CSJ - SP29398(29-07-2008)

Zetadden de ed-dfr.,

- , SEGUNDA INSTANCIA NO.29398

HAROLD GAIVIBOA VELÁSQUEZ e0.7t4 S «frialf4 de /4~4

Sada de eadaedic Puat

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado Acta No. 207 Bogotá D.C., julio (29) de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficiosa de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ -procesado por el delito de peculado por apropiación, cometido en su condición de 1 Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura- (cid:9) contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Buga, fechada el 25 de enero de 2008, por medio de la cual e le condenó a 90 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, entre otras imposiciones. Refiálltea de echase/a

SEGUNDA INSTANCIA NO.29398

I HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ e07Ce SOCOltrt de paatieia Sala de eadaue,"t Penal HECHOS Se condenó al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación, por cuanto en su calidad de Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura, presuntamente emitió una sentencia ilegal en el proceso ordinario laboral adelantado por ALEXIS

OSORIO, gracias a la cual se produjo de manelra injustificada e ilegal un detrimento patrimonial al Estado; hechos que fueron resumidos así por el Tribunal: "Los mismos se reducen a la apropiación de unos dineros que el juez 1° Laboral del circuito de Buenaventura, Valle, doctor Harold Gamboa Velásquez, desconociendo en forma manifiesta el sentido claro de la Ley 1/91, el D. 35/92 y la Convención Colectiva de Trabajo, hizo a través de la sentencia No 493 de 31 de agosto de 1995 —audiencia pública 6081al disponer condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN 1 a pagar al señor Alexis Osorio $ 15.353.706.33 por concepto de indemnización por despido, $ 19.133.080.20 como indemnización por falta de pago de la anterior pretensión y $ 27.255.09 diarios hasta que se verifique el pago total de la aludida indemnización por despido injusto. El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN consignó a la apoderada del demandante, doctora Liliana Valdés de López, en corresptbndencia con el proceso adelantado y fallado a favor del señor Alexis Osorio, $ 63.319.702.73, mediante depósito judicial No J1513771 de 97.11.20; y el juzgado mediante oficio B.P. No 252 de 27 de noviembre de 1997 le ordenó al gerente del Banco Popular de Buenaventura, Valle, pagar el dicho depósito judicial a la citada profesional del Derecho (fs. 125, 179 y 189 del anexo laboral)."

2 Retfran de eelondert

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I

, (cid:9) HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ

.114 — &neo Sueur~ de 5412 ddee e,4441(iht pwat ANTECEDENTES PROCESALES Se inicia el proceso con ocasión de la orden de coijnpulsar copias emitida en agosto 14 de 2003 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Laboral, a efectos de que se investiguen las posibles conductas punibles presuntamente cometida si por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primko del Circuito Laboral de Buenaventura; profiriéndose resolución de apertura de instrucción en diciembre 9 de 2003. Por decisión de marzo 3 de 2004 la Fiscalía 20 Délegada ante el Tribunal Superior de Bogotá vinculó al ex-juez como persona ausente, luego de lo cual le definió su situación jurídica por medio de resolución de 13 de julio de 2004 con medida de aseguramientol consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, In beneficio de libertad provisional ni sustitución por detención domiciliaria, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación; declarándose prescrita la acción penal en relación con el primero de los punibles. Por decisión de 1° de marzo de 2005 se profieró resellución de cierre de investigación, y sin que ninguno de los sujétos procesales presentara alegatos previos a la calificación, en febrero 27 del año siguiente se profirió resolución de calificación suma hal, acusando a GAMBOA VELÁSQUEZ de peculado por apropiación, decisión que

una vez ejecutoriada fue enviada con el proceso al Tribunal de Buga para que continuara allí el trámite del juicio. 3 Rir;ilka de estadía

