CSJ - SP2902-2016(46801)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente S P 2 9 0 2 - 2 0 16 Radicación n° 4 6 8 01 (Aprobado A c ta No. 071) Bogotá, D.C., m a r zo n u e ve (09) de d os m il dieciséis (2016). \ V I S T OS \ Sería d el caso q ue la S a la se p r o n u n c i a ra sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el a p o d e r a do de la p a r te civil c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da por la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, q ue p or mayoría confirmó i n t e g r a l m e n te la p r o f e r i da p or el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to de Depuración de la m i s ma c i u d a d, q ue absolvió a G A B R I EL C A S T RO C U E L LO del delito de estafa, de no ser p o r q ue se o b s e r va q ue se ha c o n f i g u r a do el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción p e n al frente al ilícito en mención, en concreto a n t es de q ue se i n i c i a ra

f o r m a l m e n te la investigación. Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO HECHOS F u e r on sintetizados p or el s e n t e n c i a d or de s e g u n do g r a do de la siguiente m a n e r a: La investigación se desprende de la denuncia instaurada [el 24 de enero de 2008] por la señora Esther María Castro de Guzmán, a través de apoderado judicial, en relación a que el señor Gabriel Castro Cuello, [mediante Escritura Pública No. 2110 del 11 de agosto de 1997], le vendió una finca de 132 hectáreas en la región de San Cayetano-Bolívar, [por valor de $10.000.000], y la víctima le encargó [al mencionado, que es su hermano,] que realizara la inscripción del inmueble (sic), ya que [ella] se encontraba en Estados Unidos; sin embargo, el acusado no lo hizo. Señala el denunciante que posteriormente el inmueble fue embargado y rematado, a (sic) razón de que el señor Castro Cuello había firmado como codeudor de los señores Jairo Castaño García y María Bemál de Castaño, un título valor que sirvió de recaudo ejecutivo dentro del proceso iniciado [el 31 de enero de 2001] por el señor Orlando Arroyo Caraballo, y que posteriormente fue vendido [por éste] al señor Gabriel [Antonio] Pérez Vergara.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. C on f u n d a m e n to en l os a n t e r i o r es h e c h o s, d e n u n c i a d os el 22 de e n e ro de 2 0 0 8, G A B R I EL C A S T RO C U E L LO fue v i n c u l a do a la investigación a través de d e c l a r a t o r ia de p e r s o na a u s e n te p or los delitos de estafa agravada (arts. 2 46 y 2 67 C P .) y fraude procesal (art. 4 53 ibídem), según resolución a d i a da 11 de m a r zo de 2 0 1 3h y en proveído del

'Folio 83yss C.O. No. I. 2 Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLU / 21 de agosto de d i c ha a n u a l i d a d, la Fiscalía le resolvió la situación jurídica imponiéndole m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va s in beneficio de excarcelación^. C a be a n o t a r, q ue la d e n u n c i a n te E s t h er María C a s t ro de Guzmán se constituyó, a través de apoderado, en p a r te civil, siendo r e c o n o c i da c o mo t al en proveído d el 1° de d i c i e m b re de 2009».

2. C l a u s u r a do el ciclo i n s t r u c t i v o, m e d i a n te resolución

c a l e n d a da 25 de o c t u b re de 2 0 1 3 ^, se calificó el mérito d el s u m a r io c on acusación en c o n t ra de G A B R I EL C A S T RO C U E L LO c o mo a u t or del ilícito de estafa {art. 2 46 C P . ), en t a n to q ue se le precluyó la investigación p or el delito defraude procesal; decisión q ue cobró ejecutoria el 18 de noviembre siguiente».

