Capto Da Silva en el sentido de que fue presionado por los detectives para que sindicara a Orobio, pues ello no tenía respaldo probatorio alguno en el proceso. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en las copias de la actuación cuestionada, un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante resolución de 30 de mayo 2003 ordenó la apertura de (cid:9) 12 «filika A calantiva (cid:9) f (cid:9) - 1 Segunda instancia 28.975 ARTURO CORTÉS CADENA , 1 camb 9erema 4fidaera investigación penal contra el doctor ARTURO CORTÉS CADENA, a quien se escuchó en indagatoria a través de comisionado. La situación jurídica del inculpado se resolvió en resolución del 20 de octubre de 2003, en la que el Fiscal Delegado se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, tras encontrar que en su caso no concurrían los objetivos constitucionales y fines rectores para la misma, pues se contaba con elementos de juicio demostrativos de que el procesado no eludiría la acción de la justicia; tampoco existía la posibilidad de que obstaculizara la

recolección de evidencia; y, no había prueba indicativa de que pudiera poner en peligro a la comunidad mediante la continuidad de una actividad delictiva. El 17 de diciembre de 2003 se decretó el cierre de la investigación, cuyo mérito se calificó en proveído del 20 de mayo de 2004, con resolución de acusación en contra del doctor ARTURO CORTÉS CADENA, como autor del delito de prevaricato por acción, según la tipicidad contenida en el artículo 13 •Nbuktea cadosnéla (cid:9) Segunda instancia 28.975 ARTURO CORTÉS CADENA. 413 de la Ley 599 de 2000, sin que se imputaran circunstancias de agravación punitiva. El fundamento fáctico de la acusación se circunscribió a dos decisiones relevantes. La primera tiene que ver con la negación de valor probatorio a la diligencia de pesaje y toma de muestras de la sustancia decomisada, realizada inmediatamente después de la captura en flagrancia por las autoridades de Policía Judicial con base en las facultades del artículo 312 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (decreto 2700 de 1991), decisión con la cual se terminó favoreciendo al procesado Carlos Alberto Capto Da Silva, "... en el sentido de desconocer el peso neto que arrojó el estupefaciente de 1.029 gramos, para adecuar la conducta punible al inciso 2° del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y no al que realmente correspondía, o sea, al inciso 3° del mismo artículo y Ley". La segunda decisión gira en torno de la absolución que

favoreció al procesado Orobio Rodríguez, pues aquí el doctor CORTÉS CADENA "no apreció el informe del DAS, ni la 14 «Saga á Cakfláa (cid:9) 401Segunda instancia 28.975 1 ARTURO CORTÉS CADENr %e Qaafitva declaración del detective Londoño Torres", desconociendo además, que, bajo esa misma modalidad Orobio Rodríguez el 16 de septiembre de 2000, recibió encomienda o paquete despachado desde Bogotá a Leticia, por el mismo remitente, o sea, Horacio Ortiz, quien remesó el envoltorio contentivo del estupefaciente". Se concluyó, entonces, que el acto material reprochable social y penalmente al doctor CORTÉS CADENA estriba "en el desconocimiento del conjunto de pruebas y su valoración objetiva". Contra la anterior determinación el doctor CORTÉS CADENA interpuso los recursos de reposición y apelación, que se declararon desiertos en proveído del 14 de julio de 2004, por falta de una adecuada sustentación. Ejecutoriada así la acusación, el proceso se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en la que después de la resolución de múltiples peticiones del procesado, 15 «rala alomé& (cid:9) "« 1 Segunda instancia 28.975 ARTURO CORTÉS CADENA caate956xeme cAjteltéeía se evacuaron las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento. En el juicio se practicaron las siguientes pruebas:

1. A través de comisionado, se escuchó en declaración al

señor Jorge Eliécer Valencia González, quien fungía como Oficial Mayor del Juzgado Penal del Circuito de Leticia, Amazonas, para la época de los hechos, quien dijo que dentro de sus funciones, respecto de los proyectos de sentencia, se le asignó la elaboración de los antecedentes del caso, pues el señor Juez, doctor ARTURO CORTÉS CADENA, era quien dictaba directamente la parte considerativa, valiéndose para ello del escribiente del despacho. Y aunque no recuerda exactamente los pormenores del caso que aquí se juzga, dice que se debió proceder conforme las instrucciones que había impartido el titular del despacho.

