CSJ - SP2908-2024(66911)

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP2908-2024 Radicación n.° 66911 Acta No. 269 Bogotá D. C., seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS Inadmitida la demanda de casación presentada por la defensa técnica de MAXIMILIANO FORERO ÁVILA, la Corte se pronuncia oficiosamente sobre la legalidad de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta en la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que confirmó la condenatoria emitida el 7 de marzo de igual anualidad por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Honda, en virtud de allanamiento a cargos frente al delito de fabricación, tráfico,CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01

Casación n.° 66911 MAXIMILIANO FORERO ÁVILA 2 porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En proveído CSJ AP5485–2024, 18 sep. 2024, rad. 66911, estos aspectos fueron resumidos por la Sala, así: Aproximadamente a las 13:15 horas del día 21 de diciembre de 2021, en la vía que de Honda (Tolima) conduce a La Dorada

(Caldas), kilómetro 6 + 800 metros, miembros de la Policía

2021, en la vía que de Honda (Tolima) conduce a La Dorada (Caldas), kilómetro 6 + 800 metros, miembros de la Policía Nacional que realizaban labores de prevención y control vehicular detuvieron un automóvil conducido por MAXIMILIANO FORERO ÁVILA. Luego de la inspección al rodante, en el interior de una caja de herramientas ubicada en el portaequipajes se halló un arma de fuego tipo escopeta, de fabricación artesanal, marca RUGER, calibre 16, con funcionamiento de un solo tiro recargable, sin que el individuo exhibiera permiso de autoridad competente para su porte o tenencia. (…) Al día siguiente, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Honda, en audiencias concentradas, la fiscalía formuló imputación en contra de FORERO ÁVILA como autor del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del Código Penal), cargo que aceptó. El ente instructor no solicitó la imposición de alguna medida de aseguramiento1. Radicado el escrito de acusación con allanamiento a cargos 2 con relación a la anunciada infracción delictiva, el trámite correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de

Honda, despacho que el 23 de mayo 3 y 10 de agosto 4 de 2023 agotó las audiencias de verificación de allanamiento a cargos e individualización de pena y sentencia. El fallo condenatorio por la conducta punible imputada fue emitido el 7 de marzo de 2024. En él 5, se impuso a MAXIMILIANO FORERO ÁVILA las penas de 94 meses y 15 días de prisión e inhabilitación

1 [cita inserta en el texto transcrito] Cfr. Folios 13 y 14. Archivo Digital [en adelante A.D.] denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2024021040004 2 [cita inserta en el texto transcrito] Cfr. Folios 16 a 22, ib. 3 [cita inserta en el texto transcrito] Cfr. Folios 173 y 174, ib. 4 [cita inserta en el texto transcrito] Cfr. Folios 195 a 198, ib. 5 [cita inserta en el texto transcrito] Cfr. Folios 229 a 239, ib.CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01 Casación n.° 66911 MAXIMILIANO FORERO ÁVILA 3 para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el mismo lapso. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad [negrilla y mayúscula sostenida original del texto]. La sentencia de condena fue apelada por la defensa técnica y el 16 de mayo de 2024 6, confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, fallo de segundo grado contra el cual, el

técnica y el 16 de mayo de 2024 6, confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, fallo de segundo grado contra el cual, el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya demanda la Corte inadmitió a través del auto interlocutorio en cita. No obstante, tal pronunciamiento ordenó el retorno de las diligencias, una vez agotado el eventual trámite de insistencia, con la finalidad de revisar la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. Vencido en silencio el término para promover mecanismo de insistencia, regresan las diligencias para dictar el fallo correspondiente.

III. CONSIDERACIONES En orden a preservar la efectividad del derecho material como una de las finalidades de la casación y al amparo de la facultad de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia cuando afectan derechos o garantías fundamentales, la Corte se ocupa de revisar el monto de la pena accesoria de privación del derecho a la

6 Leída el 22 de mayo de 2024. Cfr. Folios 9 a 23. A.D. denominado Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2024021110478CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01 Casación n.° 66911 MAXIMILIANO FORERO ÁVILA 4 tenencia y porte de arma impuesta a MAXIMILIANO FORERO ÁVILA.