3. H a b i e n do c o r r e s p o n d i do la actuación al J u z g a do Séptimo P e n al d el C i r c u i to de B a r r a n q u i l l a, d e s p a c ho q ue negó la s o l i c i t ud f o r m u l a da p or un tercero q ue pretendía el d e s e m b a r go del b i en m a t e r ia de litigio», m e d i da c a u t e l ar que, valga destacar, había sido o r d e n a da p or la Fiscalía en la e t a pa de investigación'^, la actuación pasó al c o n o c i m i e n to del J u z g a do P e n al del C i r c u i to de Depuración de la m i s ma ciudad», q ue c u m p l i d as l as a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y pública, el 17 de o c t u b re de 2 0 1 4, dictó s e n t e n c ia p or c u yo

m e d io absolvió a G A B R I EL C A S T RO C U E L LO del delito objeto de 2 Folio 92 y ss C.O. No. 1. ^ Folio 64 y ss C.O. Parte Civil. "Folio 111 y ss C.O. No. 1. ^ Folio 116 vto. ídem. Folios 149 y ss ídem. ^ Folio 63 ídem. Según lo dispuesto en el Acuerdo No. 000072 de 2014, emitido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Barranquilla. 3 Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO la acusación y ordenó el d e s e m b a r go del i n m u e b l e.

4. A p e l a da t al decisión p or el a p o d e r a do de la p a r te civil, m e d i a n te fallo calendado 8 de a b r il de 2 0 1 5, p or mayoría la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la la confirmó i n t e g r a l m e n t e.

5. F r e n te a lo a n t e r i o r, el p r o f e s i o n al q ue r e p r e s e n ta los intereses de la p a r te civil i n t e r p u so r e c u r so de casación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De a c u e r do c on lo señalado al inicio de esta decisión, correspondería a la S a la p r o n u n c i a r se a c e r ca d el

c u m p l i m i e n to de l os r e q u i s i t os de lógica y a d e c u a da fundamentación de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el a p o d e r a do de la p a r te civil, r e p r e s e n t a da p or E s t h er María C a s t ro de Guzmán, de no s er p o r q ue se advierte q ue se e n c u e n t ra e x t i n g u i da la f a c u l t ad p u n i t i va del E s t a d o, t o da vez q ue transcurrió el término previsto p or el legislador p a ra q ue p r e s c r i ba la acción p e n al d e r i v a da del delito de estafa p or el c u al el a c u s a do G A B R I EL C A S T RO C U E L LO fue a b s u e l to en p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i a, lo c u al aconteció aún a n t es de iniciarse la investigación.

2. P or o t ra parte, cabe destacar q ue no o b s t a n te observarse q ue el p r o c e s a do C A S T RO C U E L LO fue a b s u e l to en las i n s t a n c i as del delito objeto de acusación, en el a s u n to de la especie no r e s u l ta aplicable el criterio de la S a la según el

4 Radicación n° 4 6 8 01

GABRIEL CASTRO CUELLO

c u a l, la absolución ha de prevalecer sobre la prescripción, h a b i da c u e n ta que, de un lado, t al decisión se e n c u e n t ra c u e s t i o n a da p or la p a r te civil, q u i en a través d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación a s p i ra a q ue se case la s e n t e n c ia i m p u g n a da y, en su lugar, se c o n d e ne al m e n c i o n a do c o mo a u t or del ilícito de estafa; y de o t r o, c u a n do los j u z g a d o r es p r o f i r i e r on l os respectivos fallos, carecían de c o m p e t e n c i a, p or c u a n to había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, el c u al se consolidó m u c h os a n t es de q ue a d q u i r i e ra firmeza la resolución a c u s a t o r i a. En esa m e d i d a, los efectos de la absolución no p u e d en pervivir en el caso concreto, imponiéndose la cesación de p r o c e d i m i e n to p or prescripción de la acción p e n a l, según el criterio j u r i s p r u d e n c i al a d o p t a do en C SJ SP, 16 m a y. 2 0 0 7, r a d. 2 4 3 7 4 ^, en d o n de sobre el t e ma en cuestión se dijo:

