CSJ - SP29463(06-08-2008)

(.1991/2/5c.ad5Wdinbia• Casación N° 29463

P/. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y

(..".\5197iVin4"

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 219

Bogotá D. C. seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor Público de RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA y por el Procurador Judicial Penal contra la sentencia del primero (1°) de agosto de 2007, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó y modificó el fallo condenatorio proferido el 18 de octubre de 2006 por el Juez Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá en el que, además fue procesado el señor Salvador Atuesta Blanco (no recurrente en casación). acpúblkaeolLmihraCasación N 29463 -49 Pi. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y a ' eorte (..).5up' reina dr7 &dichaLa sentencia de primera instancia condenó a SALVADOR ATUESTA BLANCO por dos conductas de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y lo sentenció a la pena principal de 140 meses de prisión y multa en cuantía de seiscientos diez millones trescientos mil ($610.300.000) pesos e inhabilitación de derechos públicos por diez (10) años y de funciones públicas de manera intemporal en aplicación del

artículo 122 de la Constitución Política. (página 58 del fallo). A RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA lo sentenció como cleterminador de tres conductas de peculado por apropiación agravado (articulo 133 del Decreto 100 de 1980), coautor de "pluralidad de imputaciones" de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso (artículo 287 y 290 de la Ley 599 de 2000) y concierto para delinquir (artículo 186 del Decreto 100 de 1980), cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo, a la pena principal de 115 meses de prisión y multa de mil ciento cuarenta y nueve millones doscientos mil ($1.149.200.000) pesos e inhabilitación de derechos y de funciones públicas por igual término de la condena. En relación con la indemnización de perjuicios, sentenció de 2 Casación N 29463

y 1 (cid:9) Pi. RAINE-R ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O.

CrPorff manera solidaria a los procesados al pago de indemnización de perjuicios en cuantía de seiscientos diez millones trescientos mil ($610.300.000) pesos "suma que resulta de lo pagado en virtud de las resoluciones números 410 y 411, ambas del 6 de abril de 1998. (Página 59 de la sentencia) y de manera individual a RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA a pagar la suma de quinientos treinta y ocho millones novecientos mil ($538 900 000) pesos, "resultante de lo pagado con ocasión de la resolución No. 1495 del 8 de mayo de 1998". (Página 59 de la sentencia).

Cantidades que deberán pagar a órdenes del Ministerio de Protección Social, entidad que se constituyó como parte civil. Además les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión efectiva por prisión domiciliaria El Tribunal —en sala mayoritariamodificó la sentencia en los siguientes sentidos (relevantes para el recurso extraordinario): "Tercero: Declarar inexistente la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía en audiencia pública, ante la falta de motivación fáctíca y jurídica, Cuarto: Revocar el numeral segundo de la sentencia recurrida y en su 3 \ dc C'Pcilambia- ,yI.: Casación N 29463

Pi RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O.

4 .'' ecirla Wirrerrid de 0Yzuth7ialugar absolver a SALVADOR ATUESTA BLANCO del punible de peculado culposo por el que fue acusado en la resolución de acusación por la fiscalía General de la Nación.

Quinto: Revocar la condena que por concepto de daños y perjuicios se impuso a SALVADOR ATUESTA BLANCO en el numeral sexto de la sentencia recurrida.

Sexto: Modificar el numeral tercero de la sentencia recurrida en el sentido de condenar a RAINER CUETO ACUÑA a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión y multa equivalente a seiscientos cincuenta mil ($650 000) pesos, por haber sido hallado penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir, falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y

estafa agravada, cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar consignadas en la motivación del fallo. La multa deberá ser cancelada a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura. Séptimo. Modificar el numeral cuarto de la sentencia recurrida en el sentido de imponer de conformidad con el articulo 44 del C.P., al sentenciado RAINER CUETO ACUÑA la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.

Octavo: Modificar el numeral sexto de la sentencia recurrida y en su lugar condenar en forma solidaria a RAINER CUETO ACUÑA respecto de las resoluciones que han dado lugar a la condena de indemnización de perjuicios.

