CSJ - SP29122(18-03-2009)

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CASACIÓN. RADICACIÓN: 2?Z22

MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 082

Bogota, D. C., dieciocho de marzo de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 23 de julio de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería (de Descongestión), mediante la cual lo condenó a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, como autor del concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado, acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 1.- Antecedentes. Los hechos, ocurridos en Bogotá, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Siendo aproximadamente las 21:00 horas del 19 de julio de 2004, la menor H, X. B. S. se dirigía a su residencia, proveniente de su lugar de estudio, 77

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE cuando fue abordada por un individuo que la lanzó al piso, la golpeó y la arrastró a un lugar solitario, donde la siguió golpeando y procedió a accederla sexualmente por la vía vaginal y anal. Seguidamente

la llevó a rastras hasta el río Tunjuelito y le siguió propinando golpes con el propósito de acabar con su vida y así dejar en la impunidad los delitos cometidos en contra de la menor. Sin embargo, ésta pudo salir del agua y se dirigió a su casa, donde la recibió su madre, la señora G. S. S., quien al percatarse de lo sucedido, dio aviso a las autoridades y condujeron a la niña a un centro hospitalario, donde por varios días permaneció en estado de coma, hasta cuando despertó y por medio escrito hizo saber quién era el agresor, un conocido de ella y de su familia, el señor MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, novio de su vecina”. 2.- Agotada la fase correspondiente a la investigación y previa clausura de ésta por parte de la Fiscalía 42 Seccional Delegada de la Unidad Tercera de Delitos contra la Vida e Integridad Personal, con sede en Bogotá', el 31 de diciembre de 2004 se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE como presunto autor responsable del concurso de delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y acceso camal violento?. Al pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto por la parte civil contra la resolución calificatoria, mediante providencia de 24 de enero de 2005, resolvió precluir la investigación por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. ' Fis. 139 cno. 1 7 Fis. 192 y ss. cno. 1

Fis. 204 y ss. cno. 1

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE Contra esta determinación, el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación que el 9 de marzo de 2005 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó y en su defecto también profirió resolución de acusación en contra del procesado SANTANA CHIGUASUQUE, por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta”. 3.- El juicio fue asumido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá”, autoridad que llevó a cabo la vista pública” y el 22 de septiembre de 2005 puso fin a la instancia condenando al procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de quince (15) años, entre otras determinaciones, ¿a consecuencia de declararlo penalmente responsable del concurso de delitos a él imputado en la resolución acusatoria”. 4.- Recurrida esta sentencia por el acusado”, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monteríaactuando como Tribunal de Descongestión en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo No. PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006

“ Fis. 209 y ss. cno. 1 > Fls. 3 y $5. Cno. Fisc. Sda. Inst. $ Fls. 4 cno. 2 7 Fis. 46 y ss. cno. 2 Fis. 121 y ss. cno. 2 ? Fis. 149 y ss. cno. 2

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1“

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 23 de julio de 2007-, resolvió confirmarla íntegramente1º. Contra este fallo, oportunamente la defensa interpuso recurso extraordinario de casación"!, el que fue concedido por el ad quem”? y presentó la correspondiente demanda'? sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. La demanda. Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia objeto de recurso, y luego de hacer una sintesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, dos cargos formula la demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber incurrido en errores de hecho “por tergiversación del sentido fáctico de los medios de prueba”. En el primer cargo comienza por sostener que, dentro del contexto de la actuación, los juzgadores no advirtieron ni consideraron la existencia y aplicabilidad al caso del principio in dubio pro reo. Manifiesta seguidamente que como resultado de analizar ' Fis. 7 y ss. cno. Trib.

"' Fis. 28 cno. Trib. "? Fis. 33 cno. Trib. Fis. 49 y ss. cno. Trib.

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE imparcialmente la prueba recaudada en relación con el delito de violencia carnal, este hecho no se consumó, como así “se desprende del dictamen científico emitido por el galeno forense a quien correspondió la valoración de la víctima”. Según el dictamen, dice, la víctima presenta genitales externos tróficos, no hay desgarros en las paredes vaginales, cuello posterior cerrado y se observan laceraciones perineales sin sangrado agudo, de lo cual el demandante conciuye que el acceso violento no logró consumación, probablemente por circunstancias ajenas a la voluntad del violador. Estima entonces que por dicho aspecto subyace la duda razonable, frente a la conclusión de los juzgadores en el sentido de que el delito de violencia carnal efectivamente encontró realización. Con la pretensión de reforzar su planteamiento, anota que en el examen practicado a la víctima los galenos forenses no detectaron rastros de esperma, como tampoco desgarros ni ruptura de tejidos. Consecuencialmente considera que este aspecto deberá ser tratado a la luz de la figura del delito frustrado o tentado, disponiéndose, como corolario, la modificación de los fallos impugnados. Asimismo sostiene que la duda también se presenta en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, toda

vez que solamente la víctima mencionó la existencia de un arma en manos del agresor, aduciendo que con tal instrumento la golpeó en 5 >/¡'7

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE su cabeza, pero a lo largo de sus versiones estuvo inclinada siempre a manifestar que el atacante la laceró con una piedra, “versión esta que evidentemente encuadra dentro de la simple lógica, si se tiene en cuenta que la intensidad de las fracturas craneanas, y en sí sus laceraciones, debieron haberse causado con un instrumento de gran impacto por su peso y tamaño, como una piedra asible con la mano, mas no con un revólver o una pistola”. Si el atacante hubiese poseído un arma de fuego, dice, frente a su propósito de eliminar a la víctima, lo lógico es que le hubiese disparado en un órgano vital, “pero como no hubo, inexistió esa presunta arma, la muerte de la víctima la provocó mediante brutales golpes utilizando una piedra”. Sostiene que de este modo surge la figura de la duda razonable respecto de la existencia del arma de fuego, lo que denota que los juzgadores dejaron de aplicar el principio in dubio pro reo, ya que sin una prueba contundente dieron por cierto el dicho de la víctima, quien se encontraba presa de la más angustiosa situación, y por tanto estaba alterada gravemente en sus sentidos por el vejamen despiadado e injusto. “Los jueces aceptaron la existencia real del arma y bajo tal apreciación e inferencia condenaron al imputado”, concluye.

Solicita por tanto a la Corte aceptar la presencia de la duda y modificar el fallo en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. a

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASL QUE En cuanto tiene que ver con el segundo cargo, manifiesta que la censura deviene de la equívoca apreciación probatoria por parte de los jueces de instancia, al haber dejado de aplicar al caso el principio in dubio pro reo. Dice no desconocer el valor del testimonio único cuando concurren unas circunstancias e indicios incontaminados de contingencias. de lo cual deriva su fuerza probatoria como fundamento de la acusación. Pero, si este testimonio único se ofrece desquiciado por prueba en contrario, pierde su fuerza sindicadora por su ubicación en la esfera de la duda probatoria. Considera no ser rigurosamente cierto que el testimonio de la ofendida ofrezca serios motivos de credibilidad, pues la perplejidad surge desde el momento mismo en que ella, lacerada y adolorida, se presenta ante su progenitora dando cuenta del ataque del bárbaro que la agredió, pero lo extraño es que nada adujo sobre la identidad del sujeto atacante. Afirma que la metamorfosis se dio en el período postoperatorio, pues “su mente evolucionó e involucionó, tejió tramas como suele ocurrir con los sueños de todo ser humano, luego nada de raro que al volver en si, trajo a la memoria la figura del vecino Santana”, quien ha sido un hombre honrado, que no registra antecedentes, y para la época de los acontecimientos tenía una compañera, con quien además

compartió la noche en que sucedieron los hechos. /

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE Agrega que el señor Julio Roberto Garcia Jiménez, al parecer habitante del sector en que se perpetró el crimen, dijo haber visto al delincuente cuando tenía sometida y en situación de indefensión a la víctima, razón por la cual con su información se procedió a elaborar un retrato hablado del mencionado sujeto, de cuyas características físicas “Trazonadamente se infiere que no coinciden” con las del procesado. Censura, además que no se hubiere logrado recaudar el testimonio de Julio Roberto García Jiménez para dilucidar este importante aspecto de la investigación, y considera que esta falencia y transgresión del principio de investigación integral, no debe sufrirla el acusado. Señala que si se hubiera practicado el mencionado testimonio, “probablemente habría descartado de tajo al sindicado Miguel Antonio Santana Chiguasuque a través de la necesaria diligencia de reconocimiento en fila de personas”. Como los investigadores lamentablemente no anotaron la dirección de la residencia del testigo, o de su lugar de trabajo, o cualquier otro dato que hubiere servido para citarlo a comparecer y obtener de viva voz su versión, la investigación decayó en la perplejidad, en la duda probatoria, no eliminada de manera alguna, resultando aplicable, por ende, el principio del in dubio pro reo. Critica el monto de la pena individualizado en la sentencia, pues, en su opinión, “no es justo ni de derecho que una vez tomado el homicidio globalizado en las circunstancias de agravación, es decir

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASL'QUE acogido por los sentenciadores en los términos del artículo 104 del C. Penal, se parta del primer cuarto medio añadiéndole otras agravantes”. Solicita por tanto, que si se llegase a desatender los argumentos del segundo cargo, se proceda a la redosificación de la pena impuesta al acusado, ya que en su criterio se debe partir del cuarto mínimo al que se le deben agregar cuatro años, “dado que el presunto delito de acceso carnal violento también ha quedado en el plano de la tentativa”. Con fundamento en lo expuesto, solicita la Corte casar la sentencia recurrida, absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados, o subsidiariamente absolverlo del cargo por porte ilegal de armas de fuego, maodificar el fallo en el sentido de condenarlo por el delito de acceso camal violento en la modalidad de tentativa y redosificar la pena dentro de los cuartos mínimos que la situación jurídico procesal amerita.

SE CONSIDERA: La doctrina de esta Corte persistentemente ha sostenido que la casación no constituye instancia adicional a las ordinarias del trámite procesal, en cuyo ejercicio puedan presentarse informalmente argumentos de inconformidad contra las sentencias de segunda instancia, ni comporta la prolongación del juicio para dar lugar a continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo durante la investigación y el juzgamiento.

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE En ese sentido tiene establecido que su postulación debe obedecer

a la denuncia de haberse transgredido la voluntad de la normatividad con la que es declarada en el fallo, y el escrito a través del cual se promueve, debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, a fin de que logre ser admitido por la Corte. Esto por cuanto si se deja de considerar que la casación se rige por principios que le dan razón de ser autónoma y distinta del juicio de responsabilidad, los cuales la convierten en juicio lógico y jurídico contra la sentencia y permiten diferenciarla de los instrumentos de controversia ordinarios, se corre el riesgo de incumplir los presupuestos que para la admisibilidad del libelo la ley prevé, dando al traste con las expectativas que de su formulación crean los sujetos intervinientes en el proceso, al tener la Corte que inadmitir la demanda y deciarar desierta la impugnación, sin alcanzar a considerar el fondo del asunto. Es así como en tratándose la casación, de un medio de impugnación extraordinario, derivado del objeto que a ella corresponde como juicio a la juridicidad del fallo, en el cual presupuesto para la resolución es la adecuada elaboración de la demanda acorde con los parámetros legalmente establecidos y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, el principal deber del actor es el de seleccionar correctamente la causal que persiga aducir señalando clara y precisamente los fundamentos de hecho y de derecho que le sirven de apoyo, el desarrollo y demostración de cada uno de los cargos que a su amparo proponga, y concluir la censura demandando de la 10

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASL: QUE Corte una solución que se compadezca con el motivo aducido, puesto que cada uno de ellos, en los términos previstos por la ley, son autónomos y traen consecuencias de distinta índole para el proceso'.

En este caso, observa la Corte que en la demanda de casación presentada a nombre del procesado MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE, de los presupuestos de admisibilidad establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se cumple sólo en lo relativo al deber de identificar los sujetos procesales y la sentencia demandada, así como al de sintetizar los hechos materia de juzgamiento y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, pero no con la carga de indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se persigue denunciar. A pesar de aducirse la causal primera, cuerpo segundo, como motivo de casación, para sugerir que el juzgador incurrió en errores de hecho por falsos juicios de identidad “por tergiversación del sentido fáctico de los medios de prueba” que condujo a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, el libelista no solamente no demuestra, con el rigor exigible en sede de casación, la objetiva configuración de los yerros noticiados, sino que tampoco acredita la eventual trascendencia de los mismos, a tal punto que incumple el deber de presentar un panorama fáctico diverso del deciarado por el juzgador, lo que hace que la censura resulte sustancialmente