Casación n.° 66911 MAXIMILIANO FORERO ÁVILA 4 tenencia y porte de arma impuesta a MAXIMILIANO FORERO ÁVILA. La tasación e imposición de la pena por parte del fallador no puede ser caprichosa. El Código Penal fija referentes para la determinación de las consecuencias derivadas de la declaratoria de responsabilidad penal, algunos de los cuales se encuentran previstos en los artículos 60 y 61 –tratándose de la dosificación de la sanción– y en el 59 –con relación a su procedencia y entidad–. Dichos preceptos operan como una garantía a favor del procesado, toda vez que restringen el despliegue del poder coercitivo del Estado. En este asunto, los juzgadores desatendieron tales parámetros al privar a FORERO ÁVILA del derecho a la tenencia y porte de arma. En el acápite dedicado a la individualización de la pena, así se refirió la sentencia de primer grado7: Advierte el Despacho que no se hace necesario acudir a los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad previstos por los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, entre ellos al sistema de cuartos8, toda vez que hubo una aceptación de los cargos por parte del procesado, quien fue asesorado por su defensor e informado debidamente de la pena a imponer, que atendiendo el quantum mínimo y la máxima rebaja permitida para casos en

parte del procesado, quien fue asesorado por su defensor e informado debidamente de la pena a imponer, que atendiendo el quantum mínimo y la máxima rebaja permitida para casos en situación de flagrancia, arroja para MAXIMILIANO FORERO ÁVILA una pena principal de 94 meses y 15 días de prisión, como autor responsable del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO,

PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS,

PARTES O MUNICIONES.

7 Cfr. Folios 233 y 234. A.D. denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2024021040004 8 [cita inserta en el texto transcrito] Ver entre otras, los radicados 41.570 del 20 de noviembre de 2013 y 47871 del 29 de junio de 2016, entre otros.CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01 Casación n.° 66911

MAXIMILIANO FORERO ÁVILA

5 Esa pena (94 meses y 15 días de prisión) resulta de la aplicación de la rebaja en su mínimo, que, por su captura en situación de flagrancia9 corresponde al 12.5% y se obtiene entonces una disminución punitiva de 13 meses y 15 días, la que se confiere en su máxima disminución porque la persona procesada aceptó la responsabilidad en la primera oportunidad procesal. La anterior tasación respeta las reglas para la determinación de las penas y por ende el principio de legalidad, como quiera que se

su máxima disminución porque la persona procesada aceptó la responsabilidad en la primera oportunidad procesal. La anterior tasación respeta las reglas para la determinación de las penas y por ende el principio de legalidad, como quiera que se partió de la pena mínima prevista para el delito descrito por el artículo 365 del Código Penal y se le aplicó la rebaja que prevé el numeral 1 del artículo 351 y el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, lo que ocurrió y fue verificado en audiencia celebrada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad. Como pena accesoria concurrente con la de prisión, se impondrá al sentenciado la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal privativa de la libertad, de conformidad con lo normado en los artículos 51 y 52 del Código Penal y se impondrá también, por el mismo tiempo fijado como pena principal, la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, conforme lo establece el artículo 49 de la misma norma [negrilla y mayúscula sostenida original del texto]. Finalmente, en el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia, el a quo impuso a MAXIMILIANO FORERO ÁVILA «por el mismo tiempo fijado como pena principal, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, conforme lo establece el artículo 49 de la misma norma [se refiere al Código Penal]». Nótese que, al atribuir la pena accesoria de privación

la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, conforme lo establece el artículo 49 de la misma norma [se refiere al Código Penal]». Nótese que, al atribuir la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, el cálculo de la sanción, sin mayor razón, se ató al monto establecido para la pena principal de prisión, esto es, 94 meses y 15 días, guarismo que ninguna atención mereció del Tribunal, a pesar de vulnerar el debido proceso sancionatorio en su

