CSJ - SP28996(06-03-2008)

Ti Segunda 28.996

ROBERTO JOSÉ A DERÓN CALDERÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.052

Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 1° de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de Barranquilla declaró al doctor Roberto José Calderón Calderón autor penalmente responsable de la conducta punible de prevaricato por acción. Le impuso 52 meses de prisión y de inhabilitación de derechos (cid:9) y (cid:9) funciones (cid:9) públicas, (cid:9) 50 (cid:9) salarios (cid:9) mínimos legales mensuales vigentes de multa y le negó la condena condicional y la prisión domiciliaria. li keg unda 28.996 ROBERTO JOSÉ CAL (5N CALDERÓN La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor.

HECHOS

1. En el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barranquilla, a cargo del doctor Roberto José Calderón Calderón, cursaba una causa en contra de Giovanni Arjona Villamizar por el concurso de dos delitos de peculado por apropiación y cuatro de falsedad ideológica en documento público.

El 24 de noviembre del 2000, el funcionario, al resolver una petición de la defensa, declaró la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, con el único argumento de que no fue ordenado un dictamen

grafológico que fue solicitado oportunamente. Como consecuencia, dispuso la libertad del procesado. La determinación fue recurrida por el delegado de la fiscalía.

2. El 22 de enero del 2002 el Tribunal Superior de esa ciudad revocó el auto del juez y compulsó copias para que fuera (cid:9) investigado (cid:9) penalmente (cid:9) porque "ante la protuberancia del yerro, y dada la gravedad del hecho, es 2 lIgunda 28.996

ROBERTO JOSÉ CALD ÓN CALDERÓN posible que se hubiera incurrido en una conducta punible" ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a la que fue asignado el conocimiento, el 19 de abril del 2004 acusó al procesado por el delito de prevaricato por acción. La defensora interpuso recursos de reposición y apelación. El 8 de junio del 2004 fue negado el primero y la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia ratificó el proveído el 28 de marzo del 2005. Finalizado el debate público, fue proferido el fallo anunciado. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluyó que se reunían las exigencias para condenar al doctor Roberto José Calderón Calderón como autor del delito de prevaricato por acción. Sus argumentos fueron: 3 4 e gunda 28.996

ROBERTO JOSÉ CA (cid:9) ÓN CALDERÓN

1. Inopinadamente decretó la nulidad y concedió la libertad provisional.

2. Actuó con conocimiento, porque otorgó la

excarcelación con fundamento en una causal indebida e improcedente: la relacionada con el vencimiento de 6 meses sin haber adelantado la audiencia pública, cuando desde la acusación solamente habían transcurrido 3 meses y 29 días. La libertad sí era viable pero por la expiración de los términos en instrucción, porque la nulidad devolvió el trámite a esta fase.

3. La invalidación la fundamentó en que la fiscalía no practicó una prueba grafológica reclamada por el defensor en el escrito por el cual sustentó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de clausura.

El dictamen se pidió sobre dos órdenes de prestación de servicios de mayo de 1998, a nombre de Saúl Morales Ávila, las que el acusado Giovanni Arjona no había descartado, pues si bien en la indagatoria inicial manifestó dudas, en ampliación admitió que las había firmado. Esto es, se concluía que la signatura sí era suya. 4 egunda 28.996 ROBERTO JOSÉ CAL ERÓN CALDERÓN La Fiscalía, entonces, tenía pleno convencimiento que tales documentos habían sido signados por Arjona Villarnizar, circunstancia que tornaba improcedente la práctica del dictamen pedido.

4. Si el Juez estimaba necesaria esa pericia, ha debido ordenarla en el juicio, según lo disponían los artículos 446 a 448 del Decreto 2700 de 1991, lo que descartaba la nulidad, que debe ser un remedio extremo aplicable sólo cuando no exista otra vía de solución.

5. Si bien el Fiscal no se pronunció sobre la prueba pedida, dejó sentado su criterio respecto de la autoría

de las firmas.

6. Un especialista en derecho penal y Juez de la República, como el acusado, debía conocer esos temas.

7. El yerro deliberado del procesado se vislumbra al considerar que el inciso 2° del numeral 5° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal prácticamente prohíbe declarar la nulidad con fundamento en la ausencia de pruebas, porque pueden ser evacuadas en el juzgamiento. 5 unda 28.996

ROBERTO JOSÉ CAL,O4 N CALDERÓN

RAZONES DEL RECURRENTE

1. En la fase de instrucción fue pedida de manera reiterada la prueba grafológica, para verificar si el allí procesado había suscrito o no varias órdenes de trabajo.

