CSJ - SP29433(15-05-2008)

do calondea.(cid:9) "411 «OdWina, . Página 1 de 46 i Única instancia N°29.433 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA --n....,, carvi 91,bxerna, de &k

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta N°119 Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil ocho. VISTOS Cumplido el antecedente procesal de la audiencia pública de juzgamiento y no advertida irregularidad alguna que impida proferir la correspondiente decisión de fondo, encara la Corte la tarea de emitir la sentencia de única instancia en este proceso adelantado contra el actual gobernador del departamento de Chocó, doctor PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, a quien la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la administración pública y de justicia con sede en Quibdó, en Resolución del 2 de enero de 2006, acusó como presunto autor responsable de la conducta punible de prevaricato por acción. y «).11-M;eilz de Cadomita. , Página 2 de 46 I Única instancia N° 29.433 1 (cid:9) ,::: -7: PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA - .,.,- Caurte191;bremo ale5edileia HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el mes de mayo de 2004, el Director General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas -IPSE-, radicó escrito de denuncia ante

la Fiscalía General de la Nación por medio del cual puso en conocimiento del cúmulo de irregularidades cometidas en las actuaciones que para el cobro por jurisdicción coactiva del impuesto predial y compensaciones regulados en la Ley 56 de 1981, supuestamente a cargo de la citada entidad, adelantaron en sus respectivas administraciones los alcaldes de Quibdó, Chocó, el saliente, PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, y su sucesor, JOHN JA/RO MOSQUERA NAVARRO, quienes, para colmo, sin parar mientes en el carácter de inembargables de los recursos del IPSE por estar incorporados al Presupuesto General de la Nación, indiscriminadamente procedieron a decretar medida cautelar de embargo sobre las cuentas que el Instituto posee en diversos establecimientos bancarios y financieros del país. P.41/iMea. caolondr» Página 46 . . Única insta nc iaaN °329d PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OC a rte Kb ftema de„Articia A la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Quibdó le correspondió conocer de esos hechos, dependencia que por Resolución del 11 de octubre de 2004 profirió formal apertura de instrucción y, luego de acreditar la calidad funcional que en su momento ostentó SÁNCHEZ MONTES DE OCA, como también de la que gozaba MOSQUERA NAVARRO, ordenó vincularlos al sumario mediante indagatoria para que respondieran por las graves sindicaciones que les hacía el denunciante. Rendidos sus descargos y tras la

práctica de algunos otros elementos de prueba, a través de proveído del 27 de julio de 2005 el funcionario instructor resolvió la situación jurídica de los implicados con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación, como presuntos autores del delito de prevaricato por acción tipificado en el Art. 413 de la Ley 599 de 2000. Impugnada en reposición y subsidiariamente en apelación por la defensa la determinación reseñada con antelación, mediante Resolución del 19 de octubre de 2005 el Fiscal que grOdalea, de ralona6i a , na 4 de 46 jg Única instancia N° 29.433 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA a y Pági rte 94brema de ileilleta conocía del caso la revocó y dejó sin efectos la medida precautelar de la que se ha hecho mérito al percatarse que, en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, en el presente asunto no había lugar a resolver la situación jurídica de los sindicados conforme con lo normado en los Arts. 354 y 357de la Ley 600 de 2000, 6° y 413 de la Ley 599 del mismo año, en armonía con la doctrina que acerca de la interpretación de las preceptivas contenidas en el Art. 313-2 de la Ley 906 de 2004, había adoptado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Perfeccionada en lo posible la investigación, declarado el fenecimiento del ciclo instructivo y escuchadas las alegaciones precalificatorias de los sujetos procesales, por Resolución del 2