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HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ &TU Scoleaca de placa Sda de eanezeih: PeitAt Una vez recibido el proceso por el juzgador plukal se corre el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de ?000, traslado que es aprovechado por varios sujetos procesales Para solicitar pruebas, entre ellos la defensa oficiosa; tramitándose luego la audiencia preparatoria (julio 25/06), y dándose curso posteriormente a la audiencia pública, la cual se inició y culminó el 9Ide agosto de 2006. Se produjo luego sentencia condenatoria, calendada el 25 de enero de 2008, la cual fue objeto de apelación por parte del defensor oficioso, con la pretensión de que se reconociera la existencia de una nulidad; y como consecuencia de ella se revocara la sentencia apelada. LA SENTENCIA IMPUGNADA En el fallo de 25 enero del corriente año se co ncluyó que el doctor I HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ era respohsable del delito de peculado por apropiación por cuanto en su Condición de servidor público, específicamente como Juez Primero dl Circuito Laboral de Buenaventura, con sus decisiones en los procesos en que era parte el Estado, afectó el patrimonio público, y que lo hizp de manera ilegal por cuanto en el proceso promovido por ALEXIS OSIORIO contra el Fondo

de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, falló condenando a pagar una indemnización Por despido injusto, la cual era totalmente incompatible con el reconocimiento de la pensión de jubilación, a la vez que condenó al pago de la sanción moratoria por el no pago de la indemnización, con todo lo cual logró que 4

R.frailen SEGUNDA : 111 NO.29398 1 # 5 (cid:9) HAROLD ( VELÁSQUEZ &net Seelinenut de pea Saed de earacihs Poial particulares se apropiaran de manera injustificada, ineausada y en todo caso ilegal, de más de sesenta y tres millones de propiedad del Estado En relación con la terminación del proceso, se rda en la sentencia que por medio de la Ley 1a de 1991 se orden la liquidación de Puertos de Colombia, y que en los artículos 2, 3 y del Decreto 035 de 1992, se autorizaba a la empresa para dar por rminados los contratos de los trabajadores oficiales, y ademá que en la Convención Colectiva de Trabajo y el Acta de Acuerdo Aclaración de 20 de mayo de 1993, suscrita entre el Gerente Gener Liquidador y los dirigentes sindicales, se estableció el régimen di retiro de los trabajadores oficiales lo cual resultaba necesario comc consecuencia de la supresión de los cargos; régimen con fundament ) en el cual se dio por terminado el contrato laboral que tenía el señor ALEXIS OSORIO con la empresas en liquidación.

Así las cosas, al suprimirse el cargo del demandante, le mismo que el de los demás trabajadores, el artículo 36 de la mencionada Ley 1a de 1991 dispuso que los trabajadores que desempeñaban los cargos que

eran suprimidos, serían pensionados aquellos que tuvieran derecho de acuerdo con el régimen de liquidación e indemnizados 1,Ios demás; pero que en todo caso serían incompatibles y excluyentes (la pensión y la indemnización. En ese orden, no habiendo despido por el otorgamientb de la pensión, sino supresión del cargo y el posterior reconocimiento) de pensión de Ziedualdlect de estea

GUNDA INSTANCIA NO.29398 cdt: 4

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ af lw eante SaMenta de paercela Sala de ecuación pool jubilación, no resultaba procedente la condena por indemnización por ! despido injusto, ni menos la indemnización I por falta de pago, ni tampoco la sanción moratoria derivada del I no pago de aquellos conceptos. No obstante la claridad del régimen liquidatorio y que al trabajador se le contabilizó más tiempo laborado del que realmente trabajó, para efectos del cálculo de su pensión', el procesado condenó a FONCOLPUERTOS al pago de unas sumas que no tenían causa legal, y por tanto, al producirse su pago, se produjo un detrimento del patrimonio del Estado. Que siendo aquella la legislación aplicable -la Iconformada por la Ley 1a de 1991, la Convención Colectiva vigente) y el Decreto 035 de 1992no tenía porque darse aplicación al artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 ni a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Y por eso, cuando GAMBOA VELÁSQUEZ condenó a FONCOLPUERTOS a pagar al demandante $ 15.353.706.33 por

concepto de indemnización por despido injustificado, $ 19.133.080 por indemnización por falta de pago de la anterior suma, y, $ 27.255.09 diarios hasta que se verificara el pago total de las referidas cantidades; en fallo que además, caprichosamente no fue objeto del grado jurisdiccional de consulta; el procesado generó la apropiación ilegal por parte de terceros de los $ 63.319.702.73, que finalmente fueron pagados al actor con ocasión de la sentencia cuestionada. En el proceso laboral queda claro que aunque solo laboró hasta el 15 de julio de 1993, se le proyectó su trabajo hasta el 31 de diciembre del mismo año, según lo establecido en el Acuerdo de mayo 20 de 1993, celebrado entre el sindicato de Trabajadores y Puertos de Colombia; concediéndosele una pensión proporcional con solo 42 años de edáid 6 (cid:9) 9 Refraleee de