' Cfr. cas. de 27 de septiembre de 2002. Rad. 19688 11 Y

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE inidónea para conmover siquiera la doble presunción de acierto y legalidad en que viene amparado el fallo de segunda instancia. En este sentido cabe resaltar que el demandante omite indicar qué objetivamente dicen los medios cuya ponderación censura, qué específicamente dijeron de ellos los juzgadores, en qué consistió la tergiversación, y cómo la correcta apreciación del medios o medios, en conjunto con los demás en que no concurre ningún tipo de desacierto y siguiendo las reglas de la sana crítica, daría lugar a proferir una decisión sustancialmente distinta y opuesta a la ameritada. Es así como en el primer cargo, se limita a sostener que el dictamen sobre los resultados de la evaluación médica practicada a la víctima revela que el acceso carnal no logró consumación, pero no indica por qué la sola ausencia de rastros de líquido seminal o desgarros en el órgano sexual femenino acredita que no se presentó la conducta materia de investigación y juzgamiento. Tampoco indica por qué la presencia en el cuerpo de la víctima de “laceraciones perineales” como expresamente se indica incluso por el propio demandante. no es evidencia del ataque a que fue sometida la menor. Menos se da a la tarea de presentar un panorama fáctico distinto a! declarado por el juzgador, a partir incluso del relato de la víctima y de la ponderación de los demás medios cuya apreciación el casacionista no cuestiona,

y al no hacerlo, deja la censura en su solo enunciado, en cuanto no le da ningún desarrollo ni demostración. 12

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE Esta misma situación se presenta en relación con el segundo aparte de la censura, en el que se denuncia que hubo tergiversación de la prueba sobre la que se fundó la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, pues no indica cuál especificamente fue la prueba distorsionada, ni cómo el juzgador la puso a decir lo que objetivamente no se establece de ella. Por el contrario, hace depender la demostración de la censura de segmentar el dicho de la víctima en sus primeras intervenciones, para luego extraer de allí particulares conclusiones, con lo cual le resta toda seriedad a su propuesta impugnatoria. Esto es lo que se establece cuando sostiene, a manera de simple conjetura, que si el agresor hubiese poseído un arma de fuego, y tuviera el propósito de eliminar a su víctima, lo lógico es que le hubiera disparado, modificando de este modo la facticidad del caso, pero sin contar con ningún tipo de respaldo probatorio que pudiera servirle de fundamento a su reparo. Igual! sucede con el segundo cargo, también enunciado como error de hecho por falso juicio de identidad, pues el demandante no solamente deja de acreditar en qué específicamente consistió la tergiversación del testimonio de la víctima, sino que desvía el ataque hacia un tipo diverso de error probatorio que tampoco desarrolia ni

demuestra, como corresponde proceder cuando en sede extraordinaria se pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara los fallos de segunda instancia. 13 7

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE La crítica fundamental del censor a la apreciación del testimonio de la menor, no es la tergiversación por parte del fallador, sino la credibilidad conferida por éste al testimonio único, pero sin denotar que en dicha labor se hubiesen transgredido las reglas de la sana crítica, al punto que deja de expresar en qué especificamente radicó el desconocimiento de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia. Tampoco indica, cuál habría de ser el correcto entendimiento de los medios y de qué manera la corrección del yerro en sede extraordinaria y su apreciación individual y en conjunto con las demás pruebas sobre las que no recae ningún tipo de error, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de censura, con lo cual la hipotética trasgresión de las reglas de la sana crítica quedaría también indemostrada. En lugar de ello se dedica a presentar particulares inferencias sobre lo que pudo haber sucedido en la mente de la ofendida cuando se encontraba en estado de coma y en el postoperatorio, pero sin indicar en qué pruebas basa tales planteamientos, como si la casación pudiera equipararse a un alegato propio de las instancias ordinarias del tramite, es decir, no sometida a ningún parámetro legal.

Pero si lo expuesto no fuera suficientemente ilustrativo del particular criterio que el demandante tiene del instrumento extraordinario de impugnación a que acude, debe decirse que el libelista abandona 14 f ?

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE nuevamente el enunciado de que dijo partir, para incursionar en el ámbito en que opera la causal tercera de casación por violación del principio de investigación integral, al censurar que no se hubiere hecho comparecer al testigo Julio Roberto García Jiménez quien elaboró un retrato hablado del agresor, no logrando así saberse si lo que pretende es que, bajo el supuesto de la validez del juicio, la Corte emita el fallo de reemplazo en que se corrijan los yerros de apreciación probatoria que dice denunciar, o por el contrario anule lo actuado por haberse proferido la sentencia en juicio viciado de nulidad, nada de lo cual puede suponer la Sala por el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del censor. Además, sin presentar un cargo distinto, con violación de los principios de autonomía e independencia de las causales, el casacionista formula reparos al proceso de individualización judicial de la pena, bajo el supuesto de la prosperidad de los primeros reparos y sin indicar la causal que apoyaría dicho planteamiento. Lo ofrecido en el libelo no es, entonces, la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al alcance persuasivo que, en su

criterio, poseen algunos medios de prueba allegados al proceso. Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acude a este 15 Pl

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos está de poder lograr. Siendo por tanto, manifiestos los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja visto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la causal de casación que aduce, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su trámite, lo procedente será inadmitirla conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000. Casación oficiosa.

1. Tal como ha sido repetidamente dicho por la Sala'”, en esta ocasión cabe reiterar que la Corte, en decisión de 12 de septiembre de 2007", varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto acerca de la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se advertía la infracción de alguna garantía

procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de :Z Cfr. por todas, cas. de julio 15 de 2008, Rad. 29992. Sata Penal. Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Radicación N? 26967 . 16 7

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE 2000, tras considerar que ante el principio de pronta y eficaz administración de justicia, le corresponde de manera inmediata proceder a corregir el yerro, sin que para ello se requiera el concepto previo del Procurador Delegado ante esta sede. Señaló al efecto que “ante la autorización dada por el legislador a la Corte para aprehender el estudio del proceso aun cuando no admita los cargos formulados en la demanda, una vez advierta el agravio causado con el fallo de segundo grado a alguno de los sujetos procesales, debe proceder inmediatamente a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penaf. Agregó que “aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de la Corte no se relega la actuación del Representante de la Sociedad, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte

como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión”. 2.- Precisado lo anterior, se observa que al individualizar la pena, el 17

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE juzgador a quo, en error no advertido por el Tribunal, tomó en consideración una circunstancia de mayor punibilidad no imputada en la resolución de acusación, lo cual determinó la aplicación de una pena privativa de la libertad, mayor a la que legalmente corresponde. 3.. La congruencia —ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Cortese predica entre la resolución acusatoria (0 su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena””. Este, como ya fue anunciado, es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 3.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la resolución de acusación se indicó por el funcionario de instrucción: “Los hechos descritos anteriormente, encuentran su

adecuación típica en lo previsto en el Código Penal, Libro segundo Título I, Capítulo lI, Arts. 103 y 104 '7 Cfr. cas de febrero 11 de 2004, Rad. 14343 18

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE numeral 2, (...) sancionado con prisión de 25 a 40 años, en la modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con el del mismo libro Título IYV, Capítulo |, denominado acceso carnal violento, sancionado con prisión de 8 a 15 años"" Al revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor no imputó ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad, ni en la descripción fáctica, ni en la consecuencia jurídica,; tampoco se observan referencias al respecto en el capítulo destinado a la calificación jurídica provisional, ni en la parte resolutiva de dicha pieza procesal. 3.1.2.- En la sentencia de primera instancia, en el acápite que allí se destinó a la "punibilidad”, consideró el juzgador: “En la determinación de los límites mínimos y máximos entre los cuales debemos movernos, conforme a las voces del concurso (art. 31 C.P), tomaremos por ende la conducta punible más grave (art. 104 Ibidem), que tiene prevista una pena de 25 a 40 años de prisión. Pero como se trata de un delito en la modalidad de conato, es aplicable la regla prevista en el artículo 27 ibídem, que modifica

aquellos para fijarlos en pena no inferior a la mitad del miínimo (12.5 años), ni superior a las tres cuartas partes del máximo, quedando este límite convertido en 30 años -estos límites mínimos y máximos son iguales a si se realizara el procedimiento previsto en la proposición 5 del art. 60 citado-. Por lo tanto, los límites mínimos y máximos serán iguales a 12.5 y 30 años, respectivamente, de donde también resulta que, el ámbito de movilidad será equivalente a 17.5 ' Fis 193 cno. 1 19 >/'Í/

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MIGUEL ANTONIO SANTANA CHIGUASUQUE años, esto es, 210 meses. “Si dividimos el ámbito de movilidad (210 meses) en cuartos, tal como lo dispone el articulo 61 del C. Penal, equivalentes cada uno a 52 meses y 15 días, tenemos que el mínimo va de 12 años y 6 meses a 16 años, 10 meses y 15 días; los dos medios de 16 años, 10 meses y 16 días, a 25 años, 7 meses y 15 días; y el máximo de allí en adelante hasta treinta años de prisión. “Para concretar la pena a imponer, es preciso destacar del procesado, que en su favor concurre la circunstancia de menor punibilidad deducida del hecho de carecer de antecedentes penales (art. 55.1 C.P.). Pero igual es del caso relievar que en contra concurre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 5”, artículo 58 ibidem, por ser evidente que ejecutó estas

conductas punibles abusando de su superioridad sobre la víctima, n