2. La Fiscalía "guardó silencio sepulcral" sobre esas solicitudes, lo que lesionó el derecho a la defensa, pues la omisión de pronunciamiento impidió ejercer recursos.

3. En el juicio, el apoderado reclamó la nulidad porque la Fiscalía ha debido pronunciarse sobre la petición, y el dictamen resultaba de suma importancia, pues verificaría que los rasgos de la firma impuesta no correspondían con los del sindicado.

4. El acusado accedió, pues, apoyado en la jurisprudencia, concluyó que con la falta de respuesta el ente acusador conculcó el derecho a la defensa del sindicado, en cuanto se incumplió el deber de investigar lo favorable.

5. La (cid:9) jurisprudencia (cid:9) ha (cid:9) admitido (cid:9) la (cid:9) viabilidad (cid:9) de

retrotraer el trámite cuando quiera que no se decreta 6 AS egunda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALRON CALDERÓN una prueba que objetivamente es conducente para los intereses del peticionario. De ello surge que la decisión cuestionada se ajustó a derecho, imponiéndose la absolución.

6. En la punibilidad, el Tribunal erró, porque el artículo 349 (realmente es el 149) del Decreto 100 de 1980, vigente en la época de los hechos, tiene un límite inferior de tres años, y el A quo partió de cuatro.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará la sentencia recurrida. Para hacerlo, seguirá los lineamientos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, Ley 600, conforme con el cual "En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido". Las razones de la decisión son las siguientes: 7 tg unda 28.996

ROBERTO JOSÉ CALD N CALDERÓN

1. En el auto del 24 de noviembre de 2000, señalado de prevaricador', el Juez 3° Penal del Circuito de Barranquilla declaró la nulidad del trámite seguido en contra de Giovanni Arjona Villamizar, a partir inclusive de la resolución del 15 de marzo de ese año, que dispuso el cierre de la investigación, y concedió la libertad

provisional al último con fundamento en el numeral 5° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal. Los argumentos para su determinación fueron: (1) En la fase de instrucción, el apoderado de Arjona Villamizar presentó escrito solicitando la práctica de un dictamen de grafología para demostrar la autenticidad de las firmas que aparecían en las órdenes de servicio supuestamente autorizadas a Saúl Morales Ávila. La petición se hizo en el memorial por medio del cual se ampliaba la fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 14 de enero de 2000, que negó la revocatoria de la detención impuesta. (II) El Fiscal omitió ordenar esa prueba, en violación del derecho a la defensa y del debido proceso, porque constitucional y legalmente estaba obligado a hacerlo, Folio 36, cuaderno original. 8 tunda 28.996 R ROBERTO JOSÉ CALDE N CALDERÓN pues el medio de convicción objetivamente era conducente. (III) La Corte Constitucional ha enseñado que eh la fase de instrucción el Fiscal cumple una labor judicial, que lo obliga a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable y a respetar los derechos fundamentales. (IV) El principio de imparcialidad tiene plena vigencia en la fase de instrucción y no se agota con declarar precluidas las investigaciones. (V) El Fiscal en ningún momento estimó la conducencia de la prueba pedida, (cid:9) actitud omisiva que impidió al acusado la interposición de los recursos que le habrían permitido proteger su derecho a la defensa.

(VI) En la resolución del 29 de marzo de 2000, con la cual se negó la reposición del acto de clausura, (cid:9) el Fiscal omitió (cid:9) hacer (cid:9) referencia (cid:9) al (cid:9) dictamen (cid:9) grafológico solicitado. Por ello, se imponía la invalidación desde la resolución que cerró la investigación, de donde surgía para el detenido su derecho a la libertad provisional en términos 9 D 28.996 ROBERTO JOSÉ CAL ÓN CALDERÓN del numeral 5° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.

2. Sobre el tema, el expediente en donde el Juez acusado tomó la determinación, muestra lo siguiente: (1) El 1° de marzo de 2000 el defensor del señor Arjona Villamizar presentó a la Fiscalía instructora un escrito, que tenía como finalidad "ampliar el recurso" interpuesto por su antecesor "contra la providencia de enero 14/2000, mediante la cual no accedió a revocar la medida de aseguramiento" 2.