de enero de 2006 la Fiscalía acusó al ex-alcalde de Quibdó, PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción del cual trata el ya citado Art. 413 de la Ley 599 de 2000, en tanto precluyó la investigación a favor de JOHN JAIRO MOSQUERA í4rcvú C?3M997d110. Página 5 de 46 Única instancia !!0 29.433 PATROCINIO SÁNCHEZ MOIVTES DE OCA cande Q40177.0 defi&ckd> NAVARRO, burgomaestre en ejercicio del municipio en mención para el momento de la expedición de la providencia que calificó el mérito sumarial. FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN De acuerdo con los argumentos expuestos en la providencia calificatoria, el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Quibdó adujo con respecto a SÁNCHEZ MONTES DE OCA que no empece su condición de "reconocido y experto" abogado litigante en dicha ciudad y en el departamento de Chocó, docente universitario y ex-gerente de Telecom en esa municipalidad, amén de contar con tres años de ejercicio en el cargo de alcalde del lugar para cuando expidió el acto administrativo que se le cuestiona, en contravía de lo preceptuado. en los Arts. 16 de la Ley 38 de 1989 y 6° de la Ley 179 de 1994, ordenó de manera indiscriminada el embargo de recursos del IPSE que por estar constituidos con fondos públicos eran «epaca de <adoinita;

air Página 6 de 46, 17..4 (cid:9) Única instancia N° 29.433' PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA • c¿adne Kbrerna inembargables dada su incorporación al Presupuesto General de la Nación. Obvió, entonces, el acusado, el procedimiento contencioso administrativo que para esos eventos prevé la ley, contrariándola de manera flagrante, pues, "un abogado de los pergaminos" del sindicado, mal puede alegar ignorancia en relación con la mentada prohibición. La mera expedición del decreto a través del cual se hizo efectivo el embargo de cuentas bancarias inembargables del IPSE configura, a juicio de la Fiscalía, el delito de prevaricato endilgado al procesado, conducta esta que es la que aquí se le censura por violación manifiesta de aquella regulación, independientemente de que hubiese iniciado el proceso de jurisdicción coactiva para lograr el cubrimiento de una suma de dinero que, "sin que quepa discusión alguna", adeudaba dicha entidad a la administración municipal de Quibdó; como tampoco se le reprocha al justiciable las irregularidades que pudieron haberse «06Wica. Cazlomka Página 7 de 46 Única instancia N°29.433 (cid:9) PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA . - 4 arte 9.460'6971a defíreia, ( cometido en desarrollo de la referida actuación, tal como lo denuncian los representantes del IPSE -errónea liquidación del crédito, indeterminación de la base gravable o tarifa del tributo a

pagar, indebida notificación de las decisiones que allí se produjeron, falta de identificación de los predios, anomalías en los procedimientos de avalúo, etc.-. La referida determinación fue objeto de impugnación por vía del recurso de apelación interpuesto por el defensor de SÁNCHEZ MONTES DE OCA, cuyo conocimiento le correspondió al Fiscal 11 de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó; el 22 de marzo de 2006 dicho funcionario se abstuvo de desatar la alzada al manifestar su impedimento por amistad íntima con el acusado, razón por la cual remitió las diligencias a la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia. El asunto le fue asignado al Fiscal Tercero de la citada Unidad de Fiscalías, quien por Resolución del 17 de enero de grraMea, de g'clo9n42a Página 8 de 4:7 Única instancia N°29,43 ' PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OC Caree Xttentrz cletfidicia 2007 confirmó integralmente la providencia impugnada; como que con el actuar del acusado -quien para efecfivizar el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de una suma superior a 815.700'000.000.00, explica el Fiscal Ad Quem, dictó el Decreto N° 312 del 18 de diciembre de 2003 por cuyo medio ordenó el embargo de las cuentas bancarias del IPSEse configuró "un claro abuso del derecho que se traduce en evidente prevaricato activo", razonamiento que apuntala en las disquisiciones que en apretada

síntesis a renglón seguido reseña la Sala: • Si bien es cierto que el interés general, en este caso el de la comunidad Chocoana, ha de prevalecer sobre cualquier interés particular o institucional como el del IPSE, y que los representantes estatales -entiéndase administración municipal de Quibdó- han de cumplir con su deber legal y constitucional de recaudar los impuestos, cargas y tributos que le dan solidez y permiten su cabal funcionamiento, igualmente cierto es que en procura del cumplimiento de ese cometido, cuando de la recuperación de cartera se trata, ha de respetar la normatividad que le es aplicable, pues, frente a otra entidad estatal como también b es el PSE, debe obrarse con suma precaución para no atropellar su derecho, "su liquidez presupuestal, económica y financiera", como quiera que de ello justamente depende la puntual atención de las necesidades de la comunidad. ,(itáka 4 Caalasnba,(cid:9) Página 9 de 46 / Única instancia N°29.433 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA cia?a. rle Olreauz akfraftlabz. • Por consiguiente, si en el presente asunto existía una actitud remisa de la entidad deudora, le correspondía al entonces alcalde SANCHEZ MONTES DE OCA "tener el suficiente cuidado y diligencia, no sólo frente a la liquidación impositiva que habría de hacerse a la Cartera vencida del IPSE, sino también frente a los pasos que debería agotar para obtener el pago de lo debido", previo examen riguroso de las cuentas del Instituto para determinar la procedencia del cobro