2. Se recibió declaración mediante certificación jurada a la educadora (cid:9) Gloria (cid:9) Orobio (cid:9) Rodríguez, (cid:9) en (cid:9) su(cid:9) condición (cid:9) de 16 fiegliaa (cid:9) alendia (cid:9) (cid:9) Segunda instancia 28.9751

ARTURO CORTÉS CADENA

21 W5ate iliereenta jara Gobernadora del Departamento del Amazonas desde el 1° de mayo de 2005, quien manifestó ser hermana del señor Jorge Orobio Rodríguez, condenado en el proceso por el que se cuestiona al doctor CORTÉS CADENA, a quien dijo conocer desde el año de 1996 cuando fue asesor jurídico externo de esa Gobernación, época para la cual ella se desempeñaba en la misma como Secretaria de Educación. Sus relaciones, agrega, fueron estrictamente laborales.

3. Se incorporaron copias de las estadísticas de producción

laboral del Juzgado Penal del Circuito de Leticia durante los meses de enero a julio de 2001.

4. Se allegó copia íntegra del proceso penal que cursó en el Juzgado Penal del Circuito de Leticia contra Carlos Alberto Capto y Jorge Orobio Rodríguez por el delito de tráfico de estupefacientes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA grepalka 17

Vd5 a landlia (cid:9) Segunda instancia 28.975iARTURO CORTÉS CADEN f / (cid:9) Lell afee 9troma A itratleia En la sentencia de primera instancia, dictada el 10 de octubre de 2007, el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó al doctor ARTURO CORTÉS CADENA a la pena principal de 48 meses de prisión, multa por el equivalente, en moneda nacional, a 82.25 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Los fundamentos del fallo pueden resumirse de la siguiente manera: Respecto de la decisión tomada en relación con Capto Da Silva, destaca que el Juez desconoció que su captura en posesión del paquete, autorizaba a los agentes investigadores a conducirlo hasta las instalaciones del D.A.S. para verificar el contenido y peso del mismo, momento en el cual Capto Da Silva no tenía la condición jurídica de imputado, sino de mero "sospechoso", y de

ahí que en ese momento no requería estar asistido por un girtpatita aladia (cid:9) 18 Segunda instancia 28.975, ARTURO CORTÉS CADENA defensor. La tesis contraria, que sostuvo el doctor CORTÉS CADENA, implicaría que en todo momento los organismos de policía judicial tuvieran que estar acompañados de abogados para que ante cualquier requerimiento en orden a descubrir o prevenir comportamientos criminales asistiesen a las personas. Para el Tribunal, la tesis esgrimida por el Juez acusado estaba dirigida a favorecer dolosamente al procesado Capto Da Silva, pues contradictoriamente le da valor al procedimiento para declarar que su captura fue en flagrancia, pero lo considera inexistente cuando se trata de demostrar el peso de la sustancia decomisada, actuar que pone de presente inequívoco propósito conciente y voluntario de emitir providencia judicial contrariando la legalidad, y descarta una indebida interpretación. En relación con la absolución que favoreció al procesado Jorge Orobio Rodríguez, señala que el juez no podía acudir de manera aislada a la preceptiva contenida en el artículo 213 del decreto 2700 de 1991, reformada por el artículo SO de la ley 504 de 1999, como si no existiera el artículo 312 ídem, en cuanto A4I 19 Meikk/490 Ch) Catagnito (cid:9) Segunda instancia 28.975 71 ARTURO CORTÉS CADEN alio 94roma Affroaa disponía que "...en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía

judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa". Pero además, encuentra el Tribunal que el Juez acusado ignoró deliberadamente otras pruebas incriminatorias que obraban en el proceso, como testimonios, dictamen pericial e inferencias indiciarias claras como la que se derivaba del hecho de que la motocicleta en que se transportaba Capto Da Silva cuando fue capturado, era de propiedad de Orobio Rodríguez, y que éste había recibido otra encomienda en similares condiciones, del mismo emisario, apartándose así de manera manifiesta del mandato contenido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual el funcionario debe apreciar las pruebas en conjunto y exponer razonadamente el mérito que se les otorga. En esas condiciones, concluye el Tribunal, la valoración del caudal probatorio asumida por el doctor CORTÉS CADENA 20 01.ejaikea 7i3olornira (cid:9) I. Segunda instancia 28.975 J ARTURO CORTÉS CADÉ'N A cache QadoJ3&z cuando dictó la sentencia por la que se le cuestiona, fue sesgada y claramente encaminada a privilegiar a los procesados, con un análisis parcializado de los fragmentos que a sus intereses convenían. Para el fallador de primera instancia, el comportamiento se adecua al delito de prevaricato por acción, sin que sea necesario la acreditación del interés que pudo tener el juez procesado al tomar esa decisión, como lo reclama la defensa. Al dosificar la pena, consideró que era aplicable por