Bajo el título de "Sustentación del recurso", el apoderado emprendió esa tarea y en uno de los párrafos finales previos a la "PETICIÓN", que exclusivamente apuntó que la medida de aseguramiento fuera revocada, anotó: "Valga la oportunidad para precisar que mi defendido en su indagatoria y en su ampliación de indagatoria manifestó la duda sobre la autoría de la firma que aparece en las citadas órdenes de prestación de servicios, aspecto sobre lo cual solicito respetuosamente a ese despacho ordenar un análisis grafológico para

que se demuestre su autenticidad". 3 Folio 1, cuaderno de anexos número 1. 2 Folio 8, cuaderno de anexos número 1. 3 10 S91 unda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDER N CALDERÓN Por oposición a las palabras del recurrente, fue esa la única oportunidad en que se reclamó la práctica del medio de prueba y no se hizo en un documento de manera aislada, única y principal, sino como una mención casi que tangencial en un memorial que tenía un propósito claro y definido: sustentar una impugnación. Lo último, claro está, en modo alguno exoneraba al funcionario judicial (el Fiscal hace estas veces en las fases de indagación preliminar e instrucción) para pronunciarse sobre el tema, como que estaba obligado a resolver las peticiones de las partes, y para ello no constituye exigencia formal legal que se hagan en escritos separados o redactados de una manera especial. El Fiscal delegado no adoptó ninguna determinación sobre ese pedido. El 15 de marzo de 2000 declaró cerrada la investigación3. (III) El apoderado interpuso recurso de reposición contra el proveído de clausura 4. En las razones de disentimiento, si bien expresó "que todavía no se han Folio 98, cuaderno de anexos número 1. 3 Folio 96, cuaderno de anexos número 1. 4 1 1 4 g unda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALD N CALDERÓN recaudado las pruebas necesarias y suficientes que conduzcan a la certeza de los hechos materia de esta

investigación", lo cierto es que ni siquiera en forma tácita echó de menos aquel dictamen pericial, como que solamente reclamó un testimonio, dos indagatorias y la definición de la situación jurídica de otro procesado. Lamentablemente no se trajeron las copias del alegato precalificatorio ni de la sustentación a la alzada interpuesta respecto de la acusación proferida en contra del señor Arjona Villamizar. Estas piezas permitirían verificar si el apoderado hizo referencia a la omisión probatoria citada y si con base en esta falencia reclamó nulidad en esas fases. No obstante, tanto de la providencia tachada de prevaricadora5, como de la del Tribunal que la revocó y ordenó investigar al Juez6 y de la acusación emitida contra Arjona Villamizar7, se infiere que el representante de éste no actuó de esa manera, pues el resumen de sus diversas posturas no menciona queja alguna sobre el particular. Folio 36, cuaderno original. Folio 4, cuaderno original. 6 Folio 12, cuaderno original. 7 12 lunda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDE N CALDERÓN En esas condiciones, surge incontrastable que la petición del dictamen no resultó trascendente para los intereses de la defensa, pues (I) fue hecha casi que marginalmente en un escrito que tenía un alcance diferente; (II) no se insistió ante la omisión de respuesta; y, (III) en las ocasiones procesales propicias para reclamar (en el recurso contra el cierre, en los alegatos de conclusión y

en la apelación contra la acusación) no se hizo solicitud alguna encaminada a corregir el yerro. Esas circunstancias, que surgían manifiestas, mostraban que no era cierta la afirmación posterior, admitida por el juzgador al invalidar el trámite, atinente a que el estudio técnico resultaba "objetivamente conducente" a los intereses de la defensa, pues la estrategia adoptada puso en evidencia lo contrario, esto es, que para nada le interesaba el dictamen, cuando menos en la fase de instrucción, de donde ninguna afectación sufrió el sujeto procesal en esa etapa. Ahora, si en el juzganniento la parte estimó indispensable para sus propósitos la práctica del dictamen y así lo reclamó al amparo de la inexistente nulidad, lo que correspondía al Juez era disponer su realización, como que el juicio es la etapa propicia por excelencia para el 13 Senda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDERO CALDERÓN debate probatorio, y no proceder, (cid:9) como hizo, a retrotraer lo actuado a una fase anterior ya superada, en La que, como ya se vio, no se afectaron las garantías superiores, en cuanto la defensa estimó intrascendente el estudio técnico.

3. La normatividad procesal vigente para el año 2000, Decreto 2700 de 1991, cuando sucedieron los hechos origen de la investigación, mostraba incontrastable la improcedencia de la nulidad decretada. (1) Bajo el título de "Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación", el

artículo 308 establecía:

"1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.

2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de tos sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

14 S \ii\n da 28.996

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6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las señaladas en el artículo 304 de este código".

