CSJ - SP29382(18-06-2008)

Página 1 de 63 Segunda Instancia n. 29.382

IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n. 162

Bogotá, D. C., dieciocho de junio de dos mil ocho. VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la doctora IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA y sustentado por su defensor, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar el 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual la condenó a 50 meses de prisión, multa en cuantía de 60 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito de prevaricato por acción. Página 2 de 63 Segunda Instancia n. 29,382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante el Acuerdo n. 15 del 1% de abril de 1998, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias autorizó al Alcalde Mayor para contratar por el sistema de concesión el suministro, expansión, operación, mantenimiento, reposición y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del -Distrito y sus corregimientos. Surtido el proceso licitatorio, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias suscribió con la Unión Temporí'ai conformada

por Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. y Electroconstrucciones un contrato de concesión p|¡:3r veinte años para la prestación del mencionado servicio. |' Una vez sancionó el referido Acuerdo, el Alcalde Mayor del Distrito envió al Gobernador del Departamento de Bolivar copia del mismo, el 3 de abril de 1998, para que, si fuere del caso, ejerciera la atribución señalada en artículo L¡05-10 de la Constitución. El 14 de octubre de 1998 el Gobernador presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar impugnación de validez del mencionado Acuerdo. Esa Corporación, con sentencia del 11 de mayo de 1999, lo declaró inválido. La citada Unión Temporal mediante apoderado presentó demanda de tutela ante el Juez Penal Municipa! de Cartagena, en protección del debido proceso, con los siguientes argumentos: Página 3 de 63 Segunda Instancía n.” 29,382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA eConforme el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, el Gobernador del Departamento tenía 20 días hábiles para presentar ante el Tribunal Administrativo el escrito de impugnación del Acuerdo n. 15 de 1998. Ese término caducó, pues la copia del acto la recibió de la Alcaldía Distrital el 3 de abril y la impugnación la presentó el 14 de octubre de 1998. eComo tal impugnación fue presentada en forma extemporánea, el Tribunal Administrativo carecía de competencia para dar el trámite señalado en el artículo 121

del Decreto 1333. eEl Tribunal Administrativo declaró la invalidez total del Acuerdo, cuando su competencia estaba restringida al examen de su artículo 7%, como lo adujo el Gobernador al presentar el sentido de la violación en el escrito de impugnación, pues la contencioso admininistrativa es justicia rogada. eSolicitó la suspensión del fallo del Tribunai como medida provisional, para ¡troteger I|os derechos concesionarios derivados del contrato celebrado entre el Distrito y la Unión Temporal, pues en virtud de la declaratoria de invalidez del Acuerdo, el Alcaide Municipal estaría obligado a terminar el contrato, de conformidad con los artículos 44 y 45 inciso ? de la Ley 80 de 1993. La petición de amparo le correspondió a la Juez Segunda Penal Municipal de Cartagena, doctora IBETH CATALINA DE LA Página 4 de 63 Segunda instancia n 29.382 IBETH CATALINA DE ILA OSSA SIERRA de Jnva OSSA SIERRA, quien después de dar el trámite de ley y escuchar el informe de la autoridad demandada, con fallo del 6 de agosto de 1999 tuteló el derecho al debido proceso y declajó la invalidez de la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar del 11 de mayo de ese año. Impugnada la sentencia de tutela, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena la revocó con la suya del 5 de octubre de 1999. La Corte Constitucional seleccionó para revisión el fallo y con sentencia T-201/2000 (28 de febrero) confirmó el del ad

quem. A la Fiscalía General de la Nación liegaron dos anónimos, con base en los cuales se iniciaron las pesquisas de rigor. En uno se señaló a la procesada de haber recibido ochenta millones de pesos por “conceder una tutela a la sociedad que administraba el alumbrado público en la ciudad de Cartagena") en otro, se solicitaba investigar la actuación de la funcionaria en ese trámite, porque con él “dejó sín piso jurídico una decisión del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, ¡que dejó sin efecto el multimillonario contrato leonino suscrito entre el Municipio de. Cartagena y la firma lluminamos (..[), sobre todo cuando se comenta que la Juez recibió una alta suma de dinero por emitir dicho fallo”. Luego de unificar las actuaciones preliminares|que con base en los mencionados anónimos se adelantaron respecto de la doctora DE LA OSSA SIERRA, la Fiscalía 3% de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena decretó- la apertura de instrucción el 24 de agosto de 2001. Página 5 de 63 Segunda Instancia n.” 29.382 I¡BETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA El 25 de septiembre de ese año vinculó mediante indagatoria a la procesada, diligencia que en varias sesiones se prolongó hasta el 8 de octubre siguiente. Con resolución del 22 de octubre de 2001 la oficina instructora afectó con medida de detención a la doctora IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA, como posible autora de los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio.

Apelada esa decisión, con la suya del 28 de diciembre de 2001, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la revocó parcialmente en lo que tiene que ver con el delito de cohecho propio, para declarar que la calificación jurídica provisional en cuanto a la imputación fáctica que se le hizo en la indagatoria corresponde al delito de enriquecimiento ilícito de servidor público; en los demás aspectos la confirmó. Mediante resolución del 14 de enero de 2002, se decretó el cierre parcial de la instrucción respecto del delito de prevaricato por acción y se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar la investigación por separado en relación con el de enriquecimiento ilícito de servidor público. El 7 de marzo de 2002 la instructora acusó a la doctora DE LA OSSA SIERRA, atribuyéndole el delito de prevaricato por acción. La fase del juicio la adelantó el Tribunal Superior de Cartagena, que por interlocutorio del 21de mayo de 2002 sustituyó la detención preventiva por la domiciliaria, garantizada Página 6 de 63 Segundá Instancia n. 29.38 IBETH CATALINA L'E LA OSSA SIERR con caución equivalente a tres salarios míhimos legales mensuales. Iniciada la audiencia pública el 27 de agosto de 2002 y culminada el siguiente 27 de los mismos mes y año, con auto del 29 de julio de 2005 el Tribunal revocó la medida cautelar por considerar que respecto de la procesada y en relación con los requisitos para imponer medida de aseguramiento, le resultaban

más favorables los consagrados en la Ley 906 de 2004, que aplicó por favorabilidad. Luego, el 19 de diciembre de 2007, profirió la sentencia objeto del presente recurso ordinario. LA SENTENCIA APELADA Para llegar a la conclusión de responsabilidad de la procesada IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA por el delito de prevaricato que se le imputó, el tribunal a guo plasmó los siguientes argumentos: Con el fin de establecer la tipicidad del comportamiento y su trascendencia social y jurídica, preciso resulta una confrontación entre lo decidido y las normas aplicables al caso, lo mismo que la verificación de la posibilidad real del funcionario de adecuar su comportamiento a la legalidad y si decidió de mido voluntario transgredir el ordenamiento jurídico. De lo que se trata, como se desprende de la sentencia de segunda instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 3 de julio de 2003, no es de verificar si el funciohario aplicó o Página 7 de 63 Segunda Instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA inaplicó preceptos claros y expresos, sino de examinar si desconoció el claro sentido de una norma gue “por su claridad no podía ser interpretada en más de un sentido”, caso en el cual no hay duda acerca de la configuración de un prevaricato, en tanto el juez, como manda la Constitución, está sometido al imperio de la ley. Dentro del proceso está debidamente probado que se satisfacen los requisitos de orden objetivo y subjetivo del delito de

prevaricato, porgue: (1) la doctora DE LA OSSA SIERRA tenía la calidad de servidor público como Juez de la República cuando profirió la decisión censurada; (ii) tenía competencia funcional para decidir acciones de tutela, conforme las directrices del artículo 86 de la Constitución y sus decretos reglamentarios, y; (iii) es evidente que lo decidido en el asunto materia de investigación aparece clara y ostensiblemente contrario a la ley, al concederse una tutela que era improcedente por no estar reunidos los requisitos de viabilidad exigidos en la normativa para la emisión de una decisión de ta! naturaleza. — La Core Constitucional tiene fijada una clara línea jurisprudencia! respecto a la procedencia de-!a acción de tutela contra decisiones o actuaciones judiciales, posible cuando existe una vía de hecho y se consolidan las demás condiciones de viabilidad, en lo que ha dado en llamar "causales de procedibilidad de la acción de tutela contra previdencias judiciales”. Ese derrotero se empezó a trazar en la sentencia C-543 de 1992 que declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la cual allanó el camino para que se incoe Página 8 de 63 jSegunda Instancia n. 29.382IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA la acción de amparo cuando quiera que una decisión o actuación judicial vulnerara derechos constitucionales fundamentales de las personas, si media uno o alguno de los denominados .defectos sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental, eventos que luego

fueron precisados por esa Corporación mediante le]¡ sentencia T327 de 1994. En este caso es ostensible la contrariedadlentre lo que decidió la doctora DE LA OSSA SIERRA en el fallo 'de tutela del 6 de agosto de 1999 y el marco jurídico establecido en los artículos 86 de la Constitución, 1? y 6% del Decreto 2591| de 1991 que consagran y reglamentan la acción de tutela, cuando la establecen si los derechos fundamentales son | vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pú,b licH a, siI empre que no se di, sponga de otro medi|ode defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo t|ransitorio para evitar un perjuicio irremediable. Contrario a lo que sostuvo la procesada en la Jentencia de su autoría, el Tribunal! Administrativo de Bolívarl al que se señaló como la autoridad que vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, con su actuación no incurrió en ninguno de los defectos que de acuerdo con la jurisprudencia; constitucional configuran la vía de hecho judicial: tenía |jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre la solicitud de anulación del Acuerdo Distrital 15 del 19 de abril de 1998, formulada por el Gobernador del Departamento. De esa forma, como lo hizo ver el tribunal contra el que se dirigió la acción de amparo al rendir sus descargos dentro del Página 9 de 63 y Segunda Instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA respectivo trámite, “el citado Acuerdo fue remitido por el Alcalde a

la Gobernación el tres (3) de abril de 1998 para su control administrativo de tutela, el mismo solo fue recibido por esta última autoridad el dieciséis (16) de abril de ese mismo año y, en virtud de diversos reguerimientos hechos al remitente, la documentación solo fue allegada en su totalidad el veintidós (22) de septiembre siguiente, por lo que la petición de anulación del citado acto administrativo formulada por el señor Gobemador al Tribunal Administrativo de Bolívar el catorce (14) de octubre, se hizo dentro de la temporalidad de los veinte (20) días hábiles a que aluden los artículos 73 de la Ley 11 de 1986 y D. 1333 de esa misma anualidad”, circunstancia que descarta de plano la argilida vía de hecho a ese respecto. También se desvirtúa lo aducido en la sentencia de tutela por haber decidido el Tribunal Administrativo sobre la totalidad del Acuerdo, cuando la solicitud sólo había versado frente a su artículo 79%, pues como esa autcridad le hizo ver a la funcionaria enjuiciada en sus descargos, "la revisión de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos no se limita a los puntos indicados, sino que advertido cualquier otro tipo de irregularidad la autoridad judicial en matería contenciosa está en la obligación de estudiarla y emitir pronunciamiento sobre tal punto”, como ocurrió en este caso, pues el Tribuna! anuló la totalidad del citado Acuerdo Distrital. En esas condiciones, no podía sostenerse que lo resuelto por el Tribunal Administrativo fue lesivo de derechos o garantiías fundamentales, luego se imponía la denegación de la tutela por no

configurarse ninguna vía de hecho. Página 10 de 63 Segunda, Instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA '-Jwºaá/2£é%ug El regquisito que trata de la ausencia de otl ro Mecanismo ordinario de defensa tampoco estaba satisfecho. En primera medida, la sociedad que demandó en tutela no hizo uso del derecho consagrado a su favor para intervenir dentro del trámite que se adelantó en el Tribunal Administrativo; ante tal omisión no podía usar la tutela como medio supietorio a los señalados por legislador ni como instancia adicional para revivir términos y oportunidades precluidas. En segundo término, no era cierto que con la decisión anulatoria del Tribunal Contencioso la persona juridica estuviera en ciernes de sufrir un perjuicio irremediable, pues: la reparación de las consecuencias adversas podía perseguirse por la vía de las acciones de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del derecho, como así se le hizo ver a la juez IBETH DE LA OSSA SIERRA en el informe que aquella autoridad le rin dió dentro del trámite de la tutela, al cual, además, se refirieron las que por impugnación y en sede de revisión conocieron del trámite, para rebatir el fallo confutado. La acción de tutela era inviable, situación que emergía de bulto y de forma ostensible porque no se satisfacían los presupuestos de procedencia de esa acción constitucional frente a decisiones y actuaciones judiciales, lo cual fue desconocido por la procesada para acceder a las pretensiones del actor. Las alegaciones que sobre error expuso la pa rte defendida,

no desvirtúan el conocimiento y comprensión como contrario a la ley del comportamiento que de forma voluntaria desplegó la procesada. Página 11 de 63 Segunda Instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA de Jaeta La figura del error como causal excluyente de responsabilidad según el artículo 32-11 del Código Penal, hace referencia a una representación equivocada de la realidad por ausencia del conocimiento de la antijuridicidad, perol este precepto señala en su inciso segundo que para considerar cumplida la conciencia de la antijuridicidad “basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta". Eso fue lo que ocurrió en este caso, pues aparte del deber que tiene el juez de auscultar si la acción es viable "antes de adentrarse en procedimientos complejos ajenos a su resorte”, el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad demandada en tutela, ilustró a la procesada sobre la inexistencia de la vía de hecho y sobre la falta de satisfacción del restante requisito de procedencia, en argumentos que de modo flagrante fueron desatendidos. Por tal razón no puede alegar el error como excluyente de responsabilidad, pues así se admitiera en gracia de discusión que en algún momento no tenía el conocimiento de la problemática, tuvo oportunidad de actualizarse en términos más que razonables. La antijuridicidad del comportamiento se concretó en la expedición de la sentencia de tutela de primer grado del 6 de agosto de 1999, base del juicio de repróche, porque de manera

libre y con conciencia de la antijuridicidad de la conducta, la procesada dirigió su voluntad a su realización, cuando podía y debía actuar de manera diferente, lo que indica que procedió con culpabilidad, de modo que es preciso que se declare su | Página 12 de 63 Segunda instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA responsabilidad penal frente a la conducta ma%eria de este proceso. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El defensor de la doctora DE LA OSSA SIERRA, con los argumentos que siguen, solicita a la Corte la revocación de la sentencia condenatoria proferida en contra de ésta¡, para que se absuelva al declararse que no hubo delito o porque se presentó error invencible de tipo, y de ser vencible, al no haber remanente Culposo, de igual modo debe absolvérsele.

1. No hay prueba directa ni indiciaria capaz de desvirtuar las explicaciones de la procesada. El fallo lo expidió| con base en aspectos concretos que afectaban claros y precisos derechos fundamentales.

Al accionante en tutela le dio razón. Consideró la juez enjuiciada que la petición del Gobernador de Bo|í¿ar al Tribunal Administrativo no se produjo dentro del término de 20 días a que se refiere el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, porque ese funcionario no remitió oportunamente el Acuerdo a dicha corporación para su estudio de constitucionalidad, pues lo hizo 127 días después de haberlo recibido de la alcaldía, cosa que ocurrió el 3 de abril de 1998. Al respecto el a quo estimó que en la Gobernación del

departamento se recibió el Acuerdo el 16 de abril del 1998 y que la documentación requerida se allegó el 22 de septiembre siguiente, luego la petición de anulación ante el Tribunal 'Administrativo formulada el 14 de octubre de ese año se hizo dehtro de los 20 Página 13 de 63 Segunda Instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA días hábiles, de acuerdo con le señalado en el artículo 73 de la Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 de 1986. La fiscalía y el juez colegiado sostienen que no es posible que esos 20 días deban contarse, de acuerdo con una interpretación rígida de las normas, a partir del momento de recibo del acto administrativo en la oficina del Gobernador, en este caso el 22 de septiembre de 1998, porque es ilógico pronunciarse sobre lo que está incompleto. Podrían tener razón esas autoridades, pero también la juez y haber actuado convencida de la corrección de su criterio, por cuanto analizó los artículos 73 y 74 de la Ley 11 de 1986 y 119 del Decreto 1333 del mismo año y les dio una interpretación que no es descabellada ni manifiestamente contraria a su contenido; al contrario, es lógica y discutible, tanto así, que el Tribunal Administrativo, en el escrito mediante el cual sustentó la impugnación de la tutela dijo que "Semejante interpretación restringida de la ley que hace esta funcionaria la respeta el Tribunal Administrativo de Bolívar pero no la comparte...”, con lo que reconoce que existe un problema jurídico relacionado con la interpretación de la ley, frente al cual caben múltiples

posibilidades, que ameritan estudio, discusión jurídica, abren campo a la duda frente a una u otra solución. En este caso podría ser una respuesta válida sostener que el término empieza a correr “cuando recibe el acuerdo propiamente dicho” y due le correspondía al Tribunal solicitar documentos extras. á … Página 14 de 63 SegundalInstancia n.” 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA Que eso sea viable 0o no será siempre una repuesta interpretativa, por lo que no es ni ilógica ni ¡antijurídica la explicación de la procesada frente a ese tema específico. El cuestionamiento por no haberse tenido en cuenta los fallos que el Tribunal Administrativo de Bolívar aportó! con los que enseñaba que tomaba la controvertible decisión de examinar la constitucionalidad de los acuerdos con independencia de la fecha de su llegada a la corporación enviados por la Gobernación, deja de lado el hecho consistente en que la juez encontró violado el debido proceso y configurada la vía de hechjo, porque se allegaron otras decisiones inhibitorias del Tribunall Administrativo de Bolivar, tomadas en razón a que la autoridad correspondiente presentó las peticiones fuera del término legal. Esas decisiones son documentos públicos cuya autenticidad se presume, que no fueron aliegadas por la juez sír!|o por parte del accionante, respecto de las cuales nada dij-'3 el Tribunal Contencioso en la oportunidad procesal oportuna;t'an sólo en la impugnación de la tutela fue que aportó otras en sentido diferente, momento en el que informan del cambio de posición frente al punto. De esa forma, no es posible que una parte que fue

debidamente enterada del trámite de tutela alegue >|:¡ue no conoció la documentación aportada por el accionante, pogque si hubiera seguido a! tutela, el Tribunal Administrativo habría podido conocer la documentación; como no fue así, la juez tuvo m?yores motivos para pensar que esa seguía siendo la línea jurisprú¡dencial de ese estrado y, por tanto, otorgarie crédito al actor. Página 15 de 63 / Segunda Instancia n. 29382 IBETH CATALINA DE LA GSSA SIERRA En otras palabras, si el Tribunal da a conocer ese cambio de criterio sólo en el recurso de apelación a pesar de haber tenido oportunidad antes de ser proferida la sentencia de primera instancia, se concluye que la interpretación que dio la procesada sobre el punto del término para solicitar la revisión del acto administrativo, pese a ser desvirtuada con posterioridad, no fue arbitraría, injusta ni arbitraria, alocada o subjetiva; al contrario, resiste un estudio lógico jurídico, por manera que esa posición no puede ser utilizada como indicio en contra de la funcionaria, como se hizo.

2. Los indicios que se construyeron contra la procesada para deciarar que obró con dolo, parten de la afirmación según la cual no es cierto que el Tribuna! Contencioso Administrativo de Bolivar estaba limitado a la revisión exclusiva del artículo 72 del Acuerdo, porque en sus descargos esa corporación le hizo ver a la juez que esa tarea no es restringida a un punto concreto sino que se puede extender a la totalidad de ese acto.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo hizo un estudio de

fondo del punto en el escrito de apelación de la sentencia de tutela porque en el que dio respuesta a la demanda sobre el particular sólo hizo unas referencias breves y generales, como se puede observar en el documento correspondiente, en el que no fue claro en explicar las razones por las cuales sí podía estudiar todo el acuerdo.

En torno al tema la jueza DE: LA OSSA SIERRA sostuvo en la audiencia pública que si bien la Gobernación de Bolivar solicitó la anulación del Acuerdo, sólo se refirió a su artículo 7%, pese a lo Página 16 de 63

Segunda Instancia n.” 29.382 IBETH CATALINA DEILA OSSA SIERRA cual el Tribunal se pronunció sobre la totalidad del | acto, para lo cual consideró la funcionaria que esa corporación no tenía competencia, como lo dedujo de las previsiones del Decreto 1333 de 1986 y del Código Contencioso Administrativo, según las cuales en materia contencioso administrativa la justicia es rogada, sin ninguna excepción. Fue sólo cuando el expediente de tutela regresó de la Corte Constitucional que entendió que existían dos procedimientos, uno ordinaric y otro especial; de todas maneras, al decidir se convenció de ese carácter rogado con base en los lineamientos del artículo 120 del Decreto 1323 de 19836. Esa interpretación de la funcionaria judicial no es de aqueilas manifiestamente contrariasa derecho. fPara el momento confluyeron factores como la premura de una acción de tutela, y no haber fallado con anterioridad asuntos semejantes, lo que dificulta a un juez penal, especializado y actualizado en esta área, acertar ciento por ciento con criterios administrativos o

constitucionales, lo que “eleva el grado de | error. Las explicaciones de la procesada acerca de la guía normativa que tuvo y una visión ex ante de lo ocurrido, pueden| "sugerir ese camino de interpretación válidamente”. Tal elemento que fue tomado como indicio grave en contra, no puede ser tenido como tal, porque en este caso el hecho indicador indica al menos dos posibilidades. Es decir, el hecho de que la procesada al resolver la tutela negara la pbosibilidad a! Tribunal Administrativo de conccer la totalidad del acuerdo, no indica únicamente que de modo doloso quiso contrariar el ordenamiento jurídico, sino también señala que de buena fe se equivocó en su apreciación, sin que el Tribunai Administrativo Página 17 de ey | - Al Segunda instancia n, 29.38 A IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA Y haya hecho algo para sacarla del error antes de que se fallara la tutela.

3. Por lo que tiene que ver con el requisito de la ausencia de otros mecanismos de defensa judicial, se sostiene que la persona jurídica que presentó la tutela no se hizo parte dentro del procedimiento que adelantó el Tribuna! Administrativo, por lo que no podía usar esa acción para revivir oportunidades y términos precluidos y que tampoco se le causó perjuicio irremediable porque las consecuencias de la decisión podían discutirse por otras acciones administrativas, argumentos que fueron conocidos por la procesada y reiterados en la segunda instancia de la tutela así como en sede de revisión.

El tema de la legitimidad del accionante en tutela, abordado

por el Tribunal Administrativo antes del fallo de primera instancia y en la impugnación, no fue de mayor importancia para la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior ni para éste. La corporación demandada en amparo sostuvo que ningún agravio se produjo al debido proceso ni al derecho a la defensa, porque frente a la solicitud del Gobernador de Bolívar dio aplicación al artículo 121 del Decreto 1333 de 1986, ordenó la fijación en lista por el término de 10 días para que el Procurador Judicial y cualquier persona para defender o impugnar la constitucionalidad del acuerdo. Tal criterio es válido cuando se deja de apelar o reponer una decisión y luego se pretende reinventar un término por vía de tutela, pero no en este caso, cuyo trámite, el que adelantó el Tribuna! Administrativo, no era de obligatoria vinculación para la persona que después instauró la tutela, tanto así, que Ía Página 18 de 63 Segundal Instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA información se dio por el sistema de lista, que'no ameritaba notificación 0 comunicación personal. Por este motivo no es posible esgrímir la tesis de la carencia de legitimidad, respecto de la cual no se hizo un análisis a fondo. Sobre el punto la juez procesada sí le. preguntó al demandante en tutela, quien le dijo que no sabía :]que se estaba estudiando la legalidad del acuerdo, de lo que tuvo conocimiento a través de los medios de comunicación, por la que decidió interponer la tutela. No aparece manifiesta violación a la ley al permitírsele a la

Unión Temporal incoar la acción de tutela, porque sobre el punto examinó los argumentos del Tribunal Administrativo y los argumentos del accionante, para concluir que éste no dejó pasar ninguna oportunidad procesal porque no se había lenterado que se adelantaba el trámite. En cuanto al tópico del perjuicio irremediable, no es de recibo el calificativo de exabrupto que se le dio a la decisión de tutela proferi-da por la procesada, porque se desconoce la hermenéutica dada por la enjuiciada a las pruebas allegadas y argumentos planteados. Si como lo ha sostenido la Corte lel juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad, toda providencia susceptible de ser discutida sobre su contrariedad de la ley queda excluida de reproche penal, con independencia de la demostración posterior de sus equivocados aserto¡s. El análisis sobre el presunto contenido prevaricador de una decisión debe hacerse con base en el problema jurídico que tuvo¡en cuenta el Página 19 de 63 - - Segunda Instancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA funcionario y no el que luego fije quien lo acusa o lo juzga, como también tiene dicho la Corte. En este caso, la juez DE LA OSSA SIERRA tuvo el problema jurídico, inducida por los hechos y derechos que le presentó el accionante, que era la inminente causación de un perjuicio irremediable por una presunta vía de hecho al aplicar el Tribunal Administrativo de Bolívar los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de

1993, por la violación de los principios de oportunidad para accionar y de la justicia rogada que rige la justicia administrativa, que iba a tener como consecuencia la terminación unilateral del contrato de ¿oncesión por parte de la Aicaldía Distrital, y sin que el accionante contara con otro mecanismo judicial para evitar ese perjuicio. Por creer la procesada que ante ese panorama el actor no tenía sino acciones de naturaleza indemnizatoria y al haberse aportado pruebas que demostraban que la acción administrativa estaba caduca y que el Tribunal Administrativo no explicó la razón por la cual emitió fallo extra petita, fue que la tutela prosperó. El Tribunal Administrativo no ayudó a desvirtuar la presencia del perjuicio irremediable en el escrito que presentó antes de la sentencia de tutela; de haber explicado en esa oportunidad que no podía ser el Alcalde sino el respectivo juez el competente para anular el contrato, habría quedado ciaro que tenía otro mecanismo para defender sus derechos. La confluencia de esas circunstancias llevaron a la procesada -la creencía de estar probada la caducidad de la acción, de Página 20 de 63 y Segunda linstancia n. 29.382 IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA haberse violado el principio de justicia rogada y | declararse la nulidad de todo el acuerdoa tutelar los l33h=:reechos del demandante. |