...sí se entienden en concreto los derechos fundamentales arraigados en la norma constitucional, particularmente, su artículo 1 °, que dice fundada la República en el respeto por la dignidad humana, y el desarrollo que se materializa en la protección a la honra y el buen nombre, no puede decirse de entrada que la decisión de ordenar la prescripción en cualquier estado del proceso en la cual se advierta, respeta a cabalidad unos tan profundos preceptos constitucionales. Necesariamente, estima la Corte, el análisis debe operar respecto del caso concreto, para ver de significar cuál es la decisión que mejor consulta los intereses y derechos del presunto favorecido. (...) " En el mismo sentido, CSJ AP, 26 sep. 2007, rad. 28067; CSJ AP, 10 oct. 2007, rad. 26973; CSJ AP, 21 en. 2008, rad. 22660; CSJ AP, 9 abr. 2008, rad. 29452; CSJ AP, 27 may. 2009, rad. 27494, entre otros. 5 Radicación n" 4 6 8 01 ' GABRIEL CASTRO CUELLO/ Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso,

se absuelva del delito a la persona. Esta última solución, no cabe duda, restaña en algo el daño que la prosecución penal pudo causar en los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre del procesado, que es lo menos que puede esperarse otorgar al individuo una vez se le reconoce inocente. Por lo demás, ya dentro del ámbito concreto de lo que la ley informa, no se discute que si bien pueden consultar efectos similares, la decisión prescriptiva, así se tome dentro del cuerpo de una sentencia, posee una naturaleza de estirpe interlocutoria, asaz diferente de la sentencia absolutoria. Al efecto, para citar apenas dos ejemplos, el auto que decreta la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, no puede ser controvertido a través del recurso extraordinario de casación, ni por intermedio de la acción de revisión, consecuencias que, en principio, podrían entenderse favorables para la persona en cuyo favor se dictó. Pero, si como sucede en este caso, ya las decisiones absolutorias de primera y segunda instancias, han agotado la posibilidad de controversia que reclama la casación, cubierto el término prescriptivo en el trámite casacional que gobierna tópicos completamente diferentes, no se ve porqué en lugar de cubrir con el ropaje interlocutorio de la prescripción el asunto, no se permite continuar con su plena vigencia las decisiones absolutorias tomadas en sendos fallos, cuando es lo cierto que se trata de decisiones de fondo -reiteramos, cubiertas por la doble condición de acierto y legalidad-, y allí se consulta a cabalidad el valor

justicia, a más de que se materializan a favor del procesado los 6 Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO derechos a la dignidad, honra y buen nombre, aún periclitantes si se opta por la otra solución. (...) No parece a la Corte, acorde con lo anotado, que la decisión de decretar la cesación de procedimiento por prescripción, deba surgir automática a la verificación objetiva del paso del tiempo, haciéndose menester una evaluación previa que parta por auscultar la protección de los legítimos derechos del procesado, si se tiene claro que otra opción, dígase la absolución, tiene mejor fortuna en ese cometido. En términos generales, es preciso relevarlo, ante el doble camino de absolver o decretar la prescripción, el juez debe optar por la solución que de manera más acabada restituya los derechos conculcados, o cuando menos limitados o puestos en tela de juicio, del acusado, y ella, no cabe duda, es el m e c a n i s mo absolutorio que, desde luego, no o p e ra en c u a l q u i er m o m e n t o, sino en los casos especifícos en l os q ue el asunto, p or o b ra de la tramitación a d e l a n t a d a, ya ha cubierto l as diferentes e t a p as i n v e s t i g a t i va u de enjuiciamiento, hallándose a d e s p a c ho p a ra la decisión de fondo. Esto, porque no se trata de desvertebrar el proceso debido y la estructura antecedente consecuente del mismo, sino de facultar al