La casi totalidad de estas reglas, que el juzgador estaba obligado a consultar cuando de nulidades se trata, que fue la solución reclamada, eran aplicables al caso y de ellas surgía patente la improcedencia de la invalidación. El peticionario no demostró de qué manera el derecho a la defensa pudo ser afectado en la etapa de instrucción con la omisión de un dictamen sugerido en un escrito que apuntaba a otra finalidad, cuando no exigió respuesta y en las oportunidades propicias para corregir errores -al recurrir el cierre, presentar alegatos de conclusión y apelar la acusaciónnada dijo, además de

que contaba con el juicio para allegada (segundo principio). El proceder omisivo de la Fiscalía (no resolvió la petición) fue seguido por un comportamiento similar del defensor que no reclamó repuesta, nada dijo al recurrir el acto de clausura, como tampoco en sus estudios precalificatorios ni al notificarse del pliego de cargos, conducta ésta que evidentemente coadyuvó la supuesta irregularidad alegada ante el juzgador (tercer principio), lo que comporta su convalidación, pues puso de presente 15 Seta 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDERO ALDERÓN que, a pesar de no resolverse su pedido, no era trascendente para los fines que perseguía (cuarto principio). Finalmente, es claro que se contaba con medios idóneos, diversos del remedio y sanción extrema de la nulidad, para corregir el yerro (quinto principio). Nadie mejor que un juez para saber que, dentro de lo posible y razonable, la mayoría, si no la totalidad, de las pruebas deben ser practicadas en sede del juzganniento, pues esa es la razón de ser del juicio: el debate probatorio, para que el juzgador decida de conformidad con los elementos de juicio cuya práctica ha percibido directamente. Incontrastable resulta, entonces, que la simple lectura de las normas aplicables en virtud de la petición defensiva, imponían al juez acusado la carga de rechazar la nulidad pedida por improcedente, y, cuando más, ha debido decretar la prueba técnica, con lo que corregía la

irregularidad y dejaba a salvo el supuesto derecho afectado. 16 S (cid:9)W9n da 28.996

ROBERTO JOSÉ CALDER CALDERON

(II) b artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 56 de la Ley 81 de 1993, rezaba: "Cierre de la investigación. En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación". El acto de calificación competía adoptado al Fiscal, de tal manera que a éste, y sólo a él, la ley asignó la función de sopesar en qué momento de la instrucción existe "la prueba necesaria para calificar", esto es, para acusar o precluir, y, si se quiere, solamente para lo primero. En efecto, si en el momento de decidirse por el acto de clausura el Fiscal se percata de la existencia de elementos suficientes para precluir, debe adoptar tal determinación en ese instante (la preclusión puede ser declarada en cualquier estado del proceso), pues resultaría inoficioso esperar el trámite del cierre, los alegatos y el calificatorio. 17 Inda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDE (cid:9) CALDERÓN Lo último, claro está, con la excepción de cuando a la preclusión pudiera llegarse exclusivamente por el vencimiento de los términos de instrucción y la

aplicación del in dubio pro reo, como que en tal supuesto sí es menester la clausura y las fases que le siguen. De tal manera que si la potestad de valorar en qué momento obra la prueba suficiente para calificar, la ley la delegó en el Fiscal, surge obvio que el acto de clausura, adoptado como consecuencia de esa razón, no puede ser tachado de ilegal, de lesivo al derecho de defensa o las formas propias de un proceso como es debido, en la hipótesis de la supuesta ausencia de alguna prueba, pues la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar es tarea exclusiva y excluyente del Fiscal. Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que determinara la prueba apenas "necesaria". No la totalidad, no la plena, sino la precisa, la esencial, la útil, la estrictamente indispensable con el fin de cumplir Las exigencias del acto calificatorio. 18 Slida 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDE (cid:9) CALDERÓN La disposición legal tiene sentido, en la medida que la práctica de pruebas debe darse en su escenario natural, el juicio, delante de un juez imparcial. Y si el Fiscal acusa sin contar con los medios de convicción suficientes, corre con las consecuencias, como que puede ser revocada por la segunda instancia o no prosperar en el juzgamiento. En esas condiciones, la norma procesal en comento también brindaba al juez acusado suficientes elementos de juicio para concluir que no podía invalidar la resolución que decretó el cierre.