Noveno. En firme el fallo recurrido, comunicar a las autoridades encargadas de la decisión adoptada frente a SALVADOR ATUESTA BLANCO a fin de que se cancelen los pendientes que existan en contra de/mismo por la presente causa. 4 Casación N' 29463 PI RAINER ENRiQUE CUETO ACUÑA Y O Décimo. Confirmar la sentencia en los demás aspectos recurridos' 1 HECHOS Los hechos que motivaron la presente investigación, fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía por investigadores del C.T.I., quienes dieron cuenta de irregularidades presentadas en el trámite de procedimientos que finalizaron con el pago de grandes sumas de dinero por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con fundamento en as resoluciones No. 410 y 411 del 6 de abril de 1998 y 1495 del 8 de mayo de 1998 proferidas (las dos primeras 2) por el

señor SALVADOR ATUESTA BLANCO en su condición de Gerente liquidador del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia a favor de los apoderados Eladio Martínez de la Hoz y Esperanza Escorcia. Como consecuencia de esas resoluciones, la empresa estatal, mediante actas de conciliación números 32 del 3 de Es preciso decir que la deciston fue. adoptada por los Magistrados Alvaro Weiss Bautista y l Magistrado Carmen Dcha Rodriguez Morales salvo Diana Aidée Castro Hernández, pues. la el voto. Tal como se precisa en ei párrafo segundo de la sentencia de primera instancia. 2 5 cid b1171/71'll Casación N' 29463 P/ RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O • abril de 1998 y acta de conciliación número 055 del 23 de abril de 1998, concilió las obligaciones por cuantías de $610 300 000 y $538 900 000 respectivamente, sumas que se pagaron a través de títulos de tesorería TES clase B del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, figurando como beneficiarios los ex trabajadores Rafael Padilla Y Pedro Angelo Flórez de las dos primeras y Santander Del Castillo Baena Y Elías Adechine Pardo de la última, (véase página 11 de la sentencia de primera instancia). El pago de tales rubros se gestionó gracias a mandamientos de pago y sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla en contra de Foncolpuertos, instrumentos de los que posteriormente se pudo establecer su falsedad, pues con la inspección judicial realizada se determinó que "los procesos que le dieron

supuesto origen no existían". En ese engranaje doloso conformado para defraudar el patrimonio de la empresa participó el señor RA1NER ENRIQUE CUETO ACUÑA quien 'se dedicaba a hacer las sentencias judiciales y mandamientos de pago ficticios para 6 4 (cid:9) 911VVIC:a. j? (:-. .,/£,IIII)1.:1Casación N° 29463 f sq 7. 1, P/ RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y o Cfnrie C17.1,,upro1kr alc ser entregados a Eladio Martínez para su cobro ante Foncolpuertos". (Cfr. Sentencia de primera instancia, página

1. ANTECEDENTES La Fiscalía Quince Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública profirió resolución de acusación el 5 de abril de 2002 contra RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, estafa agravada y fraude procesal' en concurso homogéneo y heterogéneo.

Contra SALVADOR ATUESTA por profirió resolución de acusación por peculado culposo. La Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal de Bogotá confirmó la acusación el 11 de agosto de 2003. En la fase del Juicio, en la sesión de audiencia pública del 12 de Se declaró la prescripción de la acción penal por esta conducta (fraude procesal) el 12 de 3 julio de 2004, decisión confirmada el por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá el 17 de septiembre de 2004,