follador para que, enfrentado al parangón antes destacado, con plena autonomía para decretar la prescripción o emitir la sentencia que se le demanda, escoja con absoluta competencia, la más adecuada de las soluciones. Esto, por cuanto, si bien puede significarse que al estado, con el advenimiento del plazo prescriptivo, se le ha agotado la posibilidad de ejercer la acción penal, no ocurre igual con la obligación, en cuanto se erige el juez como garante de los derechos de las personas involucradas en el proceso, de restablecer unas dichas garantías. (...) Es claro, e so si, q ue c u a n do el a s u n to a p e n as se t r a m i ta y no ha a l c a n z a do el e s t a do q ue p e r m i te al f u n c i o n a r io 7 Radicación n° 4 5 8 01 • GABRIEL CASTRO CUELLO j u d i c i al e m i t ir decisión de fondo, tía s u r ge automática y n e c e s a r ia la obligación prescriptiva^ en el e n t e n d i do que el p a so d el t i e m po ha c o b r a do su efecto xi no es posible que se continúe a d e l a n t a n do el proceso, a menos, desde luego, que el e n c a r t a do r e n u n c ie a la prescripción, caso en el c u al si se h a ce necesario a g o t ar el d e b a te jurídico, c on i n v o l u c r a m i e n to de t o d as las partes. En todo caso, debe relevar la Corte, precisamente por ocasión de

que el encartado entienda mejor otras opciones, ha de darse plena operatividad a la posibilidad de renuncia a la prescripción, contemplada en el artículo 44 del C. de P.P., razón por la cual, a pesar de que la decisión prescriptiva se tome, entre otras circunstancias posibles, en sede del fallo de casación, corre el tiempo de ejecutoria del mismo, para facultar posible la dicha renuncia. (Negrilla y s u b r a ya fuera de texto) A h o ra b i e n, de c o n f o r m i d ad c on l as reglas i n t e r p r e t a t i v as citadas, c o mo en el caso p a r t i c u l ar la prescripción de la acción p e n al se verificó a n t es de q u e d ar e j e c u t o r i a da la resolución a c u s a t o r i a, q ue ocurrió el 18 de n o v i e m b re de 2 0 13 (folio 1 16 v u e l t o, c u a d e r no de la instrucción), es evidente q ue la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c ia no se profirió válidamente; y c o m o, además, el i m p l i c a do no ha r e n u n c i a do a dicho fenómeno jurídico, se i m p o ne obligada la decisión q ue así lo declare, q ue en su m o m e n to d e b i e r on a d o p t ar los talladores

de i n s t a n c i a.

3. En este s e n t i do se o b s e r va q ue de a c u e r do c on lo d i s p u e s to en el artículo 80 d el Decreto-Ley 1 00 de 1 9 8 0, n o r m a t i va vigente p a ra la época en q ue o c u r r i e r on los h e c h os j u z g a d o s, d u r a n te la e t a pa de la instrucción la acción p e n al prescribe en un t i e m po i g u al al máximo de la p e na establecida en la ley p a ra el delito endilgado, pero en ningún caso será i n f e r i or a 5 años, ni excederá de 2 0.

8 Radicación n° 4 5 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO Precepto r e p r o d u c i do p or el artículo 83 de la Ley 5 99 de 2 0 00 que, valga destacar, es el e s t a t u to s u s t a n t i vo q ue l os j u z g a d o r es de i n s t a n c ia a p l i c a r on al caso concreto. A su vez, c o n f o r me lo e s t i p u la el artículo 84 del Código P e n al de 1 9 8 0, q ue c o r r e s p o n de al c a n on 86 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, en la fase d el j u z g a m i e n to t al lapso se c u e n ta

n u e v a m e n te a p a r t ir de la ejecutoria d el a u to de proceder, e q u i v a l e n te a la resolución a c u s a t o r i a, p or un t i e m po i g u al a la m i t ad del máximo de la p e na fijada p or el legislador p a ra el delito i m p u t a d o, s in q ue t a m p o co p u e da s er m e n or a 5 años, ni exceder de 10. A h o r a, c o mo q u i e ra q ue en el sub judice la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia c o n t ra el p r o c e s a do C A S T RO C U E L LO se emitió p or la c o n d u c ta p u n i b le de estafa, descrita en el artículo 2 46 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, q ue p a ra efectos prescriptivos r e s u l ta ser más favorable q ue la p r e v i s ta en el artículo 3 56 d el Decreto-Ley 1 00 de 1 9 8 0, d a do q ue m i e n t r as en la p r i m e ra codificación la p e na máxima es de 8 años, en e s ta última asciende a 10 años; la S a la se ocupará de evidenciar q ue en el caso concreto ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción p e n a l. A s i m i s m o, conviene r e c o r d ar q ue de c o n f o r m i d ad c on la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte, c on el propósito de realizar los