En el punto específico de la prueba grafológica que, supuestamente, apuntaba a demostrar si la firma existente en dos documentos era del señor Arjona Villamizar o no, la resolución acusatoria proferida el 25 de abril de 20008 dejó en claro que para el delegado de las Fiscalía existía "prueba necesaria" para tener como autor de esas grafías al allí sindicado. Por esta vía, y en el contexto analizado, el juez acusado estaba impedido para invalidar la resolución que declaró el cierre, porque el Fiscal estimó que tenía "prueba 19 SF41o1 nda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDE N CALDERÓN suficiente" para dar por demostrado el hecho posteriormente cuestionado. En esas condiciones, la petición defensiva apuntaría a cuestionar la valoración de la Fiscalía, lo que debía hacerse en el debate público del juicio. En el señalado pliego de cargos, el Fiscal razonó así: "... con relación a las órdenes de prestación de servicios de Abril 1 y Mayo 4 de 1998, a nombre de SAÚL MORALES ÁVILA, las cuales no descarta el procesado GIOVANNI ARJONA VILLAMIZAR haber firmado, porque pese a que en su injurada inicial puso por duda, más reconoció la papelería contentiva de la misma como la por él utilizada oficialmente, sucesivamente en ampliación de indagatoria al ratificar que se trató de lo contratado con el señor SAÚL MORALES ÁVILA de un trabajo realizado en Planeación Municipal, el cual fue cancelado con egreso completamente diferente a lo pagado a la señora AMPARO MADERO, y que por demás admite haber firmado sin

verificar posibles errores en la identificación de los beneficiarios, entonces tenemos que admitir que se trata de su firma y por ende quien contrató a nombre del Municipio de Usiacurí al supuesto señor SAÚL MORALES ÁVILA para la realización del trabajo que aparece discriminado en las susodichas órdenes de prestación de ,,.io servicios... De lo trascrito deriva, de una parte, que para el delegado de la Fiscalía estaba acreditado el aspecto que constituyó el sustento de la petición y declaratoria de nulidad, esto es, que, a voces de la norma procesal reseñada, ello era suficiente para cerrar y calificar. 9 Folios 12 y siguientes, cuaderno original. I° Folio 26 cuaderno original. 20 Sed (cid:9) 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDER (cid:9) ALDERON Y, de otra, que no es cierto, como se insinuó en el escrito inicial y se acogió sin cuestionamiento por el Juez, que Arjona Villamizar hubiera descartado, o dudado, sobre la autoría de sus firmas, de donde, además, se desprende la ausencia de razón en el insistente argumento sobre que tal pericia resultaba "objetivamente necesaria". (III) 4LEI artículo 438 A del Decreto 2700 de 1991, adicionado por el artículo 57 de la Ley 81 de 1993, habilitó la posibilidad de decretar cierres parciales, en el entendido de que resultaba viable optar por la clausura solamente respecto de algún o algunos delitos o sindicados, cuando fueren múltiples los investigados.

Si ello era y es así, y la petición acogida integralmente en el auto censurado cuestionó única y exclusivamente la falsedad relacionada con los dos comprobantes suscritos por Saúl Morales Ávila, surge un argumento adicional, porque de conformidad con aquella disposición y el principio según el cual cuando se proceda por la invalidación debe acudirse a retrotraer lo estrictamente necesario para corregir la irregularidad, de bulto se desprende que, aún de asistirle razón al Juez, la nulidad 21 Selda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDERO CALDERÓN debió ser parcial, para que cobijara únicamente las dos conductas de falsedad relativas al señor Morales Ávila. Por modo que, tratándose de un juicio seguido por dos delitos de peculado por apropiación, concurrentes con cuatro de falsedad ideológica en documento público, no existe razón alguna -que el Juez ni siquiera insinuó- para que hubiera deslegitimado lo relacionado con las dos falsedades restantes y los peculados, como que el pretendido dictamen no tenía relación alguna con estas conductas. En el peor de los casos, entonces, debió seguir la causa por los últimos delitos y solamente retrotraer lo atinente a los dos atentados contra la fe pública que surgían de los documentos de Morales Ávila, únicos que el dictamen pretendía cuestionar. 0

4. El inciso segundo del numeral 5 del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal vigente en la actualidad, Ley 600 del 2000, que no regía en el momento de la

comisión de la conducta investigada, no apoya la excusa del procesado. 22 Setkda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDERO CALDERÓN La (cid:9) norma, (cid:9) que constituye uno de (cid:9) los principios que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación, dice: "Sólo puede decretarse [la nulidad] cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. Cuando La resolución de acusación se funde en la prueba necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento, no habrá lugar a declaratoria de nulidad si La prueba que no se practicó y se califica como fundamental puede ser recaudada en la etapa del juicio; en cambio procederá cuando aquella prueba fuese imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa o cuando se impartió confirmación a las resoluciones que negaban su práctica, a pesar de su evidente procedencia". La disposición novedosa en nada varía la situación analizada. Ya se dijo a espacio que el pretendido dictamen ni siquiera se solicitó expresamente, sino que se dejó insinuado marginalmente en un escrito de sustentación; que la defensa lo desestimó como necesario para sus propósitos; que el mismo podía ser practicado en el juicio, y que, en últimas, en el supuesto de que fuese viable la nulidad, la invalidación ha debido ser decretada parcialmente.