coactivo a efecto de perseguir "lo realmente embargable." Haberlo hecho de manera abusiva e indiscriminada como se hizo, "deja al descubierto la incuria de la administración, por la abismal diferencia entre lo realmente debido y lo cobrado y embargado", dada la altísima cuantía objeto de la medida precautelar que dejó al IPSE en graves dificultades para su entero funcionamiento. • Una tal situación conllevó a que el IPSE "desesperadamente" buscara fórmulas de acuerdo en procura del desembargo de sus cuentas, lo que naturalmente y como consecuencia obligada del mismo logró frente a los "efectos calamitosos" de la medida en cuestión. • Así, el acusado prestó oídos sordos al principio de "inembargabifidacT que rige el sistema presupuestal respecto de los recursos y rentas incorporados al Presupuesto General de la Nación, pues, por su preparación académica y experiencia administrativa -que es la significación que ha de dársele a las condiciones personales y profesionales que de él destaca el Fiscal A-Quo en la providencia impugnada, aclara el Fiscal de segunda instancia-, debió estudiar, consultar y analizar el asunto bajo examen antes de proceder a tan manifiesto atropello con ostensible violación de la ley. Ofélvii4ec, (Bileetzbie Página 10 de 46 41 Única instancia N° 29.433 ' •(cid:9) - PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA catle, 9;Opeema. de YiteltbVa • Con la expedición del acto administrativo que se le censura, el cual se

efectivizó en el mundo jurídico con violación directa y manifiesta de la ley -itera el Delegado-, el acusado agotó el presupuesto de la tipicidad del comportamiento que se le enrostra. • Por no consultar el aspecto fáctico que aquí se debate, el Fiscal AdQuem se muestra en total desacuerdo con el letrado de la defensa en relación con los avances jurisprudenciales que invoca a favor de su asistido, en cuanto no se avienen al evento a estudio. De aceptarse su tesis -lucubraciones que, por lo demás, resultan demasiado apretadas y forzadas-, de todas maneras se arribaría a la misma conclusión, esto es, que para el ex-burgomaestre era obligatorio decantar el proceso de acercamiento con la contraparte a efecto de realizar una ortodoxa liquidación del crédito, antes de proceder al embargo universal e indiscriminado de las cuentas del IPSE. • A manera de colofón de sus argumentaciones, el funcionario de segunda instancia sostiene que si el IPSE es un Establecimiento Público del Orden Nacional adscrito al Ministerio de Minas y Energía, que goza de autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente constituido con fondos públicos e incorporado al Presupuesto General de la Nación, resulta evidente que la actuación de la administración pública en cabeza para ese entonces de su burgomaestre, PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, devino equivocada al ordenar con pleno conocimiento y con el querer manifiesto de quebrantar la ley, "el embargo de lo inembargable (...) Por ello es clara la comisión delictiva que se le endilga, encontrando

aterrizaje perfecto en los bastiones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como que el DOLO, requerido en estos eventos punibles, salta a la vista." «e»viMect, 4 cakluila Página 11 de 46 i Única instancia N° 29.433' W (cid:9)

•., _ :(cid:9) PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA

• C¿eárte 99remz Afuletaeia Ejecutoriado el pliego de cargos y asumido el conocimiento del proceso por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, se dispuso el traslado pertinente para los efectos estipulados en los Arts. 400 y 401 del C. de P. Penal, cumplido lo cual, se llevó a cabo el acto público de juzgamiento el 14 de mayo de 2007.

