CSJ - SP29088(15-08-2008)

Única instancia 29.088 (cid:9) Guillermo León Gaviria Zapata (República rfr Cofombia Corte Suprema de justicla

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 230 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008). Cumplidos los traslados de rigor, procede la Corte a resolver el recurso de ordinario de reposición interpuesto por el defensor del doctor GUILLERMO LEÓN GAVIRIA ZAPATA contra el auto mediante el cual la Corte le formuló acusación por la probable comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el artículo 327 del código penal. CONTENIDO DEL RECURSO El defensor del senador GUILLERMO LEÓN GAVIRIA ZAPATA protesta contra la acusación formulada por la Corte por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, concentrando su ataque en tres aspectos fundamentales: i) no se encuentran acreditados los elementos normativos necesarios para la configuración típica; ii) no hubo daño al bien jurídico tutelado; y iii) el (cid:9) respeto (cid:9) por (cid:9) la (cid:9) presunción (cid:9) de (cid:9) inocencia (cid:9) debe conducir a Única instancia 29.088 Guillermo León Gaviria Zapata (RfpUbl'ica de Colombia Corte Suprema de justicia decretar la preclusión de la investigación. En relación con el primer planteamiento el defensor asegura que la Corte parte de la falsa premisa de estructurar el delito de

enriquecimiento ilícito de particulares sin que se haya establecido en el proceso una cifra o un porcentaje específico que demuestre la existencia de un incremento patrimonial no justificado, lo cual hace imposible el juicio de tipicidad. Matiza esa afirmación aduciendo que en tanto no se determine cuál era el patrimonio anterior y cuál el presente no es posible fijar el marco de la imputación que debe enfrentar la defensa y por lo tanto resulta arbitraria esa indeterminación. Agrega, que esa misma razón resulta apta para sostener el segundo de los argumentos, consistente en que no hubo lesión o afectación del bien jurídico, porque al no fijarse una cantidad explícita indicativa de la existencia de incremento patrimonial no justificado no es posible aducir que el interés jurídicamente tutelado haya sido objeto de menoscabo como lo pregona la Corte, y en ese contexto se pregunta, de qué manera los 1.145 votos que obtuvo el senador GAVIRIA ZAPATA en el municipio de Tumaco para su elección como congresista causaron perjuicios morales o sociales, para responder que no hubo ningún daño, que esos sufragios no son sino la expresión legítima de la voluntad popular y que por lo tanto resulta imposible suponer que esa manifestación democrática pueda ser objeto de reproche penal. Única instancia 29.088 (cid:9) Guillermo León Gay/ría Zapata Wfpública cfr Cofombia Corte Suprema de justicia Para finalizar, amparado en la cita de varios doctrinantes, el abogado elabora una minuciosa presentación sobre la noción de

derechos fundamentales como concepto límite a la injerencia del poder en el marco de los postulados del Estado social de derecho, para concluir que de acuerdo con el contexto probatorio y con el principio de presunción de inocencia no es posible sostener que ella ha sido desvirtuada y que hay lugar a una acusación. Por consiguiente, solicita precluir la investigación a favor de su defendido. SE CONSIDERA De conformidad con lo puntualizado por el abogado, Fa censura contra el juicio de tipicidad que hizo la Corte y en el cual fundó la acusación radica, en que al faltar una cuantificación expresa que determine el monto total del incremento patrimonial nojustificado reprochado al senador la conducta resulta atípica. De acuerdo con ese planteamiento, el verbo rector de la conducta consistente en obtener Incremento patrimonial no justificado, se asimila o se confunde con la cantidad en que se produce ese incremento, sobre el falso entendido que si no se cuantifica de manera precisa no hay delito, como si el punto central de la configuración del tipo estuviera centrado más en el 3 Única instancia 29.088 Guillermo León Gaviria Zapata República de Cotombia Corte Suprema de Justicia aspecto causal o naturalístico del comportamiento que en su verdadera dimensión normativa, que no es otra que la acreditación efectiva de un acrecimiento del mismo como consecuencia de recursos provenientes de actividades ilícitas.