7 (19áb1ieaa6-}olambid \N Casación N 29463 -r.49 Pi_ RA1NER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O. eoric a5upreinar4-1S11-Cld abril de 2005(4), la Fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta imputada a RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA de la siguiente manera: la conducta de estafa agravada la modificó por peculaclo por apropiación en condición de determinador; la conducta de fraude procesal la modificó por prevaricato por acción. Igualmente, varió la calificación jurídica de la conducta imputada a Salvador Atuesta, de peculado culposo a peculacio por apropiación (doloso) en calidad de autor. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 18 de octubre de 2006. (fis. 125— 188 ¡Cuaderno original número 8 del juicio). El 1° de agosto de 2007 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó la sentencia en los términos ya señalados. (fls. 22 — 61 / 32). 0 La impugnación extraordinaria fue admitida por auto del 1 de abril de 2008 (fl. 5) y el pasado 29 de julio de 2008 el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal rindió el concepto (Fls 4F1 189 / 5. 8 (cid:9) (±,--blomAkT

\\NS-Ns

Casación N' 29463

Pf. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O.

ear.e C\51991?...711i1 20 48 / cuaderno de la Corte).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. El Juzgado Condenó a SALVADOR ATUESTA BLANCO y a RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA en síntesis, porque encontró que el primero, en su condición de Gerente liquidador de la empresa Puertos de Colombia contribuyó de manera dolosa a la apropiación de dineros públicos mediante el mecanismo de expedir las resoluciones de reconocimiento y pago de prestaciones sociales mediante reclamaciones irregulares, con documentación falsa que elaboraba el segundo, y que servían de soporte a las reclamaciones ilegales y exorbitantes de dineros públicos a favor de terceras personas, en razón a que no existían procesos judiciales de reconocimiento de prestaciones sociales. "La intervención de los representantes de Folicolpuertos aquí investigados (SALVADOR ATUESTA y RAINER CUETO) se dio con motivo de la vinculación con la entidad en calidad de director general... quienes pese a la supuesta revisión rigurosa que realizaban de todos los trámites y documentos, avalaron los irregulares procedimientos que precedieron los millonarios pagos, hecho que los compromete en

9 (cid:9) at,pokae:5/0771/7/a. Casación N 29463

1-4'1 (cid:9) P/. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O.

•(cid:9) •!' C:Portc• 0,.5upramr modalidad dolosa porque lo permitieron deliberadamente al dispensar su visto bueno. Y tenían la disponibilidad material y /o jurídica sobre las sumas de dinero objeto de la erogación" (Sentencia de primera

instancia, página 4)

1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

En parcial acuerdo con las motivaciones del fallo de primera instancia reconoció que, al menos CUETO ACUÑA formaba parte de una organización criminal que tenía como objetivo principal tramitar y obtener pagos irregulares de acreencias laborales inexistentes (al menos parcialmente) generadas con ocasión de prestaciones sociales entre personas naturales y la Empresa. Entre las conductas objeto del concierto estaba la falsificaban de sentencias y mandamientos de pago que posteriormente eran incorporados dentro de reclamaciones administrativas que originaban conciliaciones y finalmente el pago de cuantiosas sumas de dinero. Cada uno de los miembros de la empresa criminal cumplía una labor en el desarrollo de las actividades propuestas. RAINER CUETO era el encargado de realizar todos los trámites. 10 (._":Á'¿;pi.ililiardc: CE;'¿il, 112:a Casación N° 29463 RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O. t • » E017k 0,5107e/tia de c:Yufliel(;,- En cuanto a SALVADOR ATUESTA encontró que, si alguna actividad ilícita realizó, lo hizo por haber confiado en la gestión de os subalternos de la empresa quienes —según el falloeran los directos encargados —y no el Gerentede controlar el proceso del reconocimiento de las prestaciones sociales al interior de la empresa. Lo absolvió por peculado culposo y ordenó cancelar el antecedente. LA INIPUGNACION 1) Demanda presentada por el defensor público de RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Cargo primero: Nulidad por violación del debido proceso.