ALEGACIONES EN LA VISTA PÚBLICA Intervención de la Fiscalía. El Fiscal Delegado empieza por rememorar que el procesado PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, en su condición de alcalde municipal de Quibdó, dictó un decreto en virtud de un proceso de jurisdicción coactiva por medio del cual ordenó el embargo de las cuentas del IPSE en cuantía superior a quince mil millones de pesos, "providencia" que es contraria a la ley habida consideración que por la naturaleza de la entidad sus aolornbá P4diglea, C Página 12 de 46 Única instancia N° 29.433

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA

¿Cl7e,

a/Me: 94tema. 'ALA!~ ( recursos son inembargables -Art. 16 de la Ley 38/89 y Dto. 1140/99Por consiguiente, el proferimiento de un acto administrativo que contraviene disposiciones legales permite predicar que el justiciable incurrió en el delito de prevaricato por acción, si en cuenta se tiene su bagaje y preparación académica. Conocía claramente el acusado de la inembargabilidad de esos recursos y no obstante dictó un decreto que traumatizó el normal funcionamiento del IPSE, por lo que impera un fallo de condena. Intervención de la Procuraduría. En criterio del agente del Ministerio Público de lo que se precisa en el presente asunto es que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Penal, el sentenciador realice una ponderada valoración acerca de los elementos que configuran el delito de prevaricato por acción, esto es, que la conducta cuestionada provenga de "un acto con falta de sindéresis, es decir un acto tan ,ffléfrillica, de. (alembiez ‘fy . (cid:9) Página 13 de 46 1 Única instancia N°29433 .- 11 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA cante Abseetna sle fildliesa. desfasado o irracional que conlleve su censura, por lo tanto que al momento de la sentencia se evalúe el valor subjetivo o dolo en que haya podido incurrir el encartado y solo en el caso en que exista la certeza de que aquí el procesado actuó de manera consciente y voluntaria se imponga fallo condenatorio." De lo

contrario, habrá lugar a aplicar en su favor el principio de in dubio pro reo Intervención del apoderado de la Parte Civil. Si se está frente a una Institución que cumple con funciones sociales, de entrada sostiene el representante judicial de los intereses de la entidad que se reputa perjudicada con la ilicitud que se le endilga al acusado, el pago de sus obligaciones económicas con el municipio mal puede obtenerse a través del ejercicio arbitrario de sus propias razones. En este caso -aduceno se actuó en derecho, como quiera que no se pidió certificación al Ministerio de Hacienda acerca del carácter de inembargables ,grebith/i ea, ole calam Página 14 de 46/ Única instancia N° 29.433' 1:7 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OC 9 frrle KArAnta, ale fielifelez de los recursos del PSE, situación que era de conocimiento del procesado. Además, no se podía cobrar impuestos prescritos, puesto que para tal efecto ya habían transcurrido 21 años, irregularidad que condujo a que su monto se liquidara por una cantidad catorce veces superior a la que realmente era, cobro que se hizo por una vía, la jurisdicción coactiva, para la cual se carecía de delegación expresa. Esas las razones del Delegado de la Procuraduría para impetrar sentencia condenatoria con ocasión de este asunto, "ya que conociendo el sindicado la inembargabilidad de los recursos dictó una medida de embargo arbitraria que afectó el buen desempeño de la Institución." Intervención del defensor Lo que aquí se debe dejar en claro -alega el letrado de la

defensaes que los recursos de una entidad estatal como el IPSE de (71oloin.k4 Página 15 de 46 ) Única instancia N° 29433 •Ufgf (cid:9) PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA caovete 910rettw; 6/85~ sí son embargables, "siempre y cuando se respeten los límites respectivos de los dineros que se adeudan." Si de lo que se acusa a su defendido es por el exceso en la liquidación del crédito, el cual en su totalidad cuantificó el entonces burgomaestre en quince mil millones de pesos, y con posterioridad se disminuyó a dos mil millones de pesos porque el "saldo" había prescrito, ello constituye a voces de la legislación procesal civil una excepción que debió ser alegada por la parte civil, como quiera que la configuración de dicho fenómeno no se podía declarar de oficio. La prescripción quinquenal le correspondía alegarla entonces a la demandada, insiste en sostener el defensor. En cuanto al tipo penal del que aquí se trata, lo que se sanciona es la contradicción manifiesta del acto administrativo con respecto a la ley; luego, cuando no existe esa manifiesta contrariedad sino desvíos o fallas, se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues no todo vicio constituye prevaricato. gry,veÁliea, le`alantlicp (cid:9) 'en Página 16 de 46i : Única instancia N° 29.433

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA (cid:9) • :H , 1(cid:9) ,... ,

• caerle 973brenia. cleiGlieta, Discrepa la defensa de la posición adoptada por la Fiscalía en cuanto que el compromiso del procesado en relación con el asunto deviene de su condición profesional de abogado, a quien igualmente se le reprocha el que haya decretado un embargo de manera indiscriminada. Ahora, si el IPSE poseía un determinado rubro para pagar impuesto predial, era la propia entidad la que tenía que excepcionar su inembargabilidad, como efectivamente lo hizo.