Hay que precisar: la definición de los comportamientos punibles, por la complejidad de los problemas que pretenden afrontar, requiere en la mayoría de las veces de la utilización de elementos normativos y de ultrafinalidades con el fin de precisar el

modelo de la conducta prohibida, la finalidad del comportamiento y el sentido de la prohibición, dentro de propuestas que se podría decir son afines con nociones teleológico valorativas del tipo penal. El de enriquecimiento ilícito de particulares corresponde a ese modelo, pues el ingrediente normativo relacionado con la noción de "incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas", más que una referencia a un aspecto cuantitativo se constituye en un criterio normativo de valoración para determinar la manera como se construye un patrimonio ilegal y la incidencia de ese comportamiento en la configuración del orden económico social. Por eso, adviértase que en ningún momento la descripción típica demanda la fijación de un monto específico para deducir su comisión, pues la conducta que caracteriza el supuesto de hecho del enriquecimiento ilícito se agota en la obtención, para sí o para otro, de incremento patrimonial injustificado derivado de actividades delictivas, lo cual delimita el problema de la 4 Única instancia 29.088 (cid:9) Guillermo León Gaviria Zapata República de Colombia #, Corte Suprema de justicia imputación, no en la cantidad en la cual se infla el patrimonio, sino en el hecho de percibirse un aumento patrimonial con recursos de origen ilegal. De otra manera se llegaría al absurdo, como ya se dijo en la calificación, que de resultar imposible precisar el monto de ese crecimiento, como usualmente ocurre por tratarse de actividades clandestinas carentes de registro, la conducta resulte atípica, como si el eje de la figura estuviera cifrado más en el aspecto

cuantitativo que en el cualitativo. La Corte, en diversas oportunidades y ocupándose tanto de la conducta de enriquecimiento ilícito de servidores públicos como de particulares, ha enfatizado que la fijación del monto específico no constituye un elemento básico de la estructura del tipo penal; así lo ha expresado: "El tipo penal de enriquecimiento ilícito por el cual se produjo el llamamiento a juicio describe la conducta diciendo que el "servidor público que por razón del cargo o de sus funciones obtenga incremento patrimonial no justificado; concepto que comprende todo ingreso de bienes al patnmonio de una persona, ya sean muebles o inmuebles, y desde luego dinero en efectivo o en títulos valores, independientemente de que con ellos logre una solvencia económica..." 5 Única instancia 29.088 Guillermo León Gaviria Zapata Repú6fica 4 Cofombia Corte Suprema de justicia "Si el tipo se entendiera en sentido abstracto, esto es, que el enriquecimiento solo se presenta cuando el servidor público maneje sumas que desborden su capacidad económica en atención al patrimonio total que posee, se generaría una especie de salvo conducto para obtener ingresos ilícitos hasta un monto que de acuerdo con su capital no resulte desproporcionado, con lo cual, además, los funcionarios más pudientes tendrían un mayor campo de acción indebida que los más pobres. Como es lógico la interpretación correcta no es esa sino la contraria, es decir, independientemente de la riqueza que tenga un servidor público, sí se prueba que a su favor ingresaron dineros que no están justificados,

cualquiera sea la cuantía, es aplicable la norma que tipifica el enriquecimiento ilícito. Ahora, respecto del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, luego de transcribir la norma que describe el comportamiento, la Corte puntualizó lo siguiente: "Hasta aqui; se puede llegar a unas conclusiones previas: "En primer lugar, como se percibe en la trascripción, la cuantía del incremento injustificado no forma parte de la definición típica. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 31 de julio de 1997, radicado 7830. 1 6 Única instancia 29.088 (cid:9) Guillermo León Gaviria Zapata Rypúbfica tiTe Col:nrIbta Curte Suprema de justicia "En segundo lugar, la cuantía del delito es Indiferente para su estructuración típica. Mientras afecte el bien jurídico, esa afectacíón puede ser baja o alta. "En tercer lugar, en ninguna parte el ordenamiento penal prevé el monto de lo injustamente obtenido como causal especáka de agravación del delito de enriquecimiento ilícito de partículares.'é De modo, que la configuración del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares reside en la acreditación real y efectiva de la acción de percibir recursos que acrecen un capital existente y que tienen procedencia ilícita, lo cual constituye (cid:9) un atentado contra el orden económico y social en la medida en que la introducción de esos capitales en una situación concreta como sucedió en este caso con la financiación de una campaña electoral, generó desajustes graves para la relación social fundamental, al desequilibrar las condiciones socio económicas en

las cuales se intervino en ese proceso. En ese orden de ideas, no cabe duda que costearse fa participación en un evento democrático como el de elección popular con recursos provenientes de actividades ilícitas tiene una profunda significación jurídica, la cual se traduce justamente en la afectación del bien jurídico del orden económico y social en cuanto se desnivelan las circunstancias de igualdad, pulcritud, legalidad y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 10 de septiembre de 2001, radicado 14,146. 2 7 Única instancia 29.088 Guillermo León Gaviria Zapata pública Cofoutiria Corte Suprema ck Justicia legitimidad que deben gobernar el desarrollo de ese proceso democrático, maculado por la circulación de capitales provenientes de actividades ilícitas y puestos en beneficio de una causa particular, en este caso de la candidatura del doctor GAVIRIA ZAPATA, lo cual no solamente afectó las reglas socioeconómicas que rigen el funcionamiento del sistema sino que además colocó en una posición de predominio sobre los demás, a quien se vio favorecido con esos emolumentos adquiridos ilícitamente. La doctrina, al conceptualizar el tema del bien jurídico del orden económico y social explica claramente cuál es su contenido, pudiendo advertirse que en aquél encajan cómodamente situaciones como las que se ventilan en este asunto. Así ha sido planteada su noción: "De ahí que sea básico reconocer que lo que define el hecho criminal socioeconómico no es sólo una cuestión cuantitativa, sino un elemento material, constituido por el abuso de una posición de poder en las relaciones

socioeconómicas, es en virtud de ella que el sujeto tiene capacidad para interferir en las reglas económicas que en un Estado social y democrático de derecho han de estar al servicio de todos y no sólo de algunos. La puramente cuantitativo no logra expresar esta realidad, pues ciertamente puede haber una estafa cuantitativamente voluminosa, que no constituya necesariamente un delito económico. Única Instancia 29.088 (cid:9) Guillermo León Gaviria Zapata República dTe Cambia Corte Suprema de Justicia "Hay en esta materia una confusión entre el bien jurídico protegido en el delito socioeconómico y aquél de los delitos patrimoniales. La gravedad del hecho tiende a plantearse en uno y en otro caso desde una perspectiva puramente cuantitativa, con lo cual no se puede, en definitiva, establecer una diferenciación entre delito socioeconómico y delito patrimonial. De ahí la ambigüedad existente en esta materia entre los diferentes autores y la dificultad que encuentran para situar un determinado delito en uno u otro ámbito..." "En el planteamiento socio conómico hay una falta de determinación de los ámbitos macro y microsocial, el primero está en conexión con el funcionamiento del sistema y el segundo con las bases y condiciones de existencia del mismo. Por lo tanto la diferenciación es sustancial y no sólo formal. El delito socioeconómica ataca un bien jurídico colectivo, es decir, doblemente público, no sólo está en relación al Interés de todos, 51170 además al servicio de todos (el sujeto pasivo es la colectividad y no el individuo).

"De ahí la importancia de fijar con claridad el bien jurídico en los cielitos socioeconómicos. Lo protegido es el conjunto de reglas económicas que configuran un determinado orden económico del Estado, que resulta fundamental para la satisfacción de todos los miembros del sistema. Se trata de una relación 9 Única instancia 29.088 Guillermo León Gaviria Zapata ypública Cofombia Corte Suprema de Justicia macrosoclal, en la que participan todos los miembros del si:sterna y que puede ser alterada en virtud de la posición de poder de uno o de algunos de ellos en peduicio de los demás. 2 De tal suerte, que al encontrar que la financiación de la campaña electoral del doctor GAVIRIA ZAPATA en Tumaco se hizo con recursos, con publicidad y con el patrocinio de viajes para cerrar (cid:9) acuerdos (cid:9) políticos (cid:9) con (cid:9) dineros (cid:9) suministrados (cid:9) por (cid:9) las autodefensas obtenidos de actividades ilícitas como la de narcotráfico, no hay duda acerca de la configuración típica de la conducta y de la lesión que aquella le produjo al interés jurídicamente tutelado. Por último, tampoco es de recibo el argumento según el cual con la acusación se violó la presunción de inocencia, pues lo que hizo la Corte fue, atendiendo a la gradualidad probatoria que demanda cada fase de la actuación, valorar los elementos probatorios existentes hasta este momento de la calificación y colegir mediante ese análisis que estaba demostrada la existencia

del hecho y la responsabilidad penal del acusado en la medida exigida por la ley procesal. De tal suerte que, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 3 BUSTOS RAMÍREZ 1..an, Manual de Derecho Penal, Parte Esoeclal, Editorial Ariel, Barcelona 1991, págs. 265 y 266. lo Única instancia 29.088 (cid:9) Guillermo León Gaviria Zapata Wepúbfica 6e Cofambia :‘? 11,11 Corte Suprema de Justicia RESUELVE No reponer el auto mediante el cual profirió RESOLUCION DE ACUSACION contra el doctor GUILLERMO LEÓN GAVIRIA ZAPATA, como autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 327 de la Ley 599 de 2000. Notifíquese y cúmplase. LEZ (cid:9)

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO It4ua.---c) bn

MAFÚA EL ROSARIO NZÁLEZ DE L. AUGUITO .31.\ANEZ GUZMÁN

Única Instancia 29.088 Guillermo León Gaviria Zapata Trpú6 rica rú Coknnbia Corte Suprema Le Justicia

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YESID RAMÍREZ BASTIDAS

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JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 12