Prescripción de la acción penal en relación con la conducta de concierto para delinquir en la fase del sumario. Recordó el libelista que el procesado fue acusado por concierto para delinquir de conformidad con el inciso primero del artículo 188 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 8 de la ley 365 11 C‹.,-9tíbh.cadef ecifoinkr ,9 Casación N' 29463 1 :3 P/. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O. ._. (cid:9) ,.. n'e ,',.-.._,,,,z. (cid:9) . al 11p1 fIllaf ,...-- de 1997 y advirtió que se trata de una conducta instantánea. Por manera que, de conformidad con los artículos 83 y 84 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida para la conducta punible que en el caso es de seis años que cumplieron con anterioridad a la fecha en que cobró ejecutoria la acusación (el 11 de agosto de 2003).

Cargo segundo: Nulidad por violación del debido proceso — No se definió la situación jurídica del imputado Señala el censor que el sindicado fue vinculado a la investigación por el mecanismo de la declaratoria de persona ausente el 30 de junio de 1999 y que inexplicablemente no se le definió la situación jurídica como lo mandaba —de manera obligatoriael artículo 387 del decreto 2700 de 1991 que era el procedimiento aplicable para aquel momento, con la consecuente violación de garantías procesales y defensivas, en la medida que no le fue posible

planificar la defensa porque no se enteró de los cargos, no apreció las pruebas en su contra, no le fue posible proyectar una estrategia defensiva ni tuvo la oportunidad de acogerse a una sentencia anticipada con anterioridad a la acusación, inclusive a la introducción de las modificaciones desventajosas que se le 12 (cid:9) \-.\\ C-k> 677¿ il.ViCtí' (?¿:5 1/17h Casación N° 29463 (cid:9) P/, RAiNER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O. 'tu« hicieron en el juicio. Por ello, la Corte debe casar la sentencia y decretar la nulidad desde el momento en que debió definirse la situación jurídica para salvaguardar el debido proceso y las garantías de la defensa. 2) Demanda presentada por el Procurador Judicial Penal Cargo primero: Interpretación errónea del artículo 404 del C. de P.P. (Ley 600 de 2000) Con este reparo, el Procurador Judicial penal pretende demostrar que el Tribunal interpretó erradamente el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 en lo referente a las consideraciones sobre la posibilidad de la fiscalía en la fase del juicio para introducir modificaciones a la calificación jurídica de la conducta. Precisó el libelista que en la sesión de audiencia pública de juzgamiento del 12 de abril de 2005, el Fiscal Delegado manifestó la necesidad de variar la calificación jurídica contenida en la resolución acusatoria el 5 de abril de 2002, y que las variaciones a 13 CW.epúblic yade eo lo-inbilCasación N 29463

PI, RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O.

(cid:9) (-1Ptirie 05upro-na de ,----Ywiciala calificación se hicieron respetando al hilo las condiciones del artículo 404 del C. de P.P. y la interpretación que la jurisprudencia ha hecho sobre la manera de modificar los cargos en la fase del juicios. En suma, precisó el recurrente que las modificaciones a la resolución de acusación hechas en el juicio respetaron la imputación fáctica, pues sólo se modificó Ea calificación jurídica provisional, el fiscal no extralimitó el núcleo fáctico esencial de la calificación, sólo modifico —para agravarla imputación jurídica que sigue siendo provisional tanto en la calificación como en las modificaciones que la fiscalía hace en el juicio. Precisó igualmente que la modificación a la calificación tuvo su fuente en la apreciación de la "prueba antecedente" y que por ello la variación de la acusación obedece a un error en la calificación jurídica de la conducta, que el fiscal utilizó la modificación de la imputación para hacer más gravosa la situación del procesado porque en la etapa de juzgamiento la fiscalía conserva su función acusadora. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencias del 17 de octubre 5 de 2005, rad. núm. 23282, en el mismo sentido, auto del 14 de febrero de 2002, rad, núm. 18457; CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C — 1288 del 5 de diciembre de 2001. 14 Casación N° 29463

P/. RAI NER ENRIQUE CUETO ACUÑA YO

k..\45H/V-£:;97, Precisó el libelista que la variación de calificación se estableció, precisamente, para permitir agravar la calificación jurídica inicial y que, al hacerlo, la fiscalía no desconoció derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y recordó que el juez, a favor de la garantía del derecho de defensa, otorgó a los procesados la oportunidad de modificar la estrategia defensiva, todo ello de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues, suspendió las diligencias y abrió nuevamente etapa probatoria. Así, concluyó que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal cuando declaró inexistentes las modificaciones (para agravar la imputación) que introdujo la Fiscalía en la audiencia de juzgamiento y por ello aboga porque se mantenga la sentencia de primera instancia que condenó, respetando el principio de congruencia, por las conductas cuya imputación se introdujo en la variación de la calificación jurídica en la fase del juicio. Cargo segundo. Falso razonamiento Esta censura está orientada a obtener la condena de SALVADOR 15 \S acpública rif 6=',11,,mbizi- (cid:9) 1 , Casación N° 29463 pi, RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA YO. „ (cid:9) p 5'0,-/:,; 05up' ;.etna dt• -/Aya - - ATUESTA BLANCO (absuelto en segunda instancia). Afirma el recurrente que el Tribunal absolvió a SALVADOR ATU ESTA BLANCO porque consideró que su labor como Director

de Foncolpuertos estaba en el mismo plano que la de un "convidado de piedra" conminado a aprobar con su firma todo documento que sus asesores jurídicos validaran. Soslayó el Tribunal que el procesado ATUESTA BLANCO se desempeñó como Director (Gerente) de la empresa en liquidación entre el 2 de febrero y el 25 de agosto de 1998, y que las resoluciones que ordenaron irregular y desorbitadamente el pago de acreencias laborales a favor de exfuncionarios de la empresa son del 6 de abril y 8 de mayo de 1998, es decir, cuando era el director de la entidad pública De esta forma, el gerente general de la empresa no podía alegar exceso de confianza en relación con María Isabel Olarte (la Secretaria General) y con Casio Alberto García (el Jefe de la Oficina Jurídica) a quienes conocía hacía poco tiempo dada la fecha en que ingresó a la entidad, porque su cargo de director general "le obligaba tener conocimiento de sus responsabilidades 16 C:. kicade; C5-1;blinitfrb.r Casación N' 29463 Pi. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O. (1.-:=(pve por lo que sus actuaciones debió ejecutarlas con conciencia y voluntad libres". No obstante ello, el procesado suscribió las resoluciones números 410 y 411 de 1998 mediante las cuales ordenó el pago de dinero a exportuanos en cuantía superior a los seiscientos millones de pesos, cuyo sustento se realizó con providencias judiciales espurias que no fueron objeto de verificación alguna, pese a que era de su responsabilidad verificar que se acreditaron los

requisitos para ordenar el pago, porque la naturaleza del cargo — relacionado con la guarda y manejo de bienes del Estado en la liquidación de la empresase lo imponía. Por manera que no es razonable alegar en defensa que 'no tenía conocimiento de la falsead de los documentos y que tampoco estaba dentro de sus funciones verificar la autenticidad", porque tal excusa penetró increíblemente en los límites del absurdo y de lo ridículo. Las irregularidades en la documentación que soportó los pagos eran evidentes y podían ser advertidas con un mínimo de conocimiento y atención, pues, mientras en unos se indicaba que 17 (15k,)c,0,,ifea" d.1 eclIcinkr Casación N° 29463 Pi. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O. 'CI\L e?--arie C\Sprdnkr c -,91.5Parf el fallo que ordenó el pago fue proferido por el Juzgado 4°, Laboral de Barranquilla, en otros actos administrativos se indicaba que fue ordenado por el Juez de Cartagena; además, en relación con Rafael Padilla (uno de los beneficiarios de las resoluciones 410 y 411), el número de la cédula que se consignó en la resolución de liquidación, en el acta de audiencia de juzgamiento del juzgado y en el mandamiento de pago y en el oficio que comunicó el mandamiento de pago no coincidía con el dato real de identificación. Por modo que, por tratarse de la disposición de una cuantiosa suma de dinero del Estado, no podía —el Gerente Generalalegar que lo autorizó por "cúmulo de trabajo" y que no advirtió el yerro,

porque le era imperioso confrontar los datos del beneficiario para evitar la apropiación ilícita de fondos públicos de los que era garante en virtud del cargo. No obstante, a soslayo de sus obligaciones de funcionario del Estado, ordenó el pago irregular de las reclamaciones laborales a favor de Rafael Padilla y Pedro Angulo Florez, permitiendo con ello la apropiación del dinero del Estado, pues autorizó en las resoluciones cuestionadas que se pagaran dineros públicos por 18 \ \N Casación N' 29463

P/ RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O.

''11131f.' 0.5‘yralla parte del Ministerio de Hacienda, con títulos de tesoreria TES Clase B, a Esperanza Escorcia "que ni siquiera era realmente la apoderada de los exportuarios". En esas condiciones, esas irregularidades no pueden calificarse — como lo hizo el Tribunalcomo simples actos de confianza o de negligencia sino como una contribución dolosa en la ejecución de una defraudación al patrimonio del Estado, pues... "el directivo no estaba realizando una labor ornamental" sino que fue designado por el Gobierno Nacional para desempeñar unas tareas complejas que exigían destacados méritos intelectuales y académicos". Sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se funda en que el procesado tenía funciones egaimente impartidas de pagar acreencias, que para pagar se requería agotar un procedimiento administrativo, que ATUESTA BLANCO no conoció que los soportes documentales que respaldaban la solicitud eran falsos, que dentro de sus funciones no estaba verificar la autenticidad de los soportes, pues, fue

inducido en error para que profiriera las resoluciones (números 410,411 y 1495 de 1998) mediante las que ordenó cancelar obligaciones inexistentes. 19 n (cid:9) \N 6.9úblicade edbmkiá- r Casación N° 29463

Pt. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O tb'y (cid:9) (cid:9)

eorté: Wuprana-dc c--Yruticia. Por todo ello, sostiene el libelista que la manera de razonar el Tribunal es "perfectamente errática", incongruente con la sana crítica y que de ninguna manera se puede prohijar la tesis de la delegación de funciones porque ello "raya en lo absurdo'. Solicitó casar la sentencia y "convalidar' el fallo de primera instancia que condenó a ATUESTA BLANCO por peculado por apropiación.

Cargo tercero: Indebida selección del tipo de estafa agravada y exclusión evidente del tipo de peculado por apropiación

(artículo 397 de la ley 599 de 2000; artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la L. 190 de 1995) en condición de determinador. Esta censura está orientada a obtener la condena de RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA por peculado por apropiación en condición de determinador. Dice el recurrente que comparte el fallo de condena emitido por el Tribunal en contra de RAINER CUETO, excepto en lo atinente a la tipificación de la conducta como estafa agravada, en la medida 20 (cid:9)

C'olombia- \ Casación N° 29463

PI. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O

Cl.5upremade c----listieía que debió tenerse en cuenta la variación de la calificación jurídica por el Fiscal en la audiencia pública y emitir condena por el punible de peculado por apropiación en calidad de determinador, como lo hizo el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión, sencillamente porque ''resultaba imperativo hacer énfasis en torno a la concepción de patrimonio público en perjuicio de la Administración Pública como bien jurídico tutelado". Erró el Tribunal cuando sostuvo que se falsificaron documentos como un artificio o engaño para inducir en error al servidor público y obtener provecho ilícito, precisamente derivado del juicio equivocado de aquél. A partir de ello, dedujo una estafa, en concurso con fraude procesal (ya prescrito), no obstante que se trataba de dineros públicos. De este modo, se dan los elementos normativos del tipo de peculado y no los de estafa, pues fue precisamente CUETO ACUÑA quien, como asistente de la abogada Esperanza Escorcia presentó los documentos espurios a la entidad con el fin de reclamar el pago irregular que fue reconocido mediante las resoluciones de Foncolpuertos a favor de ilegítimos beneficiarios, tal como se declaró en las sentencias de primera y segunda 21 arptWicade enicsinhia- \\-. (cid:9) Casación N 29463 Pi. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O rer:. \ 61),f71e 05uprema de -olistrcia instancia y se reflejó --como lo reconocieron los juzgadoresen los