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HAROLD GAIV1BOA VELÁSQUEZ , (cid:9) e,atte Steezemea de putuynk Sala de ectaadie Püftli Se concluye que el condenado defraudó el patrimonio del Estado con el ejercicio de la función judicial, y por eso se le encuentra responsable del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros, por lo que se le condenó a 90 meses de prisión, al pago de la multa de $ 63.319.702.73, a la interdicción para el ejercicio d ei derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; y al pago de perjuicios materiales por valor de $ 63.319.702.7, negándosele

además los mecanismos sustitutivos y alternativos de la, pena privativa de la libertad. LA APELACIÓN El defensor oficioso de GAMBOA VELASQUEZ manifiesta su inconformidad con el fallo condenatorio planteando que el proceso estuvo viciado de nulidad por existir comprobadas irregularidades de carácter sustancial y, según su dicho, incompetencia de los funcionarios que practicaron las pruebas. Para sustentar el recurso planteó que como quiera quel la sentencia se fundamentó solo en dos pruebas, el proceso laboral y la sentencia de consulta, -proferida por un tribunal de descongestión-i y como quiera que estas dos son, a su juicio, pruebas nulas, la Corte debe decretar la nulidad y revocar el falloicondenatorio. La alegada nulidad (compulsación del proceso láboral) la hace consistir en que fue allegado en forma irregular, por cuanto no existe al 7 (cid:9) (cid:9)(cid:9) • - »piten: ole &emita

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I (cid:9) .2; ' ..11. (cid:9) 1 : ;,, '41(cid:9) NAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ., , (cid:9) , &efe Safteema de Peeticea Sala de &cuan Pece& interior del proceso auto que ordene su incorporación; ni menos se observa una decisión que hubiese decretado tenerlo como prueba legal y oportunamente producida. , En relación con la sentencia de consulta, aduce el impugnante que I aquel fallo laboral proferido por el juez procesado no era objeto de

este grado de jurisdicción, y que siendo que los jueces solo se deben al imperio de la ley, y no al de los actos al dministrativos, resulta totalmente indiscutible que aquella sentencia nk tenía consulta, y que por tanto, la que se produjo era completamente ilegal, e incompetente cualquier tribunal para decidirla, y, por lo mismó, dicha decisión ilegal, nula en todo caso, no podía ser fundamento de la sentencia condenatoria. Concluye diciendo que "Y en el caso de auto como las únicas dos pruebas, que sirvieron de base a la sentencia, están afectadas de nulidad, porque fueron producidas, con viola 6k de claras normas procesales, queda sin piso jurídico el acopio pn y esa situación afecta el debido proceso y el derecho de c pues pruebas ilegalmente incorporadas al proceso penal, ,5 loan las bases del juzgamiento por tratarse de un presupuesto bá de la estructura de la instrucción y fallo del proceso, sin los cue no resulta posible, concebir actos procesales, como la calificación sumario, el juicio y la propia sentencia." Insiste finalmente en su solicitud de que se reconozca la nulidad solicitada y en consecuencia se revoque la sentencia apelada. 8 e,"4.1,44

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HAROLD 10A VELÁSQUEZ ente' Suineela pueteeia Sala de eaeaciLe PeE.al CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo normado por el art pulo 75.3 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 100 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Cor Suprema de

Justicia (cid:9) resolver (cid:9) los (cid:9) recursos (cid:9) de(cid:9) apelación (cid:9) en (cid:9) los procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores .1 distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investig al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ tuvieron origen en su calida de Juez del Circuito Laboral de Buenaventura, su juzgamiento esl asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicil de Buga; por lo que esta Sala de Casación Penal es competente ira desatar el recurso en cuestión. El escrito de sustentación contrae la discusión én torno de la existencia de prueba legal, regular y oportuname te aportada al proceso, suficiente para apalancar la decisión de ndena. Esto lo hace afirmando dos cosas, en primer término que sc existieron dos pruebas dentro del proceso, y en segundo lugar que 1 eran nulas; y solicita a renglón seguido que se "decrete la nulida de las mismas para que sobrevenga la absolución. (cid:9) Al margen de la confusión que exhibe el impugn la Corte (cid:9) considera que sí existen dentro del proceso medios p legal, DS, (cid:9) regular y oportunamente aportados al proceso, ntes para 9 - (cid:9) Refidittea de eelsodes

