CSJ - SP2920-2021(49686)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP2920-2021 Radicación Nº 49686 Aprobado en Acta No.165 Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, contra la sentencia de 03 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué. HECHOS Tuvieron ocurrencia el 20 de enero de 2012, en el parque del barrio El Jordán, Sexta Etapa, de la ciudad de Ibagué (Tolima), a eso de las 15:15 horas, cuando el menor KCVJ de 13 años y 8 meses de edad y su amigo de 12 años M.A. fueron CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ abordados por MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, de 65 años, quien les regaló sendas monedas de cien pesos ($ 100.oo). Luego de preguntar el hombre adulto a KCVJ por su edad y recibir como respuesta que tenía 15 años, CHALARCÁ HINCAPIÉ le ofreció doce mil pesos ($ 12.000.oo) al menor, a cambio de que le practicara sexo oral, frente a lo cual el joven reaccionó airadamente, manifestando que a él le gustaban las mujeres, alertando en voz alta a la comunidad allí presente que aquél hombre lo estaba «morboseando» y

tomando una piedra del suelo en actitud amenazante en contra de éste. Habiendo emprendido la huida, el hombre adulto fue perseguido y posteriormente aprehendido por las autoridades de policía del lugar.

ANTECEDENTES

1. Por los anteriores hechos el 21 de enero del 2012, la Fiscalía 23 Seccional URI de Ibagué, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Rovira (Tolima) imputó a MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, en calidad de autor, el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, descrito en el artículo 217A del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009. El cargo no fue admitido por el procesado.

2. Radicado el correspondiente escrito de acusación y correspondiendo las diligencias al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de la ciudad de

2 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ Ibagué, el 16 de mayo de 2012 se adelantó la audiencia respectiva, en la que el delegado del ente acusador elevó pliego de cargos en contra del imputado ya referido, por igual delito atribuido en audiencia preliminar, adicionando el agravante descrito en el numeral 4º del artículo 217A del Código Penal, por recaer la conducta en persona menor de 14 años de edad.

3. Adelantadas las audiencias preparatorias y de juicio oral, en su turno para alegatos finales, la Fiscalía solicitó la

condena por el punible de acto sexual con menor de 14 años, abandonando la acusación por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, por considerar que el comportamiento desplegado por el enjuiciado se ajustaba típicamente a aquél descrito en el artículo 209 del Código Penal.

4. Evaluadas las pruebas legalmente aducidas en juicio, el Juez de la causa emitió sentido de fallo absolutorio, decisión que ratificó en sentencia de primer grado de 26 de junio de

2015. Entre otros argumentos expuestos por el fallador para respaldar su decisión, expuso la ausencia de prueba respecto de uno de los elementos constitutivos del delito descrito en el artículo 209 del Código Penal. En este sentido, explicó que para la configuración del citado tipo penal, es presupuesto indispensable que el menor sea «persuadido para la realización de alguna práctica con connotación sexual», siendo insuficiente la mera oferta, requisito que la Fiscalía no demostró, máxime cuando no cumplió con la comparecencia a juicio del menor involucrado.

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MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ

5. El Tribunal Superior de Ibagué, mediante fallo de 03 de octubre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado Fiscal, revocó el fallo impugnado y en su lugar condenó a CHALARCÁ HINCAPIÉ, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio

de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Para el juez colegiado, el a-quo ignoró la entrevista rendida con anterioridad al juicio oral por el menor involucrado, prueba debidamente incorporada por la Fiscalía a través de la psicóloga forense. Con base en esta prueba directa y el restante material probatorio aducido en juicio, consideró demostrada en los términos requeridos por el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, la conducta de actos sexuales con menor de catorce años. En punto a la modalidad del tipo penal juzgado, la estimó configurada, por no ser necesaria la acreditación de resultado alguno o materialización de acto sexual, ni mucho menos la demostración de «estado psicológico o mental en el menor que permita deducir fundadamente que aquel se hubiese sentido inducido a la realización de determinado acto sexual (…)», siendo suficiente la inducción, a través de «la palabra», para «convencer, persuadir o sugerir el acto sexual».

6. Inconforme con la anterior determinación, dentro del término legal, la defensa técnica del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

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MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ

7. Remitidas las diligencias a la Corte Suprema de Justicia y verificado el cumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, mediante auto de 08 de noviembre de 2018 se admitió la demanda, convocando a audiencia de sustentación, la cual

se adelantó con el lleno de requisitos establecidos por la Ley el 03 de diciembre siguiente. LA DEMANDA La defensa del procesado formuló tres cargos en contra de la sentencia de segunda instancia: los dos primeros, como principal y subsidiario, a través de la violación directa de la ley sustancial; y el tercero, también como subsidiario, por vía de la violación indirecta. Primer cargo Acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y falta de aplicación del inciso primero del numeral 10 del artículo 32 ibídem, que prevé el error de tipo como causal de ausencia de responsabilidad. Sostiene que de conformidad con los hechos que el Tribunal dio por probados, la conducta atribuida a su representado, consistente en realizar oferta económica al menor presuntamente ofendido para tener sexo, está precedida de un error de tipo respecto a la edad del sujeto pasivo. 5 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ Explica que de acuerdo con el relato del menor involucrado, el acusado antes de realizar la propuesta lasciva interrogó al primero sobre su edad, y sólo después de que éste manifestó –faltando a la verdad– tener 15 años, lanzó la impúdica proposición. Lo anterior, esgrime la recurrente, denota que el acusado tenía claridad en torno a la ilicitud que suponía sostener contacto sexual con menores de 14 años; por lo tanto, teniendo en cuenta que la verdadera edad del menor

era mínimamente inferior a los 14 años, siendo imperceptible tal diferencia, el señor CHALARCÁ HINCAPIÉ actuó bajo un error invencible, excluyente de responsabilidad. Aún, expuso la censora, en caso de tenerse el yerro sobre la edad como un error de tipo vencible, dado que la conducta imputada no admite la modalidad culposa, el comportamiento se convertiría en una acción impune. Para terminar, la libelista apoya su argumentación en jurisprudencia de la Corte (Radicados 28984 y 42537), así como también, doctrina nacional y extranjera. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar declarar la existencia de un error de tipo excluyente de responsabilidad penal y, en consecuencia, proferir fallo absolutorio a favor de su representado. 6 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ Segundo cargo (subsidiario) De manera subsidiaria, la censora acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en violación directa de la ley sustancial por «exclusión evidente» del artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de «inducir». Apoyada en pronunciamientos de la Corte acerca de la variante comportamental de «inducir» contenida en el tipo penal, en los que se insiste estar frente a un delito de «mera conducta» y que supone que «al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual», advierte la libelista que de ello se deduce que

«la conducta desplegada por el autor debe ser cualificada e idónea para la consecución del fin», tal como sucede en tipos penales como la estafa y el fraude, que también utilizan el verbo rector «inducir». Así, con base en un análisis del concepto jurídico-penal del término «inducción», fundamentado en doctrina nacional y jurisprudencia de la Sala, colige que contrario a lo deducido por el Tribunal, el vocablo «sugerir» no constituye forma típica modal del término «inducción». Así, expone, la conducta desplegada por su representado «no tenía ninguna posibilidad de éxito en perspectiva de la pretensión», atendiendo no sólo el escaso monto del ofrecimiento económico –teniendo en cuenta que dicha suma difícilmente podía movilizar a una persona integrada a un grupo familiar, en contraposición a lo que ocurriría con un sujeto marginal carente de recursos básicos—, sino también, la manera «burda, pública y 7 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ abrupta» en que se llevó a cabo la oferta lujuriosa y el repudio «virulento» del presunto afectado –un joven varón respecto del cual no existe evidencia alguna de inclinación homosexual, a punto de adquirir la madurez psicológica necesaria para decidir en torno a su sexualidad y acompañado de un amigo del mismo género— lo que en suma «desvirtúa la fuerza persuasiva del acto predicado del comportamiento del acusado para corromper al menor».

Por lo explicado en precedencia, afirma que la acción atribuida al infractor a lo sumo lesionó la honra del menor, pero nunca, y de forma alguna, su libertad, integridad o formación sexual. De tal modo, el único reproche jurídico que cabría levantar en contra del acusado, sería, como mucho, por el tipo penal de injuria por vías de hecho, previsto en el artículo 226 del Código Penal, conducta por la que la Fiscalía nunca acusó al procesado, imponiéndose entonces, la exclusión plena y absoluta de la responsabilidad penal. Tercer cargo (subsidiario) Finalmente, invoca la libelista la violación indirecta por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de raciocinio. Sostiene que el Tribunal dio por probado el supuesto de hecho de la acusación, teniendo como prueba estelar, el «informe técnico médico legal de psicología incorporado con el testimonio de la psicóloga forense Nancy Gordillo Ramírez», en el que se expone la versión incriminatoria del menor y se aduce por parte de la profesional, las razones que permiten afirmar la credibilidad del entrevistado; además de la 8 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ exposición de Alix Milena Ávila Benítez –quien no fue testigo presencial de los hechos, sino que acudió ante las voces del menor–, asumiendo como verdad lo afirmado por éstos, de manera irreflexiva e incondicional. En este sentido, afirma que el Tribunal no tuvo en

cuenta: - La mentira en que incurrió el menor al responder al acusado sobre su edad, - el antecedente que reportó como menor infractor y - su expulsión del centro educativo meses antes de la comisión del delito. Circunstancias que permitían inferir que no se trata de una persona fiable, sino más bien conflictiva y con aptitud para mentir. Sumado a lo anterior, critica la forma en que el Tribunal derivó el conocimiento para afirmar la comisión del delito, de un medio probatorio (entrevista forense) carente de los requisitos mínimos establecidos por la ley. En consecuencia, concluye que la tesis de la acusación carece de demostración material, imponiéndose cuanto menos, el reconocimiento de la duda probatoria, ante la ausencia de prueba para condenar. 9 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ Solicita casar la sentencia y en su lugar, confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE En la audiencia de sustentación oral intervinieron el defensor (por sustitución de la apoderada principal del procesado), el Ministerio Publico y el Fiscal delegado ante la Corte.

1. El Defensor Reiteró, en términos generales, los argumentos expuestos en los cargos que componen la demanda y, con fundamento en ellos, solicitó casar la sentencia para en su lugar absolver al procesado.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte 2.1. Como preámbulo a su pronunciamiento frente a

cada uno de los cargos propuestos, hizo referencia a la garantía de protección especial reforzada de que son titulares los menores de edad víctimas de abuso sexual, para lo cual citó algunos apartes de la sentencia C-876/11. 2.2. Frente al primer cargo, para el fiscal delegado, en el presente caso no se discute la edad real de la víctima, en tanto que para el momento de los hechos tenía menos de 14 años. Desechó el supuesto error de tipo invocado, teniendo 10 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ en cuenta que de conformidad con las pruebas aducidas en juicio, MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, además de tener una hija, trabajó con niños de esas precisas edades, condiciones, apariencia y vulnerabilidad, de manera que este conocimiento previo le permitía tener una mejor aproximación a la edad del afectado. 2.3. Con respecto al segundo cargo, considera que no existe discusión acerca de la categoría de delito de «simple actividad» de la conducta descrita en el artículo 209 del C.P., en la modalidad de inducir. En tal virtud, concluye, para la configuración del tipo no es indispensable doblegar la voluntad de la víctima, sin que sea equiparable, como lo pretende el censor, a las particularidades en los delitos de estafa y fraude, en tanto en el sub-iúdice, se trata de personas inmaduras psicológicamente, mientras que en las conductas punibles aludidas, el sujeto pasivo lo constituyen adultos mayores.

Insiste en que el accionar del procesado consistió primero en acercarse a los menores de 14 años con el fin de ganar su confianza regalándoles dinero, aunque en mínima cantidad, con el fin de afincar la seguridad suficiente para inquirir a uno de ellos sobre su edad, presupuesto necesario para hacer la oferta monetaria a cambio de acto lascivo, sin que fuera indispensable la eficacia de ésta. 11 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ Aduce que las sumas de dinero involucradas de $100 y $12.000 no son insignificantes frente a un menor de 14 años, a partir de sus necesidades infantiles, hecho que conocía exactamente el agresor por su desempeño como profesor de primaria, lo cual, sin duda trató de aprovechar con la víctima. En tales condiciones, dice, la censura tampoco está llamada a prosperar. 2.4. En cuanto al tercer cargo indicó que, frente a la admisibilidad de las declaraciones rendidas por el menor de edad por fuera del juicio, la Corte ha sostenido su procedibilidad, bajo los requisitos y limitaciones propias de la prueba de referencia, en garantía del principio pro-infans, que propugna, afirma, evitar la revictimización de los menores ofendidos. Agregó que pese a la ausencia de la víctima en el juicio, el relato de la psicóloga forense, NANCY GORDILLO RAMÍREZ – quien entrevistó al infante y realizó el informe técnico médico legal sobre las secuelas observadas en el

menor –, analizado en conjunto con las restantes pruebas practicadas en la vista pública, permitieron al Tribunal arribar a la condena, decisión sustentada a partir de la apreciación del acervo probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica. Solicita no casar el fallo recurrido. 12 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686

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MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ

3. La Procuradora Delegada 3.1. Señala que la primera censura no está llamada a prosperar, puesto que no existió la violación directa a la ley sustancial demandada. Para respaldar su criterio, argumenta que al basarse el artículo 209 del Código Penal en una presunción de derecho –consistente en que quien ha cumplido los 14 años no puede autodeterminarse y por lo tanto, disponer de su libertad sexual—, no es la edad un supuesto objetivo del tipo, exigiéndose sí la idoneidad de la conducta exteriorizada, esto es, de la solicitud impúdica realizada. 3.2. En cuanto al segundo cargo, le otorgó la razón al demandante.

Para la delegada, la discusión específica en este evento, se centra en determinar si la conducta (principal) de solicitar demanda de favor sexual del artículo 217A del Código Penal, puede asimilarse al verbo inducir previsto en el artículo 209 ibídem, dado el cambio en la imputación de la conducta. Así, considera aplicable al caso concreto la sentencia radicado 47862 de 27 de septiembre de 2017, en la que la Corte estimó que para la configuración del tipo penal descrito

en el artículo 217A, no bastaba con la tipicidad objetiva, debiéndose analizar el grado de lesividad y afectación al bien jurídico protegido, y por lo tanto, existir un atentado probado a la formación sexual del menor. 13 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ Comparte la agente del Ministerio Público lo considerado por el juez de primera instancia, para quien el comportamiento atribuido al procesado no es típico del 209 citado, «porque no tiene la capacidad de configurar el significado del acto sexual abusivo», resaltando que la inducción necesita hacer nacer esa conducta sexual sobre el menor, incitar y/o determinar con idoneidad para afectar la formación sexual. Al respecto, acudió la Procuradora al testimonio de uno de los agentes que participó en la captura del implicado (ANDRÉS MAURICIO HENAO PLATA), quien relató que realizado registro corporal sobre esta persona no se encontró dinero entre sus pertenencias. Lo anterior, sumado a la inexistencia de prueba de la persuasión, elemento determinante de la modalidad de inducción, la lleva a concluir la atipicidad de la conducta. 3.3. Respecto a la tercera censura, indica que no le asiste razón al demandante «al considerar prueba de referencia las manifestaciones de los peritos, porque ya existe jurisprudencia (…) en que éstos pueden ser prueba directa». 3.4. Finalmente, recurriendo al principio de libertad probatoria, considera que existe duda frente a la responsabilidad del procesado porque:

(i) el menor no compareció al juicio y la sentencia condenatoria se basó principalmente en la declaración de 14 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ ALIX MILENA ÁVILA BENÍTEZ, testigo a quien, según su opinión, no es posible otorgar credibilidad, pues estaba a una distancia de 3 a 5 metros del lugar donde se realizó la supuesta solicitud; (ii) tal como lo estimó el fallador de primera instancia, aplicando las reglas de la sana crítica, quien quiere hacer una solicitud sexual lo hace en la noche y en un lugar despoblado y no a la luz del día con personas cerca; y (iii) en relación con la valoración de los elementos de convicción y prueba, tampoco logra dilucidarse el elemento típico, esto es, la inducción como modalidad del artículo 209 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Estima la Sala oportuno mencionar, en primer lugar, que al constituir el objeto de reproche –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación— una sentencia condenatoria proferida por primera vez en sede de segunda instancia, la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a impugnar la primera condena, se hace efectiva a través de la resolución del recurso extraordinario.

2. En segundo lugar y previo al análisis de fondo de la sentencia objeto de reproche, cabe mencionar que la solicitud de la Fiscalía en su alegato final, de condenar por delito distinto a aquél por el que acusó, si bien es cierto no obligaba

al Juzgador, su acogida por parte de los falladores de 15 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ instancia, no vulneró el principio de congruencia en materia penal, al haberse respetado en todo momento el núcleo fáctico de la acusación y al ser el nuevo delito de menor entidad que el anterior, sin haber hecho más gravosa la situación del procesado, postura seguida de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Corte.1

3. Sin perder de vista el cargo principal formulado por el recurrente, la Corte advierte circunstancias derivadas del contexto y forma en que MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ exteriorizó su propuesta, que hacen necesario examinar la conducta u acción desplegada, de cara a verificar si la misma es de aquellas que por su gravedad y trascendencia social, motivaron al legislador a establecer un reproche penal merecedor de las consecuencias punitivas fijadas para los infractores del artículo 209 del Código Penal.

Como elemento del tipo penal objetivo que conforma el punible de actos sexuales con menor de 14 años, la acción no puede ser reducida a simples procesos ontológicos, causales o finales, desconectados de cualquier tipo de valoración del contexto en el que se producen. En el caso bajo estudio, debe precisarse que el menor de edad involucrado, en entrevista rendida ante la psicóloga forense, obrante al interior del informe técnico médico legal 1 Entre otras, CSJ, SP de 27 de julio de 2007, Rad. 26468; SP de 13 de diciembre de

2010, Rad. 34370; SP de 16 de marzo de 2011, Rad. 32686; AP de 28 de marzo de 2012, Rad. 36621; AP de 03 de julio de 2012, Rad. 33790; SP de 12 de marzo de 2014, rad. 36108; AP de 24 de septiembre de 2014, Rad. 44458; y SP741 de 10 de marzo de 2021. 16 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686

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MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ

de psicología admitido como Evidencia No. 1 de la Fiscalía, relató: «Yo iba por El Jordán caminando con otro amigo y el señor estaba en una esquina y nos llamó a mí y a mi amigo [M.A.] que tiene 12 años, nos dio una moneda de cien pesos a cada uno y se dirigió a mí y me dijo ¿cuántos años tienes? Yo le dije que 15 y él me dijo que si le iba a tocar el pene y después se lo chupaba me daba $12.000, yo le dije al señor que yo no era marica, que me gustaban eran las mujeres, habían tres mujeres en el parque y yo les dije vecinas ese señor me está morboseando y ellas fueron conmigo y con mi amigo detrás del señor y el señor dijo no papito perdóneme no lo vuelvo a hacer, el señor intentó irse rápido y las señoras llamaron a la estación y el señor daba vueltas a la manzana para despistar, ahí lo estábamos persiguiendo y llegó un policía y dijo qué pasó y le dijimos que me estaba diciendo

que le chupara el pene y esperé que viniera mi mamá y el señor diciéndole al CAI que él no dijo eso y se lo llevó la Policía». Exposición que ratificó la declarante en juicio ALIX MILENA ÁVILA BENÍTEZ, presente en cercanías al lugar de los acontecimientos, que acudió ante el llamado de alerta del menor y lo acompañó hasta la captura del hombre adulto. Es entonces el escenario descrito, el que constituyó el marco fáctico en el que recayó la valoración jurídica del adquem, el cual merece un detenido análisis, en aras de determinar si el mismo posee la entidad suficiente para ser calificado como relevante para el derecho penal. 17 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ Siguiendo la descripción típica contenida en el artículo 209 del Código Penal, el delito de actos sexuales con menor de catorce años puede abarcar tres escenarios diferentes: a) Realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años, b) Realizar actos de connotación sexual en su presencia o c) Inducir a la realización de prácticas sexuales Formas comisivas interpretadas recientemente por la Sala así: » La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para