9 [cita inserta en el texto transcrito] Postura establecida desde la sentencia CSJ SP del 11 de julio de 2012, radicado 38285 y luego en la sentencia C–240 de 2014.CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01 Casación n.° 66911 MAXIMILIANO FORERO ÁVILA 6 componente de legalidad de la pena, toda vez que su fijación ignoró el sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal. La Sala ha precisado (Cfr. CSJ SP17024–2016, 23 nov. 2016, rad. 44562) que los criterios y reglas que rigen la determinación de la punibilidad previstos en el Capítulo Segundo, Título IV, Libro Primero de la Ley 599 de 2000, resultan aplicables a las penas principales y accesorias privativas de otros derechos, en cuanto el estatuto punitivo establece un sistema de discrecionalidad reglada en su concreción, que limita la arbitrariedad y el capricho judicial

privativas de otros derechos, en cuanto el estatuto punitivo establece un sistema de discrecionalidad reglada en su concreción, que limita la arbitrariedad y el capricho judicial en su imposición (artículos 59, 60 y 61 ejusdem). La obligatoriedad de acudir al sistema de cuartos para la fijación de las penas privativas de otros derechos, entre ellas, la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, es reconocida desde la sentencia CSJ SP1235–2014, 5 feb. 2014, rad. 40019, tesis vigente e invariable. En el caso concreto, la omisión en establecer el ámbito de movilidad punitiva para la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, a partir de sus límites mínimo y máximo determinados en el inciso sexto del artículo 51 del Código Penal, condujo a imponer un monto de pena desproporcionado en relación con el fijado para la prisión. Los 94 meses y 15 días impuestos en la sentencia, no son asimétricos con la privativa de la libertad, a partir de los límites legales de una y otra. Además, la única pena accesoriaCUI 73 443 60 99041 2021 00231 01 Casación n.° 66911 MAXIMILIANO FORERO ÁVILA 7 igual a la prisión, por excepción legal, es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuya determinación se rige por lo previsto en el inciso final del precepto 52 ídem. Al dosificar la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, los juzgadores determinaron su monto por el

determinación se rige por lo previsto en el inciso final del precepto 52 ídem. Al dosificar la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, los juzgadores determinaron su monto por el establecido para la pena de prisión, al cual se equiparó. De esta manera, incurrieron en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal, error que, por ser trascendente, impone la casación oficiosa y parcial del fallo para ajustar a la legalidad la pena impuesta. En acatamiento al principio de corrección justa y proporcional (Cfr. entre otras, CSJ SP338–2019, 13 feb. 2019, rad. 47675; CSJ SP2896–2020, 12 ag. 2020, rad. 53596; y, CSJ SP1999–2022, 8 jun. 2022, rad. 57161) que rige para la rectificación de los errores de dosificación punitiva, se fijará la sanción accesoria aplicando los mismos criterios considerados por el a quo en la determinación de la pena principal de prisión para el delito por el cual sentenció al acusado. La Corte, respetando el parámetro considerado por el fallador de primer nivel para la fijación de la pena de prisión en el mínimo, determinará en este asunto la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma en 12 meses (inciso 6° del artículo 51 del Código Penal), que corresponde al mínimo.CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01 Casación n.° 66911

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meses (inciso 6° del artículo 51 del Código Penal), que corresponde al mínimo.CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01 Casación n.° 66911

MAXIMILIANO FORERO ÁVILA

8 Ese guarismo se reducirá en una proporción del 12,5% –equivalente a 1 mes y 15 días – en virtud del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, razón por la cual, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, en definitiva, será de 10 meses y 15 días. Establecida la vulneración de garantías, la Sala casará oficiosa y parcialmente la sentencia para modificar el quantum de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. En lo demás, la sentencia de segunda instancia permanecerá invariable. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, para fijar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta a MAXIMILIANO FORERO ÁVILA en 10 meses y 15 días. En lo demás, el fallo impugnado permanece invariable.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación no procede recurso alguno.CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01

Casación n.° 66911

En lo demás, el fallo impugnado permanece invariable.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación no procede recurso alguno.CUI 73 443 60 99041 2021 00231 01

Casación n.° 66911

MAXIMILIANO FORERO ÁVILA

9 Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

PRESIDENTE

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA