CSJ - SP29384(28-05-2008)

adpúhheir dc edo-mbia Segunda instancia 29384 1 P./LUIS JAVIER CEREDA VISBAL S'arte 05upremade 0Vitrtz~jir

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 133 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el defensor y el prócesado, contra la sentencia emitida el día 29 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual declaró al doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, en su condición de Fiscal Especializado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de prevaricato. aei)úbliar de ealomhiaSegunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eatte GSpremade 1O7kict iii) (cid:9) Dentro del mismo expediente igualmente se había dispuesto la vinculación de EMILIO VENCE ZABALETA, en su condición de ex director del DAS, por razón de los cargos elevados por UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ, persona a quien una vez oído en indagatoria, se le resuelvió su situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento; adicional a ello y en la misma decisión precluyó la investigación a

su favor -23 de agosto de 1999-. Inmediatos 1) En el sumario radicado al número 6168, mediante resoluciones de fechas 30 de junio, 30 de julio y 23 de agosto de 1999 -las que son objeto de reproche penalproferidas por el hoy procesado en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla, se adoptaron las siguientes determinaciones: 1.1. 30 de ¡unió de 1999: de cara a una solicitud de la defensa de los procesados WILLIAM PARAMO RIANO y (cid:9) JORGE ALVARADO CAMARGO, frente a la inadecuada calificación de la 4 (Repúblicade eoliembia Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL &ene 05upreme de aviad conducta -consideraban que no era tortura, sino constreñimiento ilegalacogió el Fiscal nstructor la tesis propuesta y procedió a mudar la calificación de la conducta inicialmente imputada, de tortura por la de constreñimiento ilegal, y mantuvo los delitos de falsedad ideológica en documento público. La variación en la calificación jurídica, a su juicio, le impedía seguir conociendo de la actuación, por lo que remitió las diligencias a la Unidad de Fiscalía Ley 30, promoviendo conflicto administrativo de competencias en caso de desacuerdo, decisióh que no obstante haberla efectuado de naturaleza interlocutoria, determinó que contra la misma no procedía recurso alguno. 1.2. 30 de iulio de 1999: -un mes despuésy pese a no haberse

desatado el conflicto planteado6, decidió sobre una solicitud de libertad proviáional de los dos procesados 7; y en el caso concreto de WILLIAM PARAMO RAÑO, nuevamente realizó una mutación de la calificación jurídica provisional, pues modificó el delito de falsedad ideológica en documento público, por el delito de falso 6 Puntualmente precisó: Indefectiblemente, se ha suscitado conflicto entre esta fiscalía delegada y otra delegada ante jueces penales del circuito, por consiguiente, el superior jerárquico debe dirimirlo y asignar el conocimiento de la instrucción a quien, en orden a su criterio, asista la razón. La actuación será remitida a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la

H. Corte suprema de Justicia,...". (cfr. Pág. 29. cuad. 1. 7 Camargo Jiménez y Páramo Raño aepúblzca de 6351embiaSegunda instancia 29384

P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eorte 0.5uprema de jtítÑ& testimonio. Una tal postura conllevó a la concesión de la libertad provisional de los procesados WILLIAM PARAMO RIAÑO Y JOSE ALVARO CAMARGO JIMENEZ, bajo la modalidad de caución prendaria. 1.3. 23 de agosto: en esta última resolución y constituyendo el motivo de su resolución la definición de situación jurídica de EMILIO VENCE ZABALETA, ex director del DAS, determinó -al tiempo que se abstuvo de imponer medida de aseguramientoen el numeral segundo la preclusión de la instrucción a su favor.

2. Son éstas las resoluciones judiciales que llevaron al doctor ALFONSO GABRIEL SALCEDO LOPEZ, en su calidad de apoderado de HUGO ANTONIO SALCEDO LOPEZ Y UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ, a interponer denuncia penal a efectos de que se investigara la actuación del Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de

Barranquilla, doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL. (República de eelennhicr Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eine Wzoreinada atiaa

II. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con resolución calendada a 15 de mayo de 2000, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla dispuso resolución de apertura de investigación previa, habiendo sido oído el indiciado en versión libre el día 1 de septiembre de

20008.

2. Se practicaron algunas probanzas tanto documentales (se allegaron la resolución de nombramiento9 y el acta de posesión) como testimoniales -se amplió la denuncia-.

3. El día 29 de enero de 2002, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla dictó resolución de apertura de instrucción en contra del ex Fiscal LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL y dispuso la consecuente vinculación mediante diligencia de indagatoria, la que se llevó a cabo el día 19 de febrero de

2003. Posteriormente definió su situación jurídica, 31 de marzo de 20031°, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento.

8 Cfr. El. 147, cuad. 1. 9 Cfr. Folio 119, cuad.1 u) Cfr. Folio 227 cuad. 1 7 aepúblIca E'olonabia \\ Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eorte 0Suprerna ale usticler

4. Subsiguientemente -septiembre de 2003la investigación fue asumida por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad que con resolución del 8 de septiembre de 2003 decretó el cierre de investigación; corolario a ello, se calificó el mérito del sumario -22 de agosto de 2005en la modalidad de resolución de acusación por el delito de prevaricato por acción", al tiempo que precluyó por (cid:9) la conducta de prevaricato por omisión, decisión que al ser objeto de repudio recibió confirmación en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el día 8 de agosto de 2006.

5. En firme el pliego calificatorio las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad que previo el traslado del artículo 400 del C.P.P. convocó (cid:9) la celebración de audiencia preparatciria, la que se llevó a cabo el día 28 de febrero de 2007, donde se dispuso anexar antecedentes y la copia del expediente adelantado en contra de JORGE ALVARADO, WILLIAM PARAMO Y EMILIO VENCE. "- Cfr. Fls. 5-63, cuaderno original número 2. En estos términos se ofreció el llamamiento a

juicio: "...concluimos que el Dr. LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL conoció los elementos estructurales del tipo penal objetivo prefiriendo mostrar un interés en abandonar los marcos legales. Ante esta radiografía calcable solo resta afianzar que se reúnen a cabalidad los requisitos para residenciarlo en juicio, pues el hecho está demostrado y la prueba de responsabilidad es suficiente..." 8 Id eelambiaSegunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA V1SBAL earte °Supremade deuticia

6. La audiencia pública de juzgamiento se practicó el día 6 de junio de 2007, debate donde el Fiscal 7 Delegado ante el Tribunal Superior deprecó sentencia condenatoria conforme a los cargos dictados en la resolución de acusación, realizando un análisis de las tres decisiones tachadas de ilegales a cargo del acusado; la parte civil in extenso realizó un análisis probatorio que lo condujo a deducir la responsabilidad penal del enjuiciado por el delito de prevaricato por acción, con la agravante contenida en el art. 66.11. El procesado por su parte comenzó su disertasión indicando cómo en el mundo jurídico se ofrecen distintas interpretaciones coligiendo que el punible de zonstreñimiento ilegal comportaba mayor riqueza descriptiva. (cid:9) Para finalizar precisó que sus criterios fueron posteriormente retomados tanto en primera como en segunda instancia: La defensa solicitó que se tuvieran en cuenta los alegatos ya referidos al momento de interponer recurso de reposición y apelación contra la resolución acusatoria, y concluyó que la actuación de su defendido estaba

revestida de legalidad y apego a la verdad procesal, por lo que invocó un fallo absolutorio.

7. Finalizado el debate público, se profirió (cid:9) sentencia condenatoria. e aepúblicade eelombiaSegunda instancia 29384

P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eerte 0,5uprema dad/tune&

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, se emitió pronunciamiento de condena por cuanto concluyó que se reunían las exigencias para condenar al doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL como autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso una pena de 54 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 52 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como al pago de 800 gramos oro por concepto de perjuicios morales a favor de

HUGO ANTONIO Y UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ.

Finalmente, le negó la condena condicional y le concedió la sustitución de la prisión intramura( por la domiciliaria. Las razones: a) Al momento de producirse los actos investigados el procesado ejercía como Fiscal Especializado de Barranquilla, sin que ninguna duda asomara frente a la autoría de las resoluciones controvertidas, emitidas —como fueronen ejercicio del cargo. 10 aepública dc Eálambkr Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL &arte 05zremade &miliciab) La decisión (cid:9) adoptada el 30 de junio de 1999 fue manifiestamente contraria a la ley, por cuanto las motivaciones asomadas para efectos de mutar la calificación de tortura a constreñimiento ilegal estuvieron precedidas de sendos pronunciamientos realizados por sus superiores jerárquicos sobre la materia; a lo que se sumó que no existía necesidad alguna en profundizar sobre la calificación puesto que el tema ya había sido resuelto de antemano. c)Sostuvo la Corporación, respecto a la resolución del 30 de julio de 1999, que el ex funcionario reasumió indebidamente la competencia para resolver sobre las libertades que se demandaban, sin esperar que se resolviera el conflicto administrativo de competencia no obstante haberse declarado previamente incompetente para seguir conociendo el caso; lo que de suyo incluía, el pronunciamiento futuro respecto de la libertad aludida. Una fuerte crítica se ofreció frente a las citas jurisprudenciales incoherentes que fundamentaron su pronunciamiento, así como la errónea interpretación de los artículos que regulan los conflictos 11 Cepúbbcade CPolombiaSegunda indtancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eode 05upremade (cid:9) iciade competencia, para concluir que esta decisión —igualse presentó como manifiestamente contraria a la ley. d) De cara a la resolución del 23 de agosto de 1999 la declaró atípica. Empero, efectuó las siguientes precisiones: frente a la preclusión de la instrucción y sin desatender que existen criterios

doctrinarios y jurisprudenciales que avalarian la tesis del enjuiciado, no es menos cierto que lo que de ordinario se realiza es que solo se dicte preclusión cuando el soporte fáctico se encuentre plenamente comprobado. Precisó en orden a soportar su tesis que aunque el proceder del acusado en este punto pudiera tacharse de equívoco, resulta evidente que aquel acogió el criterio minoritario, haciéndo la salvedad que la jurisprudencia ha sido conteste en sostener que frente a la disparidad de criterios no se configura el prevaricato. e) En torno al tipo subjetivo enrostrado consideró que los descargos del acusado no resultaron admisibles, contrario sensu, en las resoluciones objeto de reproche penal se aprecia el dolo en su realización: conocía la norma superior y la legislación en 12 aepúblka de ealombikr Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL 60,t, Obutreinade (cid:9) ilacr materia de tortura; se había declarado incompetente y sin embargo persistió en la tipicidad de la conducta, reasumió el conocimiento y ordenó la libertad de los investigados. En este sentido su intención final aparece claramente reflejada, cuando decide sobre un caso en el que ya se había declarado incompetente, así como que las mutaciones de calificación que realizó en las decisiones controvertidas estaban encaminadas exclusivamente .a mejorar la situación de los imputados, pese a que contrariaban la realidad. Dio • por establecida la existencia de dos conductas que se adecuan al tipo penal objetivo y subjetivo de prevaricato, respecto

de las cuales se acreditó su anfijurídicidad formal y material, sin que se asomara la existencia de causal alguna que justifique su actuar. Concluyó que la actitud consciente, voluntaria, de LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, contrariando sus deberes oficiales, hizo que incurriera en varias conductas que se materializaron en distintas resoluciones, desconociendo de forma manifiesta los mandatos 13 aeltúblIcade enlamblaSegunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL enne 05ultrema da cYzutielaconstitucionales y legales aplicables al caso concreto sometido a consideración, lo que se tradujo en su arbitrariedad manifiesta. Al fijar la sanción, el Tribunal dosificó la pena teniendo en cuenta el art. 149 del C.P. de 1980, modificado por el art. 28 de la ley 190 de 1.995 vigente para la época en que se cometieron los delitos, advirtiendo que para tasar el concurso —por razón de favorabilidadse acudiría a las reglas que establece el código de 2000, como que este último permite la dosificación de cada infracción y la aplicación del sistema de cuartos, lo cual impide una mayor discrecionalidad del juez y evita un mayor riesgo al momento de imponer la pena. En ese orden de ideas partió del delito de prevaricato que contempla una pena de 3 a 8 años y multa de 50 a 100 smlv, y al no deducir circunstancias de mayor o menor punibilidad que modificara el cuarto sobre el que se debía mover, decidió ubicarse

en el cuarto mínimo, es decir, de 36 a 51 meses de prisión, fijando 14 aepúblicade 6'elembia Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL ásarte 05uprenur de °justiciacomo pena para la primera conducta, una sanción de 42 meses de prisión. Realizó el mismo ejercicio para el segundo prevaricato, e impuso como pena para este, una misma sanción, esto es, 42 meses de prisión. Finalmente, a los 42 meses señalados por el primer prevaricato agregó 12 meses más por la otra conducta, para concluir en 54 meses, corno pena principal imponible. Sin identificar ningún criterio, estableció una multa de 52 salarios minimos legales mensuales vigentes, negó la suspensión condicional en la ejecución de la pena y concedió la sustitutiva de prisión domiciliaria. Concluyó la decisión reconociendo - ante la existencia de parte civil una indemnización por 800 gramos oro a favor de HUGOANTONIO Y UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ, acorde con lo preceptuado en el articulo 106 del C.P. de 1980. 15 Cepúblicade eedambia- \\ Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CERERA VISBAL S'ene 3,5upremede 0Ywac&

IV. FUNDAMENTO DE LAS IMPUGNACIONES A cargo de la defensa: Solicitó la nulidad de lo actuado, con base en los siguientes motivos: i) Falta de consonancia fácfica entre la acusación y la sentencia.

Precisó cómo la fiscalía en la acusación realizó una imputación jurídica y fáctica sobre la base de un solo delito, desestimando la modalidad concursal -a pesar de la existencia de tres actos presuntamente prevaricadorespues consideró que las tres resoluciones eran un "todo" comportamental, una unidad de acción y por ello sólo enrostró único prevaricato por acción. Este planteamiento lo llevó a concluir que la Sala Penal del Tribunal Superior no podía condenar como lo hizo, por el delito de prevaricato en concurso homogéneo y sucesivo, pues al hacerlo quebrantó flagrantemente el principio de congruencia, ya que debió condenar por el único delito enrostrado. 16 aepúhlrea de eelembra Segunda instancia 29384 P /LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eartd Wupremade timaAbanderó dos posturas frente a tal prédica: a) Anular a partir del fallo condenatorio inclusive, para proferir uno nuevo y adecuarlo al parámetro de correlación. b) De considerarse que en realidad existe un concurso de conductas punibles se impone anular la acusación para que se corrija esta irregularidad sustancial del pliego de cargos y se formulen los cargos en consonancia con el pensamiento de la Sala, esto es, que no se trata de un solo punible sino de una pluralidad de delitos, pues la nulidad es la única manera posible de remover el error.

2. Del Procesado: Argumentó que la sentencia impugnada la habrá de refutar totalmente y para ello estructuró su réplica de la siguiente

manera: 17 <Repúblicade &alombla Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eone °Supremade tutéela2.1 Se condenó por concurso de conductas punibles cuando se había acusado por un delito unitario, de lo cual deviene una nulidad. Sobre este punto reiteró lo sostenido por su defensor en escrito separado, en cuanto a la imposibilidad que tenía el Tribunal de condenar por el concurso de conductas punibles, cuando la acusación desestimó expresamente la modalidad concursal, a pesar de la existencia de tres actos presuntamente prevaricadores, expedidos en circunstancias distintas de tiempo, irregularidad que a su juicio, lo que da lugar a la nulidad de lo actuado devolviendo el fallo al a quo para que dicte la sentencia de reemplazo 2,2 Cuestionó los fundamentos objetivos y sub¡elivos que soportaron la condena en relación con las resoluciones emitidas el 30 de ¡unio y 30 de julio de 1999 respectivamente. 2,2.1. Irrazonabilidad de la motivación del Tribunal: concluyó que la intención al producir las resoluciones era la de mejorar la situación jurídica de los implicados, sobre la conjetura de que sus 18 \ acpública ríe &alambraSegunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL earte 0.5z9remade istiod actos fueron incitados por dinero, cuando nunca tuvo un interés particular en procurar la libertad personal de los implicados. 2.2.2. Consideró que no hay lugar para señalar que se está en

presencia de una conducta prevaricadora, cuando al proferir la resolución del 30 de junio de 1999, tenía la capacidad funcional para apartarse del juicio de fipicidad hecho en la segunda instancia, decisión que fue precedida por un fundamento jurídico y jurisprudencial, con lo cual ante el cambio de calificación jurídica, era legítimo promover el conflicto administrativo de competencias. 2.2.3. Como el fiscal secciona( no aceptó el conflicto, erróneamente le devolvió las diligencias dejando a su disposición nuevamente a los detenidos, por lo que consideró estaba facultado jurídicamente para resolver la libertad provisional, pues así b permitía el art. 101 del C de P.P, asunto que desconoció el Tribunal. 2.2.4. El A quo fundamentó la irrazonabilidad de su motivación sobre un sofisma equivocado al partir del supuesto acerca de que conocía las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la 19 aepúbbcade eelembler Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL &ene 0Supretna de du#/?lkr Corte Constitucional de enero de 1991 y noviembre de 1992, las que consideró absolutamente impertinentes para la solución del problema jurídico. 2.2.5. En la sentencia no se consideraron los juiciosos análisis realizados por el acusado en las dos resoluciones, mismos que se fundaron en la convicción firme de que se tenía competencia funcional para ello, que era procedente abordar un nuevo juicio sobre la tipicidad, así como en el hecho de que a pesar de

mantenerse latente la resolución de un conflicto administrativo de competencias, él era el funcionario competente para resolver sobre la libertad.

3. Censura la condena en perjuicios El Tribunal en una actitud dictatorial y arbitraria condenó al pago de perjuicios morales, cuando los mismos no fueron demostrados, ni sustentados. 20 00:pública de eolambia Segunda instancia 29384 ll P./LUIS JAVIER CEPEDA VISRAL earte3Suprerna e rebatí CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75.3 del estatuto procesal penal.

Por tanto, procederá a ello dentro del marco material de competencia que le fija el tema de la impugnación y el ordenamiento jurídico (artículo 204 Ley 600/00). Se le impone a la Sala ab initio abordar el tema de las nulidades propuestas por los recurrentes, pues la hipotética invalidez de lo actuado en los términos propuestos, tornaría inane un estudio de fondo sobre la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.

A. DE LA NULIDAD Frente a tan puntual tema, resulta coincidente el reproche tanto de la defensa como del acusado. 21 aefteebbea de eelambet Segunda instancia 29384

P /LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eorte 05upremer de urhcer

DE LA CONGRUENCIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE LA

RESOLUCION DE ACUSACION Y LA SENTENCIA

1. La Sala tiene señalado de tiempo atrás que la resolución de acusación constituye el presupuesto y el límite del juzgamiento, porque así como con ella se da inicio al juicio penal también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico; lo cual obliga al juez a proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar o absolver por hechos distintos a los previstos en ella.

Por esa razón, el principio de congruencia en su carácter de regla estructural del proceso y de garantía, demanda entre la sentencia y la resolución de acusación la existencia de una adecuada relación de conformidad en los aspectos personal, fáctico y jurídico. De ahí que el proceso tenga una estructura formal y una estructura conceptual. La formal relacionada con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una 22 iepúbbcade ealambu.r Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eotte 0.5upremade 0%unidasecuencia lógico jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de todos los extremos objeto del debate, de lo cual se concluye que el principio de congruencia es la expresión de esa estructura conceptual, en donde el acto por excelencia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico es la resolución de acusación. Este acto procesal se ha sostenido reiteradamente por esta — Corporación - fija las reglas de juego para el juicio y delimita el

terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate pues: "...concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivas de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación juridica Las precisiones e imputaciones que aqui se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez. Esa es la regla. Cualquier variación o modificación requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia... 12" Sala de Casación Penal, 29 de mayo de 2005,23914. 12 23 (Repúblicade ielembiaSegunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL edite 05utrema- (cid:9) asilad O lo que es lo mismo, las imputaciones fáctica y jurídica que allí se eleven constituyen ley del proceso, la que solo y salvo que en la audiencia pública se invoque una variación o modificación de la calificación jurídica en los términos del artículo 404, puede ser removida, procedimiento especial que no se llevó a cabo en el presente caso. Entonces, razón les asiste a los recurrentes, pues (cid:9) la inobservancia del principio de congruencia por parte del Tribunal es evidente, y la razón única, palmaria: la acusación lo fue por el delito de prevaricato por acción, ningún referente distinto realizaron los funcionarios tanto de primera como de segunda instancia frente al delito concursal, no obstante anunciar la concurrencia de tres decisiones abiertamente ilegales.

Empero, este marco jurídico no fue respetado por el Tribunal en la sentencia; contrario sensu, consideró — con estrechez 13 argumentativa que cada decisión catalogada como ilegal, era13 "...Es claro entonces, que el Dr. LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, consciente de su comportamiento contrario a sus deberes oficiales, incurrió en varias conductas que se materializaron en distintas resoluciones, desconociendo en forma manifiesta los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso concreto somefido a su consideración...". Igual anotó el Tribunal Superior: "...Pero, además, establecida su responsabilidad penal al consumar conductas penales de prevaricato, en concurso material, no queda sino la dosificación de la pena aplicable a él (sic) ..." 24 Ct7)írblicad ealamhia Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL earte 05uprenkr de &uta una conducta unitaria e introdujo por esta razón en la sentencia, la existencia de un nueva modalidad — prevaricato por. acción en concurso homogéneo y sucesivono incluida en el pliego de cargos, y sobre este nuevo plexo jurídico ampliado realizó el análisis acerca de la dosificación punitiva. Esto, a no dudarlo, constituyó un desconocimiento abierto, claro y abrupto del principio de congruencia, por desbordamiento del marco jurídico establecido en la resolución de acusación. La consecuencia jurídica que se deriva de una violación de esta naturaleza no es, sin embargo, la nulidad del fallo como lo plantean la defensa y el procesado o, la anulación de todo el