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(cid:9) r,W11 121AROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ert.te SuAnosta ¿e Poitieht Sala ete eaeacehe Penal

condenar, por lo que habrá de mantenerse incólume la decisión objeto de la alzada. Veamos: Dentro del proceso encontramos los sigÚientes elementos de convicción: 1.Por orden de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en decisión de 14 de agosto de 2003, el proceso laboral es enviado a la Fiscalía General de la Nación para que se analice si en el proceder del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ se cometió algún tipo de ilícito, razón por la cual reposa el proceso laboral completo, proceso judicial dentro del cual se encuentra la decisión por medio de la cual se resuelve la consulta, por que hace parte integral del proceso. Y lo que lleva a la convicción de que se cometió un delito de peculado en favor de terceros no es la decisión de segunda instancia originada en virtud de la consulta, es la sentencia de primeré instancia que le puso fin al proceso laboral; con la cual se ordenaba el pago de una indemnización no causada, y por tanto ilegal. La conclusión de que el desembolso que tuvo que hacer FONCOLPUERTOS en favor de ALEXIS OSORIO era ilegal, es una deducción que se obtiene luego de confrontar la situación fáctica planteada en el broces° y la sentencia proferida por el juez laboral, y a su vez ésta con] la normatividad propia de la liquidación referida. 2_0 Restátfleess de eala~lia

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49[9: HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ - &ate 50am:a de Puatiela Sala de eadacala Per.al Que era incompatible la pensión de que ya gozaba ALÉXIS OSORIO

con la indemnización por despido injusto contenida in el Código Sustantivo del Trabajo, era evidente, independientemeifte de que la decisión fuera o no consultada, y de que estuviera o no 4jecutoriada. La orden de investigar la posible comisión de un dentó, en un caso como éste, equivale al deber de denunciar que tiene todo ciudadano en ejercicio de la solidaridad social, que en tratándose de un servidor público dicho deber se torna en obligación, a tal punto ("Le su omisión se sanciona como "abuso de autoridad por omisión de denuncia", por el artículo 417 de la Ley 599 de 2000, según el cual: "Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El público que teniendo conocimiento de la comisión de una cc punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público." Discute el impugnante que como la orden de com r copias a efectos de que se investigara la posible comisión de alg punible, era ilegal por cuanto el tribunal carecía de competencia, Roda vez que dichos asuntos estaban por fuera de la órbita de la cons ; olvidando que no hay que tener ninguna calidad para solicitar unl investigación penal, a tal punto que cualquier particular tiene la pote ;tad y en todo caso el deber de hacerlo, lo que, como se dijo, resulta ser obligación en tratándose de un servidor público, sin que se le exija ningún tipo de competencia, ni vinculación funcional con los hechos delictivos que conoce, sino que su obligación de denunciar está c lesprovista de cualquier exigencia distinta a conocer el punible. Con Mayor razón, si

11 Zefrabea de eelafféla

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itr OLD GAMBOA VELÁSQUEZ

A ,‘^-7 &net 5IOSOIC41 de padua. Sala de ettdaCiÓK poral finalmente, como se tiene claro, aquellas decil iones sí eran objeto del grado jurisdiccional de consulta. De manera que no se puede ahora afirmar que resulta nula la actuación contentiva del proceso laboral arrimado al plenario, por cuanto queda claro que fue incorporado al sumario de manera legal, regular y oportuna, y ha estado a disposición de las partes durante todo el trámite procesal; la prueba fue ordenada, aportada y conocida por todos los sujetos procesales a lo largo de la actuación. Y dentro del proceso laboral surtido se insiste, tenemos que considerar como parte integral la decisión de consulta. A propósito del proceso laboral, se obsE en él, a folio 28, la comunicación por medio de la cual la emp Puertos de Colombia da por terminado el contrato de trabajo al s r ALEXIS OSORIO, en la que se dice claramente que la razón la terminación es la supresión del cargo: "Le comunico que por medio de la Resoluci 0300 del 26 de mayo de 1.993, se suprimió el cargo desempeñado por ;ted y que en consecuencia la Empresa da por terminado su contrato de , bajo a partir del 16 de julio de 1.993, para reconocerle pensión espech o proporcional vitalicia de jubilación a partir de/día 16 de julio de 1.993. Se fundamenta esta determinación en la Ley 01 de 1991, que ordena la