movimientos de su cuenta bancaria que para nada se concilian con los haberes de un asistente de abogado. Por suerte que su conducta se adecua al tipo de peculado por apropiación a favor de terceros en calidad de determinador porque se demostró que su labor como asistente de la Abogada facilitó el cobro de cuantiosas sumas irregularmente reclamadas a la empresa en liquidación —Foncolpuertos-, gracias a la validación irregular de los empleados de la entidad, aunque el procesado no tuviese disponibilidad de los fondos públicos, pues, el elemento disponibilidad no es exclusivo del servidor oficial, en la medida que prestó su aporte a la conducta del funcionario 6. Solicitó casar la sentencia y mantener la condena por peculado (en condición de determinador), tal como la profirió el Juzgado de primera instancia ALEGACIÓN DE NO RECURRENTES 1) EL DEFENSOR DE SALVADOR ATU ESTA BLANCO Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 15 de junio de 2005, rad. núm. 23069; 6 en el mismo sentido, sentencia del 09 de mayo de 2003, rad. núm. 16569. 22 \N Casación N 29463

PI. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O.

.31.51 1( . -9-7/1- ,-)15 —=77 1, (cid:9) d 1L Mediante documento del 25 de marzo de 2008 se refirió a la impugnación del procurador Judicial. Alegó que la conducta de peculado culposo por la que fue objeto de absolución en el fallo del Tribunal está prescrita.

Manifestó su conformidad con la acusación de la fiscalía, confirmada en segunda instancia, pero se opuso a las variaciones que el fiscal introdujo en el juicio y expresó que por favorabilidad y por respeto al principio de legalidad se debía mantener la origina acusación sin modificaciones. En relación con el segundo cargo de la demanda sostuvo que e libelista no aludió a qué pruebas fueron erróneamente apreciadas y centró el ataque en consideraciones genéricas que en nada confrontan la argumentación del Tribunal e insistió que la imputación —por peculado culposocompartida por el procurador judicial que participó en la fase de la investigación es la que se debe tener en cuenta para proferir la sentencia, 23 KÓpáblica deólambia \ Casación N° 29463 fi« P/. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O. , 35uprona de (justicia. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el concepto, significativamente desatinado, se refirió a cada una de las censuras propuestas en las dos demandas y sugirió que ninguna debe prosperar. La Sala hará referencia a la respuesta del Delegado al contestar cada cargo; no obstante, de modo general es destacable que criticó la técnica de la fundamentación de las demandas y señaló que el demandante (especificamente el representante de la Procuraduría) fijo su criterio personal frente a la posición del sentenciador de segundo grado en relación con la manera como el Gerente de la empresa en liquidación ordenó el pago de dinero a Exportuarios. En síntesis, afirmó que... "la técnica propuesta por el demandante no lleva a demostrar los errores en que incurrió el sentenciador de

segundo grado ni desarrolló el principio de trascendencia". Pidió no casar la sentencia. 24 ,../c C-.7---',)/anil,ii r (cid:9) r \ Casación N 29463

fITM-71: Pi. RAINER ENRIQUE CUETO ACUÑA Y O

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LA CORTE CONSIDERA La Sala recomienda al señor Procurador Segundo Delegado para la casación penal el deber de priorizar el concepto cuando se trata de conductas próximas a prescribir, además, la necesidad de hacer referencia en el documento a las alegaciones de los no recurrentes en aras a saber cuál es el parecer del Ministerio Público en esa materia. Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver los recursos extraordinarios de casación propuestos por los impugnantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib. Y sin perjuicio de la posibilidad de reformar la sentencia en peor, bajo el supuesto de que uno de los recurrentes es el representante del Ministerio Público (artículo 215 ib.). 1) Demanda presentada por el defensor público de RAINER ENR