favorabilidad el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, vigente a la fecha de los hechos, en cuanto sanciona el prevaricato por acción con pena de 3 a 8 años, multa de 50 a 100 s.m.l.m.v. e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión. Atendiendo los criterios de individualización señalados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, que consideró más favorables frente a los estipulados en el decreto 100 de 1980, el 6f91.14~ aya (cid:9) 21 ekSegunda instancia 28.975 i ARTURO CORTÉS CADENA 1 any (Wererna ektjaciez Tribunal estimó que ante la ausencia de causales de mayor punibilidad y la concurrencia de una de menor punibilidad — artículo 55-1 de la Ley 599 de 2000-, debía ubicarse en el cuarto mínimo -36 a 51 meses de prisión y multa de 50 a 87.5 s.m.l.m.v.- Luego, con fundamente en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 61 ídem, consideró la gravedad de la conducta del doctor CORTÉS CADENA, especialmente por la connotación social de la impunidad relacionada con el tráfico de estupefacientes en el reducido circuito de Leticia; la intensidad del dolo en atención a su experiencia como abogado litigante y funcionario judicial; la intencional defraudación de la confianza otorgada para el desempeño de juez en la categoría de circuito; el daño potencial al prestigio, pulcritud y transparencia en la función pública de administrar justicia, razones todas que lo llevaron a

señalar una pena de 48 meses de prisión, multa por el equivalente a 82.25 salarios mínimos mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término a la pena principal de prisión. 22 fretfiMatt alomé& (cid:9) Segunda instancia 28.975 ."! ARTURO CORTÉS CADENA' ate 99ntea dtitfttaala Consecuente con el quantum punitivo, negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, y frente al sustituto de la prisión domiciliaria, lo declaró improcedente tras seguir reiterada jurisprudencia de la Corte. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra ese fallo, el procesado ARTURO CORTÉS CADENA y su defensor interpusieron recurso de apelación, cuya fundamentación en cada caso puede resumirse de la siguiente manera:

1. Para el defensor, no existe en el proceso plena certeza de que la conducta desarrollada por el doctor CORTÉS CADENA configure el delito de prevaricato por acción. Ello porque el Juez CORTÉS en ningún momento desconoció que el paquete que transportaba Capto Da Silva contuviera marihuana, sino que en su criterio el tipo penal aplicable no era el señalado por el fiscal en la acusación. ágtviélka ek cada(cid:9) 23

I ' Segunda instancia 28.975(' o ' 1'14(cid:9) ARTURO CORTÉS CADENA 1 A '(cid:9) 7.,:.13t4 0 (cid:9) ,t ,. c&olle 99.remet (4,5497~

Dice no compartir el argumento según el cual su defendido dio una aplicación insular al artículo 50 de la ley 504 de 1999, cuando este precepto es posterior al artículo 312 del Código de Procedimiento Penal de 1991, y por lo tanto prevalecía el primero, que fue el que aplicó legalmente, sin que exista dolo en su actuación. Afirma que la función primordial del juez al fallar es confrontar los hechos con la normatividad y eso fue exactamente lo que hizo el doctor CORTÉS CADENA, por lo que no lesionó la administración de justicia, ni propició impunidad alguna, y tampoco se le probó que hubiese procedido llevado por la amistad, el halago u otra consideración, es decir, nunca se concretó el móvil, el dolo. La condena se sustenta, según el defensor, en suposiciones y en una responsabilidad objetiva porque no se demostró cuál fue la intención y el móvil de la decisión. (cid:9) 24 / (cid:9) - «sada ek <atinara (cid:9) Segunda instancia 28.975 r (cid:9) r t. (cid:9) ARTURO CORTÉS CADENA ale 09seerneeiratela La interpretación que le dio a la experticia del DAS está acorde con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, por lo que el análisis hecho al respecto no es ilegal, ya que acudió al "favores reus" para aplicar el "numeral" (sic) segundo de la ley 30 de 1986. Dice que los juicios de valor asumidos por su defendido no son investigables, pues se sustentan en norma legal, la cual fue