5. Si bien no fue objeto de cuestionamiento por el apelante, (cid:9) la Corte estima que para derivar responsabilidad no puede acudirse a cargar contra el

23 Inda 28.996

ROBERTO JOSÉ CALDE (cid:9) CALDERÓN acusado, como hizo el Tribunal, la invocación errada de Ea causal para haber otorgado libertad provisional. La simple enunciación, sin explicación alguna, del numeral que regula el motivo relacionado con el vencimiento del término en el juicio sin haber realizado la audiencia pública, en nada varía la situación de fondo, material, que se imponía, como que la consecuencia lógica de la nulidad decretada era que la excarcelación se hacía viable por el vencimiento de los términos de instrucción. La dosificación punitiva. La Sala considera necesario detenerse en el proceso de individualización de la pena, porque, además del yerro planteado por la defensa recurrente, encuentra otros que deben ser enmendados.

1. La providencia prevaricadora fue emitida el 24 de noviembre de 2000.

En ese entonces regía el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, que señalaba penas principales de (1) prisión de 3 a 24 Soel inda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDER ' CALDERÓN 8 años; (II) multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, (III) interdicción de derechos y funciones públicas "hasta por el mismo tiempo" de la privativa de libertad. El artículo 413 de la Ley 599 del 2000, actualmente en vigor, sanciona la misma conducta con (a) prisión de 3 a 8 años; (b) multa de 50 a 200 sueldos; y, (c) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas de 5 a 8 años. El Tribunal, no obstante, para realizar sus cálculos asumió que el tope inferior era de 48 meses, esto es, de 11 4 años , cuando el real, en las dos normas, es de 36 meses o 3 años.

2. Para alejarse del límite inferior en 4 meses (a partir de 48 meses, fijó 52), el A quo dijo que ello obedecía a "la gravedad del hecho, así como que de los señores Jueces de la República se exige el mayor y mejor comportamiento ponderado y ajustado a derecho posible... dada ta condición de tal, así como el daño real o potencial creado, evidenciado por la desconfianza que se genera en la administración de justicia, como el ineludible desprecio por las responsabilidades del cargo en el que se actuó". 12

Folio 113, cuaderno del Tribunal. ij Folio 27 sentencia primera instancia. 12 25 ^ -gunda 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDs, 611 CALDERÓN Para individualizar el castigo, el artículo 59 del Código Penal exige del juez "una fundamentación explícita sobre los motivos" de su "determinación cualitativa y cuantitativa". El aparte del fallo trascrito constituye el único argumento del Tribunal para el aumento de esos 4 meses. De su lectura surge incontrastable que lo único que se anotó como "fundamento", como "sustento" fue la condición de "Juez de la República" del procesado, pues en su "condición de tal", se le exige un "comportamiento ponderado y ajustado a derecho" y como "despreció esa función" generó "desconfianza" en

la sociedad. La idea, en consecuencia, fue una sola: el cargo de juez que detentaba el procesado permitía agravar su comportamiento. El razonamiento es deleznable, en cuanto, en el caso analizado, el delito de prevaricato solamente pudo haber sido cometido precisamente porque el acusado cumplía como Juez. De tal forma que esta condición está prevista en la propia definición del tipo penal y no puede ser 26 S11n da 28.996 ROBERTO JOSÉ CALDERO CALDERÓN utilizada doblemente: como estructurante de la conducta y para agravar la pena. El propio Tribunal, atinadamente, descartó la causal genérica de agravación del artículo 58.9 del Código Penal, deducida en la acusación y relacionada con la posición distinguida del sentenciado en la sociedad, por haber sido distinguido como Juez, en el entendido de que fue esta condición, no otra, la que le sirvió para prevaricar10. Pues la misma razón se imponía en el tema de que se trata. Así, se concluye que no hubo fundamento alguno para el aumento de 4 meses decretado, porque el único que puede ser tenido por tal apuntó al ejerc