que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido» (resaltado fuera del texto original.2 Tratándose de la última alternativa de la conducta descrita y referida al verbo rector «inducir», atribuida al procesado, una interpretación gramatical, hace referencia, en sus acepciones más utilizadas, a i) Mover a alguien a algo o darle motivo para ello y ii) Provocar o causar algo.3 2 CSJ, SP1867, de 19 de mayo de 2021, Rad. 56950. 3 Definición tomada del Diccionario de la Real Academia Española. 18 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ En este sentido, la Sala, en relación con tal conducta descrita en el artículo 209 citado, ha colegido que: «(…) inducir a prácticas sexuales implica desplegar comportamientos orientados a provocar que un menor de catorce años realice algún tipo de actividad de connotación erótica» (Negrilla fuera de texto).4 A la luz de las anteriores consideraciones, es preciso articular herramientas interpretativas, dirigidas a darle contenido a la naturaleza de la acción en concreto aquí juzgada, teniendo en cuenta la finalidad del ius punendi propio de un Estado Social de Derecho, con el objetivo de hacer compatible el suceso material origen del silogismo jurídico objeto de controversia, con los principios que guían su adecuada construcción. Para conseguir tal objetivo, la jurisprudencia de la Sala ha brindado las herramientas necesarias a través de criterios orientadores, al resolver, entre otros, un caso similar en la que

un hombre en estado de embriaguez, en lugar público y alrededor del mediodía, ofertó diez mil pesos a dos menores de edad, a cambio de sostener relaciones sexuales. En aquella oportunidad la Corte consideró: «(…) En particular, debe tenerse en cuenta el concepto de bien jurídico, noción que explica no solo la inclusión de ciertos comportamientos susceptibles de sanción sino que también excluye los que pese a ajustarse 4 CSJ, SP1867, de 19 de mayo de 2021, Rad. 56950. 19 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ formalmente a tipos legales, no lesionan ni ponen en peligro los intereses que la normatividad custodia. Así mismo, los principios de lesividad, subsidiariedad y última ratio conducen a una visión minimalista, reacia al control indiscriminado de riesgos potenciales que únicamente exacerbaría la función simbólica e ideológica del derecho penal. Tal aproximación del bien jurídico y su relación con la categoría dogmática de la tipicidad, ha sido examinada por la doctrina de esta manera: “Determinar la tipicidad de una conducta no se agota simplemente con el proceso lógico formal de subsunción. Implica, además, en un momento posterior un proceso de valoración (TORIO, 1989). Y no puede ser de otra forma si se tiene en cuenta que el tipo penal no es simplemente una suma de diferentes elementos objetivos y subjetivos sino que es antes que nada una valoración que se expresa a través de dichos elementos. Señalar que el tipo penal es

simplemente el continente de una acción cuya realización condicionada por los demás elementos típicos da lugar a responsabilidad penal, es inexacto por insuficiencia. El tipo penal expresa más que una acción. En el tipo se contiene una situación social, un proceso interactivo singular que debe realizarse concurriendo las circunstancias personales y objetivas que en forma abstracta y genérica en él se contemplan. La acción no agota al tipo penal. Es un elemento que expresa una vinculación concreta entre dos sujetos en un contexto social generando un proceso interactivo dotado de sentido y significación social [...]. 20 CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ “Luego, esto significa que sólo serán típicas aquellas situaciones concretas que tengan significación para el bien jurídico protegido. No basta con la intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal. Es necesario valorar si esa acción concreta es señal de una posible lesión de un bien jurídico. El bien jurídico da contenido material a la tipicidad. Así, todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad absoluta en los medios o en el objeto, no son más que delitos formales ya que carecen de significación social material que les da el bien jurídico [...]. Del mismo modo, conductas que en relación al bien jurídico tienen significación pero escasa, pueden quedar al margen de la tipicidad. Una sustracción de poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una significación social negativa de tan poca importancia que perfectamente puede quedar al margen del tipo de

hurto [...]”5. La Corte igualmente, en esa línea de pensamiento, ha señalado tratándose del juicio de tipicidad que no basta con verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento perturba o no el bien jurídico protegido, de modo que esa labor intelectiva conlleva una doble valoración: “(i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no