trámite hasta el pliego de acusación mismo, como lo asomó en exclusiva la defensa. En estos casos -como lo tiene dicho la Sala"- lo que se impone es el restablecimiento del principio de congruencia, lo que se logra excluyendo de la sentencia los cargos que fueron arbitrariamente imputados, y ajustando la decisión, en sus consecuencias jurídicas, al núcleo fáctico — jurídico de la acusación, a menos que Cfr. entre otras, 23914, 29 de septiembre de 2005. 14 25 aeptiblica da eolambia Segunda instancia 29384 P /LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eorte Obupremor de lavad se demuestre que la violación incidió en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos legítimamente atribuidos, en cuyo supuesto se debe entrar a demostrar su incidencia. Como no se acreditó siquiera uno de los anteriores vicios, y no se percibe irregularidad sustancial alguna del proceso, no se aceptan las propuestas de anulación. Consecuente con la solución que impone el ordenamiento jurídico, la Corte abordará el estudio del caso a partir de los hechos que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación, con prescindencia de los que el Tribunal incluyó a última hora en la sentencia.

B. DECISIONES DECLARADAS ILEGALES i) No existía al interior de la actuación elemento material distinto que habilitara al acusado para examinar nuevamente la fipicidad de la conducta, lo que por contera lleva a la Sala, de la mano de

26 (Repúblicade c9elombraSegunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL &etre 05u7'rema de dustrekr lo anotado por el Tribunal Superior, a erigir una finalidad distinta, desconocida, contraria a la ley, alejada de la normatividad. No se ofrece coincidente con la verdad procesal el argumento del procesado en su apelación, cuando quiera que lo que inicialmente se cuestionó fue la ausencia de soporte para modificar la calificación jurídica, en la medida en que el pretexto esbozado de realizar un análisis más profundo sobre la materia, de manera alguna justificaba su actividad, cuando lo cierto es que, sin que variara el recaudo probatorio respecto de la estructuración del delito de tortura subyacia per se en su actividad un interés ilegítimo. Pero aún hay más, igual desconoció el enjuiciado el pronunciamiento que condujo a su antecesor y a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior -al conocer de la definición de situación jurídicade calificar provisionalmente el delito de tortura. Entonces, ningún soporte jurídico le asistía al procesado para mutar la califidación. 27 (Repúblicade eelember Segunda instancia 29384 P./LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL eette 05z9remade usficiaLa censura no termina ahí, resulta ostensible, manifiestamente contraria la postura del fiscal acusado cuando mutatis mutandis procedió a deslegitimar la concurrencia del delito de tortura, no obstante contar en el paginario con las declaraciones de los

ofendidos quienes procedieron a relatar las distintas actividades intimidatorias, violentas, de que fueron objeto por sus captores. Hace suya la Corte la expresa argumentación efectuada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal que calificó el mérito del sumario, en aras de deslegitimar el precario argumento del censor: "...Pues bien, se pregunta esta Delegada, si a alguien que le oprimen los testículos, /a garganta, le vendan los ojos, lo atan de manos, le sujetan /as piernas hacia abajo y lo manejan con ponerle corriente eléctrica en el recto, sumado a los golpes constantes con arma contundente tal como lo demuestra el dictamen medicolegal, y con consecuencias de hematoma, sólo al fiscal sindicado se le ocurren su pensamiento que sea un constreñimiento, cuando infaliblemente se trató de una tortura física y moral, y al cambiar la adecuación por un tipo penal diferente y benigno, contrarió /a ley en forma dolosa". El sustento medular que tenía el Fiscal acusado, esto es la realidad probatoria aportada al expediente, en forma inequívoca llevaba a apuntalar que los tratos inhumanos, humillantes, degradantes, sufridos por los retenidos, era acción que 28 N\N Gepúbbeade ealembfrr Segunda instancia 29384

P /LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL erute