liquidación de Colpuertos; en los artículos 2, 3 y 24 del Decreto 035/92, que facultan a la Empresas a dar por terminádos los contratos de los trabajadores oficiales; y en la Convención Colectiva de Trabajo vigente y en el Acta de fecha mayo 20 de 1.993, suscrita entre los sindicatos de 12 (cid:9)

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.11 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ • (cid:9) eezte Somema de 9e4 Vida Sala de &tecle/á« Pead trabajadores de los Terminales y de la Oficina Principal y la Gerencia General de la Empresa que establece el régimen de retiro de los trabajadores oficiales." No obstante la claridad de la causa de la terminación dél contrato de trabajo, esto es, la supresión del cargo, el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, desconociendo el texto diáfano de la expresión, contrariando el sentido literal de las palabras, concluyó q ui e el despido se produjo por la concesión de una pensión que fue recónocida luego de la solución de continuidad del vínculo laboral, aduciendo que solo se podía dar por terminado el contrato de trabajo por el reconocimiento de la pensión cuando ésta estuviera siendo efectivamente recibida (folio 167 del proceso laboral); lo cual condujo a b is cuantiosas condenas ilegales contra FONCOLPUERTOS, en las que se desconoció la existencia de la pensión a favor del demandante, y no obstante ser incompatible, se le reconoció al pensionado demandante una indemnización por despido injusto.

2. Existe igualmente al interior del proceso penal las c nstancias de

que se pagó a favor de ALEXIS OSORIO, como consecuencia de la sentencia proferida por GAMBOA VELÁSQUEZ, una gruesa suma de dinero, lo cual se puede apreciar al folio 125, constancia que se allega al proceso como consecuencia de su decreto, también erli la resolución que definió la situación jurídica, (folio 105), con oficio 420 de julio 13 de 2004 se insistió en dicha constancia (folio 108). 13 (1 Zeta, de eáltaket - • . SEGUNDA INSTANCIA NO.29398

• AROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ente Sufixemel de Pada:tía Sedd de 6~4 Pena Si con la sentencia laboral queda claro que el ljuez ordenó un pago no debido a favor de ALEXIS OSORIO y a cargo Ide FONCOLPUERTOS, con la constancia del pago, y la fotocopia del titulo judicial que obra en el proceso, se establece diáfanamente que di icho pago se perpetró, con lo que la existencia de la conducta en contra del patrimonio del Estado queda totalmente acreditada; además de la responsabilidad penal del condenado; todo lo cual determina 14 razones por las cuales se profirió sentencia condenatoria.

3. Se estableció, así mismo, la calidad de servidor público del procesado (folios 65 y 73), quien se desempeñaba como juez laboral, condición de la cual se valió para consumar el injustificado desprendimiento patrimonial del ente estatal a favor de terceros.

4. Finalmente, obra en el proceso copia de la 'Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Empresa Puertos dé Colombia y el Sindicato

de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura "SINTEMAR", en cuyo texto se recogen las prerrogatiVas y derechos de los trabajadores de la empresa por liquidar; con lo cual se prueba la existencia de una normatividad especial Para estos trabajadores, integrada con la Ley 1a de 1991 y el Decreto 035 de 1992; en todo caso distinta y significativamente más generosa que lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo. Basten estos razonamientos para concluir que las alegaciones que esgrime el apelante carecen por completo de respaldo probatorio, jurídico y lógico, en tanto que, como se observa, sí existe prueba 14 zer.-; - 064 de

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HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ecnte Szeftwocet depudrir:4 Sda de ezeacihsPegal legalmente producida, suficiente para proferir y mantenér la decisión de condena contra el ex juez de Buenaventura; y ni el proceso está afectado de nulidad, ni existe mácula alguna, por intrascendente que pudiera llegar a ser, capaz de afectar los diversos medios de convicción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penar de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre clj, la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

(cid:9) PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia por las (cid:9) consideraciones expresadas en la parte motiva de esta n.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

SI PÉREZ

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TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 16