cómputos de prescripción de la acción p e n a l, se debe t e n er 9 Radicación n° 4 5 80 T GABRIEL CASTRO C U E L L4 .— / en c u e n ta la calificación de la c o n d u c ta p u n i b le c o n s i g n a da en la sen tencia, p u es al respecto ha expresado: Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aun no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: «La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con

referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria. No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al 10 Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma. Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra lAa hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no

lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa»^ o_ En otros pronunciamientos posteriores sobre la misma temática se dijo: "«La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias. Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de marzo de 1996, radicación No. 8336». 11 Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO / instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penaWK^^ En esa m e d i d a, se tiene q ue el artículo 2 46 del Código P e n a l, s in el i n c r e m e n to d el artículo 14 de la L ey 8 90 de

2 0 0 4, inaplicable al caso concreto debido a q ue no se h a l l a ba vigente p a ra el m o m e n to de comisión de la c o n d u c ta j u z g a da y t e n i e n do en c u e n ta q ue el p r e s e n te trámite se adelantó p or el p r o c e d i m i e n to reglado en la Ley 6 00 de 2 0 0 0, establece u na p e na de dos (2) a o c ho (8) años de prisión De a c u e r do c on l os h e c h os en q ue su s u s t e n ta la imputación jurídica de la acusación, éstos s u c e d i e r on en el año 1 9 9 7, en razón de la omisión del procesado de i n s c r i b ir el título p or c u yo m e d io enajenó el b i en a su h e r m a na E s t h er María C a s t ro de Guzmán, y a un c u a n do ésta no i n d i ca c on precisión la fecha de su o c u r r e n c i a, sí refiere q ue fue c on ocasión de la suscripción de la e s c r i t u ra pública No. 2 1 10 del 11 de agosto de la c i t a da a n u a l i d a d. De m a n e ra q ue c o mo el delito de estafa es de aquellos d e n o m i n a d os de ejecución instantánea, el c u al se e n t i e n de c o n s u m a do c u a n do el agente obtiene el p r o v e c ho ilícito c o mo

r e s u l t a do de l os artificios y engaños^», q ue en el caso concreto se cifra en el m o m e n to en q ue se suscribió el " «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 9 de abril de ¡999, radicación No. ¡3165. En igual sentido, decisión del 24 de septiembre de 2002, radicación No. ¡2951». '2 CSJ AP, 28 abr. 2004, rad. 22058. En igual sentido, providencias del 21 de enero y 27 de octubre de 2008, 20 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2010, radicaciones números 22660, 30641, 31171 y 34613, respectivamente, entre otras. '3 CSJ SP, 4 jun. 2014, rad. 36649. 12 Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO, d o c u m e n to público citado ut supra, p or t a n t o, a p a r t ir de esa d a ta se i m p o ne c o n t ar el término prescriptivo c o n f o r me lo establece el a r t i c u lo 80 d el Código P e n al de 1 9 8 0, q ue c o r r e s p o n de al artículo 83 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, valga decir, el máximo de la p e na fijada en la ley, q ue p a ra el ilícito en mención es de 8 años, plazo q ue se cumplió en el m es de agosto de 2 0 0 5, m u c ho a n t es de q ue se d e n u n c i a ra el h e c ho

y de q u e, o b v i a m e n t e, q u e d a ra en firme la resolución a c u s a t o r i a. C on e se propósito r e s u l ta o p o r t u no m e n c i o n ar q ue sobre la solución q ue debe a d o p t a r se frente a la prescripción de la acción p e n a l, d e p e n d i e n do del m o m e n to procesal en el c u al se p r e s e n te d i c ho fenómeno e x t i n t i v o, la S a la tiene dicho:

1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.

2. Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis: a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda

13 Radicación n° 4 5 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO/ por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por

innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, añádase ahora, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados.

3. Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento^'^.^^ En ese o r d e n, de a c u e r do c on las reglas i n t e r p r e t a t i v as trascritas, la C o r te procederá a casar de oficio la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, p or lo q ue decretará la n u l i d ad de lo a c t u a do por vulneración del debido proceso a p a r t ir del 20 de agosto de 2 0 0 8, fecha en q ue la Fiscalía d i s p u so a b r ir instrucción, y declarará la extinción de la acción p e n al p or razón de la prescripción, así q ue ordenará cesar t o do p r o c e d i m i e n to a favor del procesado G A B R I EL C A S T RO C U E L LO p or el delito de

estafa. C on relación a de la acción civil d e r i v a da de la c o n d u c ta p u n i b l e, h a b i da c u e n ta q ue la m i s ma fue ejercida al i n t e r i or de este proceso, también se declarará su extinción p or h a b er o p e r a do el fenómeno de la prescripción, al t e n or del artículo 1 08 del Código P e n al de 1 9 80 (art. 98 Ley 5 99 de 2 0 0 0 ). 1" «C/r. Auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587>>. '5 CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034. 14 Radicación n" 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO Es o p o r t u no señalar q ue será d el r e s o r te d el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia p r o c e d er a la cancelación de l as a n o t a c i o n es q ue registre el i n c u l p a do en razón de esta actuación. En mérito de lo e x p u e s t o, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y p or a u t o r i d ad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR de ofício la s e n t e n c ia a d i a da 8 de abril de

2 0 15 p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, en c o n s e c u e n c i a, decretar la n u l i d ad de lo a c t u a do a p a r t ir d el 20 de agosto de 2 0 0 8.

2. DECLARAR prescritas l as acciones p e n al y civil d e r i v a d as de la c o n d u c ta p u n i b le de estafa, a t r i b u i da a G A B R I EL C A S T RO C U E L L O, p or ende, cesar el p r o c e d i m i e n to a su favor.

3. INADMITIR, p or c a r e n c ia de objeto, la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el a p o d e r a do de la p a r te civil, r e p r e s e n t a da p or E s t h er María C a s t ro de Guzmán.

4. ORDENAR q ue p or c o n d u c to d el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia se cancele t o do r e q u e r i m i e n to y p e n d i e n te q ue el

15 Radicación n° 4 6 8 01 GABRIEL CASTRO CUELLO m e n c i o n a do c i u d a d a no t e n ga p or razón e x c l u s i va de este proceso penal. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de ningún r e c u r s o. Notifíquese y cúmplase y devuélvase el proceso al

16 Radicación n° 4 6 8 0 1/

GABRIEL CASTRO CUELLOLPATRICIA SALAZ k

LUIS GGUUíÍLLLLEERRMMQ^ SSAALLAAZZiA R OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 17 0 Casación No. 46801. Gabriel Castro Cuello.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

SP2902-2016

RADICACIÓN 46801

C on el debido respeto me permito manifestar que comparto la decisión de la Sala de declarar prescrita la acción penal en este a s u n to seguido contra GABRIEL CASTRO CUELLO, por el delito de estafa, pero no la de decretar también la prescripción de la acción civil. Los motivos de mi disentimiento se e n c u e n t r an consignados en el salvamento parcial de voto realizado frente a la decisión adoptada por la Sala en a u to de 14 de abril de 2 0 1 0, donde tomó determinaciones similares, en los siguientes términos, "... q ue mi discrepancia es frente a la oportunidad en q ue se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona c on la cesación de procedimiento penal p or el delito de omisión d el agente retenedor o recaudador, pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para q ue el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento s in referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues Casación No. 46801. Gabriel Castro Cuello. si bien ella corresponde a u na interpretación literal de la n o r ma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposició