CSJ - SP29117(02-04-2008)

aapábákadc echmbiaCasación N° 29117

P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA e",

05uprema dc d'usticiaCORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 175

Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CIRO ANTONIO MORA RIVERA, contra la sentencia del 04 de octubre de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo proferido el 30 de julio anterior por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años (Artículo 209 conc. Art. 14 de la Ley 890 de 2004), agravado por cuanto la víctima era menor de 12 Geepúbbca-de eolombia _dsp Casación N° 2911? 12LPI /4; PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA earte @Supremade cfruticid años (Art. 211 — 4 del C.P.) en el momento de la ejecución del comportamiento. Las penas que le fueron impuestas al procesado fueron: setenta (70) meses de prisión e interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término; el juzgado negó los subrogados de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS

El Juzgado los relató así:

"Según denuncia penal presentada por la señora Dilma Rosa Riaño Pan queva, el día 28 de marzo de 2006, a las cuatro de la tarde y en el establecimiento público "Supermercado la Viña", ubicado en la carrera 36bis núm. 186 C 07 barrio Verbena! II sector de esta ciudad, su hija de nueve años de edad xxl, fue sometida a tocamientos libidinosos por el tendero CIRO ANTONIO MORA RIVERA, consistentes en cogerla de las muñecas, conducirla al lavamanos que se encuentra detrás del 'La Sala omite el nombre de la víctima por la prevención natural de no divulgar datos que la identifiquen o puedan conducir a su identificación. En el Código del menor existía la prohibición expresa de no publicar esos datos en las providencias judiciales (articulo 301 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989); sin embargo, el artículo 301 del C. del M. fue derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia) que rige a partir del 8 de mayo de 2007. Con todo, la Sala Penal de la Corte continúa con esa linea de pensamiento (no publicar el nombre del menor víctima de delitos sexuales) en razón a que estima que la determinación contribuye con la finalidad del código de la Infancia y la Adolescencia relativa a garantizar a niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo en la comunidad. (Cfr. Arts. 1 y 47 - 8 de la Ley 1098 de 2006). Cfr. Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. Núm. 28742.

2 (Repúblicade eelonthid Casactón N° 29117 am1 P/ CIRO ANTONIO MORA RIVERA eede 05uprema de •dusticzacongelador y en el fondo de la parte interna del mostrador del supermercado y besarla en la boca con introducción de su lengua. Días anteriores, le había cogido los glúteos e igualmente (la había) besado". ANTECEDENTES La fiscalía acusó a CIRO ANTONIO MORA RIVERA por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y celebrado el juicio oral y público el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá profirió condena por la misma conducta el 30 de julio de 2007 y en el incidente de reparación tasó los perjuicios morales en cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes (fls. 180 — 187 11); la condena fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre de 2007 (Fls. 45, — 60 / 2) LA SENTENCIA IMPUGNADA Al apreciar la versión que rindió la menor ofendida, en concordancia con el testimonio de la psicóloga que atendió el caso 3 \N\ (cid:9) atpúbkade ealombia- (cid:9) -14 Casación N°29117 (cid:9) PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA CCM edite 05uprenur de dustiad mediante el sistema de cámara de , gesse112, tanto el juzgado de

primera instancia como el Tribunal llegaron a la conclusión de que CIRO ANTONIO MORA RIVERA es responsable de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, al evidenciar rastros en el comportamiento que dan cuenta del trato al que fue sometida la menor. La perito psicóloga explicó en audiencia pública que presentaba estándares normales en el campo afectivo, en la forma de relacionarse con la personas, en la espontaneidad, sin generar ansiedad y sin que puedan detectarse fantasías en su relato. Con ese criterio orientador apreciado de manera conjunta, el sentenciador (individual y colegiado) declaró responsable al procesado del delito objeto de la imputación. Las Cámaras de Gessell son salas de apoyo logístico a las actividades de 2 investigación; hacen parte de la Planta física de Laboratorios de Psicología; desde el punto de vista didáctico, el trabajo en la Cámara de Gessell permite entrenar a los estudiantes en la evaluación psicológica a través de diversas técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de roles. Desde el punto de vista investigativo, puede servir como apoyo al proceso de elaboración de tesis para obtener registros confiables y en el desarrollo de algunas investigaciones clínicas. Cada cámara incluye una cabina de observación, dotada con circuito cerrado de televisión, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores. El consultorio de la cámara de Gessell incluye un sofá, dos sillas y una mesa baja. (consulte esta información en la página de Internet en la siguiente dirección: VVVVVV.iaveriana.edu.co/psicoloqía/departamento/infraestructura.php.

4 (Rçtúb&ci de ealambia- -4 (cid:9) • Casación N°29117 v Hi si PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA eerte 0,9uprenter de °justicia LA IMPUGNACION Primer cargo. Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que soporta la sentencia. Error de hecho por falso juicio de identidad El libelista criticó la plena credibilidad que el juzgador le dio al testimonio de la perito sicóloga Catalina Sánchez Botero quien, después de haber valorado a la menor (de nueve años de edad para la fecha de los hechos) indicó que respondió "con lenguaje claro, coherente, siguió secuencias lógicas, se situó correctamente en el tiempo, lugar y espacio, fue coherente y lógica en su relato, tomándose en ansiosa y triste, refiriendo temor al llegar a la situación de abuso". La perito refirió que observó secuelas por el hecho de haber sido sometida a ese tipo de tratamientos, representadas en "sentimientos de tristeza y temor" que son signos propios de un niño que ha sido abusado, además porque refirió con exactitud las partes del cuerpo que fueron manipuladas (boca, mejillas, glúteos). 5 aepúbliad de ealembld \\N \ ir,. sHil Casación N° 29117 PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA ente Glitrpremd de dzirtzeiaLos juzgadores parcelaron la versión de la testigo —afirmó- pues, omitieron apartes fundamentales de la declaración, cuando la perito sostuvo que "con la evaluación efectuada no se podía determinar si

la menor había sido abusada", pues, la única conclusión a la que llegó consistió en que había validez en el relato por cuanto la víctima refirió un diálogo coherente, sin que "necesariamente" se pudiera afirmar que dijo la verdad. Cargo segundo. Error de derecho por falso juicio de legalidad. El testimonio del perito Ricardo Álvarez y las fuentes en que apoyó el dicho El psicólogo Ricardo Álvarez compareció a la audiencia de juicio oral y público con el fin de demostrar que el acusado no es pedófilo3; el Juzgado sostuvo que "el medio de convicción no reúne los requisitos de los artículos 15 y 16 del C. de P.P." y por ello no lo valoró porque estimó que "no fue objeto de inmediación ni contradicción" y porque las conclusiones a las que llegó el profesional corresponden a evidencia que no se descubrió en el proceso: (entrevistas y demás acciones que, según dice, adelantó a través de una tercera persona, pero que no fueron descubiertas). sLa Pedofilia se define como la atracción sexual por los niños. 6 (Repúblicade &clennbier Casación N°29117 P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA p (cid:9) j ,-- eorte 05101-einade justicia En relación con las entrevistas sobre las que el profesional soportó el diagnóstico, el Tribunal recordó que no fueron controvertidas en el juicio y por ello no tienen valor probatorio; sin embargo, alega el recurrente que los soportes (exámenes, experimentos e investigaciones realizados por terceros que sirven de fundamento al perito) hacen parte del procedimiento adelantado por el perito

para hacer la correspondiente valoración pedida (Artículo 415) y el informe que rindió en la audiencia pública no es más que un resumen en el que expresó la base de la opinión pedida por la parte que propuso la prueba. Si el perito efectuó unas entrevistas y utilizó a un tercero bajo su responsabilidad, no estaba en la obligación de aportarlos al juicio porque se trata de la utilización de auxiliares, "por su cuenta... bajo su dirección y responsabilidad". (Cono. Art. 237 del C. de P.C.. El derecho de defensa se garantiza con la comparecencia del testigo ala audiencia y de los interrogatorios y contratinterrogatorios conforme a las reglas de los artículos 417 y 418. 7 (cid:9) aepúbbecr de eolembia \\:\ Casación N° 29117 P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA envie ()Supremade dustiaaEl libelista alega que la Sala debe tener por demostrado que el procesado no padece trastorno psicológico alguno, posee estabilidad psicosocial, no padece trastorno de conducta pedofílica y no evidencia conductas de agresor sexual Cargo tercero. Error de hecho por falso razonamiento; exclusión de la duda El juzgador apreció en el testimonio de la víctima la naturalidad, claridad, espontaneidad, coherencia del relato porque ubicó con exactitud el establecimiento de comercio donde ocurrieron los hechos; sin embargo, pasó por alto que la víctima incurrió en contradicciones que le quitan credibilidad al dicho. Basta con conocer a los niños —dicepara saber que su actitud

frente a la realidad es muy diferente de la de los adultos, el testimonio de los menores de diez años merece poca confianza especialmente en materia sexual y existe la posibilidad de que haya mentido; de manera que persiste la duda y la probabilidad de que la conducta punible no haya ocurrido. 8 (cid:9) aepúbbcd de etilCrIbla- \S Casación N°29117 P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA eorte 0.9upremer de dusúciaEn suma, la Corte debe casar el fallo y proferir sentencia absolutoria a favor de CIRO ANTONIO MORA RIVERA. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION (9 de abril de 2008) DEMANDANTE Corroboró los términos de la impugnación. EL FISCAL Solicitó no casar la sentencia en razón de que no existen errores en la contemplación de las pruebas que soportan la condena: el testimonio del psicólogo Ricardo Álvarez Castro fue apreciado, aunque las entrevistas en las que soportó el diagnóstico no lo hubieran sido porque no fueron allegadas al juicio, es decir, no hubo descubrimiento de esas evidencias a la luz de los artículos 344 y 346, por manera que estuvo bien que fuesen rechazadas como pruebas porque "carecen de total soporte científico". 9 aep11742Í de eelombia- (cid:9) Casación N°29117 ¿ PI.CIRO ANTONIO MORA RIVERA earte Wupremaa cyusticiaEn relación con el testimonio de la víctima dijo que las

contradicciones en que pudo incurrir fueron "accidentales", porque "en lo sustantivo, en el núcleo esencial del dicho" fue enfática en relatar los hechos tal como ocurrieron; de manera que el testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de abusos se deben apreciar "sin prejuicios", entre otras razones porque los niños tienen un amparo especial del Estado, establecido en el artículo 44 de la Constitución Política. El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El testimonio de la sicóloga que practicó una valoración a la víctima es la versión de un profesional calificado en la materia que acredita "gran experiencia en la detección de niños y niñas víctimas de abuso sexual"; la testigo refirió que la víctima brindó respuestas claras, coherentes y compatibles con su edad (nueve años), que le permitieron concluir que el relato es válido porque describió situaciones compatibles con eventos asociados al abuso sexual 10 aepúbliccr de ek,nibier Casación N°29117 (cid:9) PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA tal2 if 39upremer de °justicia En relación con el testimonio del perito Ricardo Álvarez sostuvo que las entrevistas en las que soportó su estudio4 no fueron objeto de descubrimiento, no las incorporó al juicio, las practicó de manera privada y a partir de ellas conoció el comportamiento social y sicosocial del procesado. En todo caso, el análisis de esa información fue la base que tuvo para rendir el testimonio en la audiencia. De otra parte, el testigo (psicólogo) precisó que la fuente de

información en la que sustentó su experticia "es reservada", hace parte del secreto profesional según la ley que regula la profesión (Ley 1090 de 2006). Sin embargo, el Ministerio Público precisó que tal sigilo "no puede ser de recibo". No obstante, el error que denuncia el demandante no es trascendente porque la sentencia se fundamentó en otras pruebas: el testimonio de la víctima, el estudio sicológico y el testimonio de la madre. En relación con el testimonio de la menor precisó que el juzgador tiene la tarea de ponderarlo "otorgándole la justa proporción a las L'Entrevistó a la esposa del procesado (Rosa Delia Mora), a su hijo (Freddy Antonio Mora), a su hija (Dora Dulcey Mora), a un empelado de él (José Bohórquez) y a una vecina y amiga (Edelmira Builes). 11 aspe/lb/teade ealombid Casación N°29117 1 11 1 P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA (-, carie a9upremade &codacontradicciones o imprecisiones en que pudo haber incurrido" y solicitó que no se case la sentencia. CONSIDERACIONES Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, bajo los supuestos de que la finalidad del recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181 y 184 de la Ley 906

de 2004) La Sala responde las censuras en el mismo orden como fueron propuestas: El primer reparo se dedicó a contradecir "la plena credibilidad" que el Tribunal le dio al testimonio de la perito psicóloga que dictaminó sobre la conducta de la víctima, su percepción 12 (cid:9) aepúbbcade &dombo- \\: \\• (cid:9) ...0Q Casación N°29117 yr1 (cid:9) P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA 17 eerte ()Supremade c,Vusúciarepresentada en "sentimientos de tristeza y temor" que son signos propios de un niño que ha sido sometido a abuso. Las críticas a la "plena credibilidad" del testimonio no pueden formularse al amparo de la violación indirecta por falso juicio de identidad, porque tan específico error in iudicando implica distorsionar la prueba (el testimonio en este caso) y la verdad es que el demandante no demostró de qué manera el juzgador tergiversó la experticia profesional: por agregar algo que desnaturalice el dicho, por parcelar el dicho de tal manera que diga algo que cambie el sentido a la versión de la psicóloga con la trascendencia de producir una sentencia errónea. En fin, el impugnante no demostró de ninguna manera que el juzgador haya falseado la identidad del testimonio de la psicóloga, luego no probó el error en la contemplación material de la prueba. Todo cuanto traduce la impugnación es una simple e indefinida oposición a la manera como el juez apreció el testimonio, sin que tal oposición tenga la entidad de comprometer la legalidad del fallo

13 (cid:9) aepúbbcade edlomkr \-\ Casación N° 29117 (cid:9) 4 PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA earte 3Supremade jumaaobjeto del recurso extraordinario de casación. Vale aquí reiterar la tesis de la Jurisprudencia en esa materia: "El poder de persuasión dado a una prueba es tema ajeno al recurso extraordinario de casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de las declaraciones, pues conforme con el sistema de apreciación racional el operador judicial tiene cierto ámbito de discrecionalidad en la valoración probatoria que sólo encuentra límite en los postulados de la sana crítica "a. El cargo no prospera. Al segundo reproche igual crítica hace la Sala: La defensa aportó al juicio el testimonio de un perito (psicólogo) que valoró al victimario, con la expectativa de que el juzgador concluya (en el mismo sentido que el testigo de la defensa) que el procesado no es pedófilo, no padece trastorno psicológico, es persona con estabilidad psicosocial, no evidencia comportamientos de agresor sexual, etc. La Sala responde el fundamento de la censura con la misma crítica del anterior cargo: El actor presenta —en casaciónuna alegación 'Auto del 27/06/2007, rad. Núm. 27478 14 acpúbbed eolambiar \\>-- Casación N° 29117 guit.in fi ['LORO ANTONIO MORA RIVERAeorte czupremade diírticiaabierta que dista de toda condición técnica y no pretende cosa diversa que enfrentar dos corrientes probatorias. Propende porque la Sala enfrente (cual si se tratase de una discusión abierta... de tercera instancia) la tesis defensiva que se fundamenta en el dicho • del perito que valoró al victimario con la versión del testigo que valoró a la víctima. Nótese bien que se trata —y nada másde una alegación indefinida que lejos de comprometer la legalidad de la sentencia, se adentra abiertamente en una apreciación insular de las pruebas del proceso, cuando es claro que ese tipo de confrontación no es pertinente en la sede de control legal y constitucional del fallo de segundo grado. Ese estilo de controversia desnaturaliza la esencia del recurso: La impugnación extraordinaria tiene por objetivos: .la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a éstos y la efectividad de la jurisprudencia; está consagrada como control constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda 15 aepúbbect de eashiaCasación N°29117 tat PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA áporle C\Supremade dzIsticia instancia; las causales de casación son taxativas (artículo 181 del Código de Procedimiento Penal) y todas ellas distan harto de la confrontación probatoria en una "tercera instancia". El cargo no prospera En el tercer reparo el actor propende porque se mengüe la credibilidad del dicho de la víctima, simplemente porque (según él) el testimonio de los niños no merece crédito alguno, por suerte que

si la Corte degrada la credibilidad al dicho de la víctima, no quedará más que la duda que debe beneficiar al sentenciado. La alegación es —sin dudaotra réplica indefinida a la credibilidad del testimonio del menor que no logra comprometer —por sí- la legalidad del fallo impugnado; sin embargo, el recurso de casación —insiste la Salan o está consagrado para auspiciar un tercer debate con la expectativa de la Corte "tome partido" por la tesis del recurrente. La Sala ha observado en el fundamento de la demanda un particular modo —aunque respetable, ciertamente especulativocon 16 aepúblicade eei embid Casación N° 29117 (cid:9) n;„ FV.CIRO ANTONIO MORA RIVERA eerte CU; remade dusticiael que el impugnante demeritó la prueba de cargo y pretende fundamentar la duda a partir de desechar los testimonios que comprometen la responsabilidad de su pupilo. No es cierto (como aduce el recurrente) que el testimonio de los niños merezca desconfianza, aunque sea relativo que exista en ellos una capacidad imaginativa que les permite construir historias fantasiosas. Al testimonio del menor (sobre todo cuando ha sido víctima de agresiones a su libertad integridad y formación sexuales), se le debe otorgar especial confiabilidad, sin demeritarlo por la mera edad prematura 6. El cargo no prospera.

CASACIÓN OFICIOSA: NULIDAD POR ERROR EN LA FORMULACIÓN JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN ., La Sala debió inadmitir la demanda porque todos los reproches

se dirigen a controvertir indefinidamente —y sin mejor criteriola 6Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto det 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274. 17 aepúbhea-4 eelembier \\:\ Casación N° 29117 11/210ff 'it PLCIRD ANTONIO MORA RIVERA corte ()Suprema ah jusuma credibilidad que les asignó el juzgador a las pruebas del proceso, cuando es claro que las pruebas en materia penal no tienen tarifa legal estipulada, salvo expresos eventos'. En forma mayoritaria la Sala venía sosteniendo que cuando se advierte vulneración de alguna garantía fundamental que imponga a la Corte su inevitable intervención, para corregir el error debía previamente correr traslado al Ministerio Público para concepto, sin embargo, en reciente oportunidad varió su posición y consideró que para dar aplicación a los postulados de eficacia en la administración de justicia, ello no es necesario y debe proceder a subsanarlo de inmediatos; con todo, en esta oportunidad se estimó prudente escuchar las tesis de los intervinientes en procura de saber si había alguna crítica a la adecuación típica (tipicidad expresa o estricta). Cuando se juzga la conducta humana, es preciso determinar en estricto sentido qué es lo que se juzga, cuál es la adecuación

típica que realmente corresponde y cuáles son las consecuencias 7E1 silencio no es prueba de responsabilidad (art. 8 — c del C. de P.P.), son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor (art. 354 ib.), en ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de la sentencia (art. 435 inc. 2), por ejemplo. 8 Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2007! radicado 26.967; sentencia de casación del 8 de abril de 2008, rad. Núm. 28277. 18 afp1Mccide edlennbia- -.2 Casación N°29117 1 PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA .110se< eorte ()Suprema de °justiciade la pena en términos de los principios de proporcionalidad y razonabilidad que la gobiernan. El derecho penal no tiene por finalidad (por sí) imponer castigos; no se puede convertir la justicia en amargura, se trata de hacer justicia material en los casos concretos9. "La esencia del proceso constitucional — penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal..., se trata de hacer justicia material en cada caso" °. Las implicaciones de la discusión para determinar si el derecho penal es un derecho "de autor o de acto" se centran en establecer si se castiga a la persona por lo que es, o por lo que hace. El núcleo de la controversia radica precisamente en la interpretación del artículo 29 de la Constitución Política que

En esta materia, no todo comportamiento humano —por repudiable, por abominable9 encuadra en las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales. Vg. los sucesos que ordinariamente se presentan en los servicios de transporte masivo, aprovechando conglomerados humanos, manifestaciones públicas, los piropos, galanterías, gesticulaciones, que distan de los correctos modales sociales, etc. 'Sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. Núm. 26411; Cfr. Salvamento de voto en el fallo que declaró exequible el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (Mg. Nilson Pinilla Pinilla) 19 aoública de edlombla Casación N° 29117 (cid:9) PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA e ,- ecrte &Supremade &tune& expresamente refiere que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa. El artículo 2° del Decreto Ley 100 de1980 hablaba de hecho punible: "Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable", y el Artículo 9 de la Ley 599 de 2000 refirió expresamente y sin equívocos que lo que se juzga es la conducta punible En suma, lo que se enjuicia es el acto humano, la conducta humana y no al autor por lo que es 11 . (Por ello, el esfuerzo probatorio de la defensa por establecer si el procesado es o no pedófilo no es relevante en el campo del derecho penal, aunque lo sea en otras áreas del conocimiento, como la psicología, la

psiquiatría, la parasicología, la genética, el periodismo, etc. 12) 1) Ante un comportamiento humano como el que ocupa la atención de la Sala, mentalidades maliciosas, suspicaces, "Sentencia del 20 de mayo de 2003, rad. Núm. 16636 Recuérdese la discusión que se presentó con ocasión del caso de Luís Alfredo 12 Garavito acusado de asesinar y violar a más de ciento cuarenta niños. La discusión surgió a partir de una nota periodística y se centraba en saber si hay rehabilitación o no del prisionero. (Reportaje de 'El mundo según Pirry', El Tiempo, Junio 30 de 2006). Con todo, el problema para el derecho penal radica en establecer que "un sujeto con personalidad antisocial o psicopática tiene conciencia de sus actos y es imputable, por consiguiente: puede ser juzgado por sus actos. 20 \ aepúbbrcade elainbicr Casación N°29117 ,c fi PI.CIRO ANTONIO MORA RIVERA eorte 0.5tprema de ci ¿aliad desconfiadas, recelosas dirán, con algo de razón y en el campo puramente especulativo, que si la menor no logra escaparse del supermercado donde fue avasallada por el tendero que abusivamente la besó, quizá la hubiese violado, etc. y que por eso la pena que merece el acusado es la máxima prevista en la ley penal porque el procesado es un "pervertido sexual", un "pedófilo", es un "depravado", etc. Sin embargo —insiste la Salalo que el derecho penal juzga no es esa condición personal que el procesado pueda tener sino lo que

efectivamente hizo. La conducta punible como tal. , Téngase presente, entonces, que se juzga la conducta reali izada i el 28 de marzo de 2006, a las cuatro de la tarde, cuando ll una i menor de edad (de nueve años) llegó al establecimiento de comercio —una tienda de víveres-, el tendero la tomó po'r las i muñecas, la condujo al interior del local comercial y la besó en la boca con introducción de su lengua y cuando la menor ogró zafarse el tendero le tocó los glúteos (parece que días ntes había hecho lo mismo). 21 aepúbkade edlcmbid Casacion N°29117 t,4 1 P/ CIRO ANTONIO MORA RIVERA eade 05toremaded'ust En suma: se juzga un beso abusivo, se juzga un tocamiento abusivo de los glúteos de la menor. 2) Con ocasión de la expedición del actual código penal (Ley 599 de 2000), los debates radicaban en establecer cuál es realmente el interés jurídico protegido, puesto que el original Decreto 100 de 1980 tutelaba "La libertad y el pudor sexuales" (título XI), La Ley 360 de 1997 modificó el interés jurídico protegido para tutelar "La libertad sexual y la dignidad humana", y en la Ley 599 se definió que el bien jurídico a resguardar en este tipo de conductas es "La libertad, integridad y formación sexuales"; la educación sexual (formación) hace parte del objeto protegido por el derecho penal" El asunto radica entonces en determinar hasta qué punto se afectó el interés jurídico protegido con la conducta del tendero,

vista en su real contexto y sin ultra dimensionarla. Una visión detenida del asunto indica que el comportamiento del procesado no tiene la entidad para comprometer el interés Cfr. ANTECEDENTES DEL NUEVO CODIGO PENAL, Jairo López Morales, I3 Ediciones Doctrina y Ley, 2000! página 279. 22 (cid:9) aepúbbraade eolambid \\\ Casación N°29117 (cid:9) P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA -e.un ecine Wupremer de (jume& jurídico que tutelan las normas que describen las agresiones sexuales (Artículo 209, Art. 211 —4 del C.P.) porque, en estricto, aquí no hubo un acto de connotación sexual que de alguna manera afecte siquiera la formación sexual de la ofendida, ni la integridad, ni la libertad sexuales. Sin embargo, tampoco es adecuada lectura entender que la Sala patrocina la conducta truhana y abusiva del tendero. Los hechos vienen siendo correctamente apreciados (léase imputación fáctica), sin embargo, lo que precisa la Sala es que ese comportamiento no alcanza la connotación de perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve años) atinadamente referida por la sicóloga que la examinó, permiten concluir que a más del trato agresivo no sufrió alteraciones sustantivas en la "formación sexual", entendida como facultad optativa para determinarse en el futuro en materia sexual. Por consiguiente, la adecuación típica que se hizo desde la

audiencia de imputación es incorrecta (léase imputación jurídica) y, lo acertado era imputar injuria por vías de hecho (Artículo 226) 23 Gbpúbbeade eelembia- (cid:9) -Eg Casación N° 29117 le(cid:9) P/.CIRO ANTONIO MORA RIVERA li , - &orle 05upremade dusliciaque es un comportamiento, que atenta contra un bien jurídico de diversa naturaleza: La integridad moral. Por ello, la Sala casará de oficio la sentencia por ser evidente la violación del debido proceso por ERROR EN LA FORMULACIÓN JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN, de conformidad con los artículos 286, 287, 288, 289, 290 y 457 del C. de P.P. No puede soslayarse el deber que tienen quienes participan en el proceso, tanto la defensa como la Fiscalía y, dentro de su órbita de competencia, el representante del Ministerio Público (que desde luego no es un convidado de piedra a la audiencia de formulación de la imputación así como a ninguna de las actuaciones procesales —Artículo 277 — 1,2,7 de la C. Pol.). A ellos corresponde ejercer un control efectivo a la imputación, en la • medida que desde aquel momento procesal se averiguan delitos, en fin, hechos jurídicamente relevantes (artículos 287 y 288 del C. de P.P.) 24 Cepúbbccr de earombia- -d5e21 121 e Casación N°29117 t PLCIRO ANTONIO MORA RIVERA eode Wufireniade jushera3) Injuria por vías de hecho. Artículo 226 del C. P. Un antecedente —igual en la esenciase ventiló en la Sala cuando un joven abusivamente tocó los glúteos a una dama y siguió su camino". Aquella sentencia precisó que la con