interpretada en debida forma, por lo que no existe dolo y eso descarta cualquier hecho punible. En cuanto a las argumentaciones para absolver a Orobio Rodríguez, se basó en las pruebas incorporadas, entre ellas, el dicho de Capto Da Silva, quien se abstuvo de hacerle cargos. Además, en el hecho de que no fue capturado en flagrancia y no se probó su participación. Por lo tanto, agrega, el juicio de valor asumido en este aspecto por CORTÉS CADENA está acorde con los hechos y no contraría la normatividad. ?Una'. (cid:9) 25 gq,frivida 45( Segunda instancia 28.975 ARTURO CORTÉS CADENA Según el defensor, la resolución de acusación contra su representado sólo abarcó la situación de Orobio Rodríguez, razón por la cual el Tribunal no podía referirse a la decisión que se tomó respecto de Capto Da Silva. Afirma que la mayor parte de la sentencia proferida por su representado fue confirmada y hoy se encuentra en firme, razón por la cual no puede decirse que la sentencia es ilegal. Pide que se tenga en cuenta que el doctor CORTÉS CADENA no registra antecedentes penales y que siempre ha observado buena conducta, por lo que no constituye un peligro para la comunidad. 2 Por su parte, el procesado doctor ARTURO CORTÉS CADENA presenta un primer memorial impugnando la condena en su contra, en el que alega la existencia de varias irregularidades generadoras de nulidad. 26 gerakea A calamita (cid:9) Segunda instancia 28.975

ARTURO CORTÉS CADENA

Cale 140/11G Aftarileia En primer lugar, advierte, la resolución de acusación dictada en su contra fue impugnada, pero a pesar de sus insistentes alegatos por violación al debido proceso, al derecho de defensa y a la integridad probatoria, "se impuso la jerarquía potestativa e imperativa del ente acusador". De otro lado, dada su estrecha condición económica, el apoderado que lo representó al inicio del juicio tuvo que retirarse ante su dificultad de proveerle los gastos necesarios y ante escritos "presionantes" del Tribunal. Además, la audiencia preparatoria se hizo sin su presencia ni la de su defensor, lo que le impidió solicitar nulidades y pruebas, y actuar en beneficio de sus derechos. Finalmente, agrega, en la audiencia pública el Magistrado Ponente le interrumpió, impidiéndole continuar plena y cabalmente con su discurso defensivo, afectando el artículo 29 de la Carta Política y el "conjunto complementario y extensible de derechos protectores". 27 Segunda instancia 28.975 I (cid:9) .

ARTURO CORTÉS CADENA

1 . 1 Bajo lo que titula "PRUEBAS: EN EL PROCESO CONCAUSAL", sostiene que como lo sostuvo en la audiencia pública, la normatividad sustancial penal vigente para la época de la sentencia objeto de la condena, específicamente el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, señalaba que toda probanza o diligencia jurídica de carácter probatorio que se llevara a cabo sin la presencia del defensor técnico se consideraba inexistente y, por tanto, no podía tener consecuencias en derecho, y, en ese

sentido, ninguna razón les asiste a la Fiscalía, al Ministerio Público y al Tribunal de primera instancia cuando sostienen lo contrario. Dice que también esclareció en la audiencia pública que de acuerdo con el artículo 313 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal y específicamente el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, ninguna validez tenían los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes. 28 «91~ el, alontlya (cid:9) Segunda instancia 28.975 1 1 t. AR (cid:9)TURO CORTÉS CADENA goma Ana á, jada Pide que se considere que la declaración del agente que concurrió al proceso es un testimonio indirecto "o de segunda mano", y, por tanto, de mínimo valor probatorio, máxime cuando fue rebatido por el dicho del encausado Capto Da Silva, con lo cual perdió todo valor. De allí que las reflexiones de sus acusadores no tienen sustento probatorio y ni siquiera indiciario, lo cual implica un ánimo persecutor en su contra, ya que consideraron "pensar por mf, , cuando la hermenéutica jurídica y la misma analogía proscriben interpretaciones y aplicaciones de la ley "in malam partem", por lo que no es lógico, racional ni valedero "pensar por los demás y más absurdo aún es conceptuar equivocadamente, controvirtiendo lo que no se ha dicho o manifestado". Sostiene que nunca pretendió desconocer las facultades adscritas a la policía judicial, sino que las pruebas, para que sean valederas, deben ser legales y constitucionales.

29 ~lea akinéla (cid:9) iff Segunda instancia 28.975 Á • ARTURO CORTÉS CADENAW afee 9rona eitjtawera Rememora que en el proceso por el que se le cuestiona, se estableció la existencia de la droga en dictamen rendido cuando ya actuaba la defensa, pero no su pesaje.