De todas maneras, como no se ha demostrado en el proceso que su asistido hubiese obrado con dolo, su conducta deviene atípica. Una tal situación impone el proferimiento de una sentencia absolutoria, concluye la defensa. Con posterioridad a la culminación del debate oral en el juicio, el apoderado de la Parte Civil solicitó cambio de radicación del proceso porque estimó que dada la "gran influencia política" que en el departamento de Chocó ejerce la familia del encausado, quien para el momento de radicación del libelo pertinente en el P4)talieu, de caolombia, Página 17 de 46 y Unica instancia N°29.433 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA arple Wircema, 45t4tictio C despacho del conocimiento ya había sido elegido gobernador de ese ente territorial, le restaba imparcialidad e independencia a la rama judicial en dicha jurisdicción. Por auto del 22 de noviembre de 2007 la jueza de la causa se abstuvo de darle trámite a la petición dicha, "hasta tanto no se alleguen las pruebas requeridas tal y como lo exige el artículo 87

del C. P. P.", expuso. Empero, ante la insistencia del profesional que representa los intereses de la entidad pública presuntamente perjudicada con la conducta desplegada por el procesado, quien en esta oportunidad aportó la documentación que acreditaba la calidad de gobernador de SÁNCHEZ MONTES DE OCA, por auto del 28 de enero del año en curso la jueza del conocimiento se declaró incompetente y ordenó remitir el proceso a la Corte, pues conforme con las previsiones del Art. 235-4 de la carta Política, sobrevenida la condición foral del acusado, su juzgamiento -en este caso la emisión de la sentencia correspondienteera de competencia de la Sala Penal de esta Corporación. grebtiMiece, dé, cadombo., Página 18 de 46 • Á8v. (cid:9) Única instancia N°29,433

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo normado en los Arts. 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del C. de. P. Penal, la Sala es competente para proferir sentencia en este asunto, no advertida causal de nulidad alguna que vicie parcial o totalmente la actuación.

2. Ahora bien, toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, prescribe el inciso 1° del Art. 232 de la Ley 600 de 2000, en tanto que su aparte 2° establece que no podrá proferirse sentencia

condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. 0 Del mismo modo, el Art. 9 del C. Penal -Ley 599 de 2000preceptúa que para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable; luego es dable deducir, que de P/WYma cle, (akwce, l Página 19 de 46 Única instancia N°29.433 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA ( arte 95rentez dejtuftlekb faltar alguno de estos elementos, no se configura delito alguno. Así pues, deben darse todos los elementos subjetivos y objetivos que conforman la estructura básica del tipo; debe verificarse que por lo menos efectivamente se puso en peligro el interés jurídico tutelado -en el presente caso, como seguidamente se verá, el recto proceder en la toma de decisiones por parte de los servidores públicos encargados de emitir resoluciones, dictámenes o conceptos-; y finalmente, es necesario comprobar que hubo una actitud consciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto de la ley.

3. En lo que hace relación con el delito materia de imputación en la resolución acusatoria al doctor PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, de acuerdo con lo previsto en el Art. 413 de la Ley 599 de 2000 incurre en el delito de prevadcato por acción "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley...", conducta que debidamente probada ha lugar a la sanción de "prisión de tres (3) a

ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos greedMea de cado„,ko, Página 20 de 46 / Única instancia N° 29 433 PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA CaustIts rema akfetilMicc legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años". 3.1. A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el autor ostente la calidad de servidor público, requisito que, para el caso concreto, se encuentra establecido con la anexión de sendas copias del acta de escrutinio de votos de la Organización Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil por medio de la cual se declara electo como alcalde municipal de Quibdó, para el período 2001-2003, al doctor SÁNCHEZ MONTES DE OCA, y de su posesión el 1° de enero de 2001como burgomaestre de la ciudad en mención -Fls. 20 y 24 del cuaderno principal-, e igualmente la pertinente certificación de su elección como gobernador del departamento de Chocó para el período 2008-2010. 3.2. En segundo lugar, se precisa que el autor calificado, en esa condición, profiera resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, resulte ser refractario a la ley. Significa lo Igifikeco de Caztomb'a, Página 21 de 46 Única instancia N° 29.433 /

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA caorte Kbrema decAtithvit anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma positiva en un específico evento, debe ser palmario, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté proscrita por las disposiciones vigentes. De otro modo dicho, una decisión es "manifiestamente contraria a la ley" -de antaño lo ha precisado la jurisprudencia de la Salacuando "la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de/a norma que debía aplicarse."1 No basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria en grado sumo al ordenamiento jurídico. Para que se configure el delito de prevaricato por acción -también lo tiene decantado la Cortese requiere que haya "una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha

C. S. de 1., Sala de Casación Penal, providencia de 15 de abril de 1993.

I «eptiffica caniamigai Página 22 de 46 • (cid:9) única instancia N°29.433 • PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES' DE OCA (13'orte (kgreenet e firjlicia, dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.' O, como puntualmente se dijera en proveído del 26 de junio de 1998:

"La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo 'manifiestamente contrario a la ley'. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori)." Más recientemente recordó la Corte que cuando la ley exige como requisito para la actualización del tipo penal dicho que la ilegalidad sea manifiesta, "significa que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola condición. En todo caso se necesita comprobar que la contradicción con el derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos."3

C. S. de J., Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979.

2 1, L.%edliece de cae/ele/41d 7 Página 23 de 46 1: - Única instancia N° 29.43 (cid:9)

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OC .- .. (cid:9) . avíe 9Ç4Ken1a. ale firtYriáib ( En suma, la locución "manifiestamente contraria a la ley" es un elemento normativo del tipo que impone una valoración sobre cuan abierta o evidente es la disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, con desprecio por la ley que se debe aplicar. 4 3.3. Lo dicho en último lugar significa que el acto jurídico debe manifestarse no como producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino de un obrar consciente y voluntario dirigido a contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el concepto emitidos. Valga decir, que se actuó con dolo. Proceder con dolo, a voces del Art. 22 del C. Penal, significa actuación voluntaria previo conocimiento de la definición típica y 3 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 06-02-08. Rad. 20815. 4 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 0111-07. Rad. 28464. «Oti'llea. de airar/Á& Página 24 de 46 Única instancia N°29.433

.;(cid:9) PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA 9.0 a„,„ 7eCM,C6 fidliria

de la antijuridicidad. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo a un bien jurídico. Su momento intelectivo -conocimiento de tipicidad y anfijuridicidad-, implica realizar el comportamiento con conciencia integral del hecho típico -con sus elementos, ingredientes y circunstancias-, del resultado de la conducta y del daño o puesta en peligro que se puede causar.5 Toda esta reseña jurisprudencial ya había sido sintetizada por la Corte en auto del 8 de mayo de 1.991 de la siguiente manera: "Para que se estructure el delito de prevaricato, no es suficiente con su objetividad. Se requiere además, como categóricamente lo exige el artículo 5° del Código Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el artículo 9 de la Ley 599 de 2.000), que se obre con culpabilidad. Y de las tres formas de culpabilidad reconocidas por el legislador, este ilícito exige el dolo, sin que pueda tenerse como punible a ningún otro título. Y para que pueda afirmarse el dolo en un determinado comportamiento humano, típico, es menester que su autor haya conocido que esa conducta suya era ilícita, y a pesar de ello voluntariamente ejecutarla.

C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 19-12-00. Rad, 17088. 5 gfejeedliea, de cailmnéia Página 25 die 46 l 1; Única instancia N°29433

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PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA

a=fie 94re~ de fi;c fa, C "Aplicadas las anteriores nociones generales al prevaricato, para que este delito se configure, el empleado oficial que profirió la resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, tuvo que tener conciencia de ello, es decir, saber que su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto por la ley y no obstante, proferirlos voluntariamente. Si por virtud de algún error el empleado oficial creyó que aplicaba la