CSJ - SP29521(31-10-2008)

Casación 29.521 r

JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ (cid:9)

VI

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 315

Bogotá D.C., octubre treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ. Y la posibilidad de casación oficiosa.

HECHOS:

1. Claudia Belén Rodríguez Ramírez había sido novia del joven Carlos David Álvarez Ramírez. El 17 de enero de 1998, hacia las 6 de la tarde, éste bajaba junto con su amigo Jorge

Antonio Vega Peñaranda por la avenida 28 con la calle 33 del Barrio Belén de la ciudad de Cúcuta. En sentido contrario caminaba la muchacha, en compañía de Rosa Elena Ramírez y del celador JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ, su madre y su padrastro, respectivamente. Al cruzarse, de repente, el último se dirigió hacia Álvarez Ramírez, quien de inmediato corrió Casación 29.521 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ e intentó refugiarse en la casa #33-26 de la señora Hermelina Maldonado, a donde llegó CONTRERAS CRUZ y aprovechándose de su corpulencia y de la fragilidad del joven, lo tomó de la camisa y lo sacó del lugar. Lo arrinconó contra un muro y pese a que Carlos David Álvarez le pedía que no lo

matara y al clamor de algunos vecinos para que lo soltara, lo mantuvo sujeto con una mano y con la otra le disparó una vez a la cabeza con el arma de fuego que portaba. Minutos después el joven, de 18 años de edad, falleció en el Hospital Erasmo Meoz.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. Al proceso, que se inició el 22 de enero de 1998, fue vinculado JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ el 30 de abril siguiente, a través de declaración de persona ausente. En ésta decisión se le designó como defensor al abogado que interpuso el recurso de casación, quien el 20 de enero siguiente al día de los hechos había recibido poder del imputado para que lo representara en la actuación'.

Por auto de mayo 29 de 1998 la Fiscalía 4a Seccional de Cúcuta le profirió detención preventiva al procesado por los cargos de homicidio agravado y porte ilegal de armas2. El defensor impugnó la determinación a través de los recursos de reposición y apelación. Ambos –el mismo año— le fueron decididos adversamente: el primero el 16 de junio y el segundo el 21 de agosto3. . Folios 44 y 93/1. I 2 . Folio 103/1. Folios 124y 159/1. 3 . 2 Casación 29.521

JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ

1/1 Tras el cierre de la investigación, ordenado el 24 de agosto de 1998, se acusó el siguiente 4 de noviembre a CONTRERAS CRUZ por los cargos de homicidio agravado (arts. 323 y 324-7

del Código Penal de 1980) y porte ilegal de armas (art. 201 ibídem)4. Esta determinación quedó en firme el 25 de noviembre de 19986.

2. Tramitado el juicio, el 20 de abril de 2007 el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cúcuta lo condenó a 25 años de prisión6, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y a pagarle a la madre del occiso, por concepto de perjuicios materiales y morales, $117.403.000.00 y 100 salarios mínimos legales mensuales, respectivamente. En la misma providencia se decretó la prescripción de la acción penal relacionada con el porte ilegal de armas'. Y,

3. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cúcuta, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 8 de octubre de 2007, le impartió confirmación.

LA DEMANDA: Primer cargo.

1. Al amparo del artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000, señaló el recurrente que se transgredieron en el presente caso el

5 Folio 186/1. 4 . . Folio 207/1. Se aplicó por favorabilidad el artículo 104 de la Ley 599 de 2000. 6 . Folio 595/2. 7 . 3 Casación 29.521 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ(cid:9) 14 / artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 20, 234 y 306-3 del Código de Procedimiento Penal.

Al negársele a su procurado "en forma reiterada y sistemática el acopio probatorio y la controversia" de las pruebas de cargo, le resultaron violados los derechos fundamentales de defensa material y técnica, de igualdad y de investigación integral. Las partes, en desarrollo del debido proceso, "deben ser informadas de los actos realizados en el proceso" para de esa manera "tener la alternativa de elaborar las estrategias defensivas de inconformidad que respondan a sus intereses particulares, haciendo uso de los mecanismos enervantes legales". Y es claro que se viola el mismo cuando se adelanta la instrucción sin la asistencia de defensor o con la presencia formal de uno "que no puede cumplir con su misión técnica, porque desconoce la imputación de la cual debe defenderse o no se le permite la decidida actuación del defensor, como en el caso de marras, surgiendo la imposibilidad material y técnica de defenderse".

2. El fin "del recaudo probatorio" era demostrar que "el testigo de excepción" a quien se le otorgó plena credibilidad no estaba en el lugar de los hechos porque en sus versiones, al dejar implícitamente consignada "su ausencia corpórea", lo echan de menos "e/ soldado, esposa y cuñada del declarante".

De ser así la realidad, los testimonios de cargo perderían valor y se reforzaría "el acervo probatorio de la defensa", obteniéndose como resultado la tipificación de la conducta como 4 Casación 29.521 7 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ j4 homicidio culposo, que habría sido el final del proceso de no haberse vedado la controversia de las pruebas.

3. Toda la instrucción "fluctuó a cargo de la Fiscalía". Pero no se contó con el procesado, pues estaba ausente, ni con la intervención de un defensor, aunque fuera de oficio. Y cuando "se subsanó la falencia" se cerró el sumario y el apoderado no tuvo tiempo suficiente para actuar.

En el juicio el acusado "también estuvo en la orfandad jurídica del recabo de medios de convicción". En primera y segunda instancia no se accedió a ampliar las pruebas a él desfavorables, siendo que se demandaban para aclarar los hechos y ejercer el derecho de controversia, privándosele así de la oportunidad de acreditar que actuó culposamente. La investigación, en fin, no fue imparcial y ello rompió el equilibrio procesal. Lo debido, entonces, es casar la sentencia y anular la actuación desde el auto de apertura de investigación "a efecto de evacuar las pruebas decretadas y solicitadas". Segundo cargo.

1. Con fundamento en el artículo 207-1 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el actor manifestó que la sentencia es violatoria del artículo 232 ibídem, el cual exige como requisito para condenar prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad penal del procesado. Expresa a

continuación: 5 Casación 29.521 (cid:9) 4i JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZel /A I/ "El paginado es coherente en indicar que Bonilla Suárez, es refutado en sus planteamientos endilgantes, vemos como Vega Peñaranda Jorge

Antonio, señala que al lado de la casa estaban dos muchachas presentes, en su orden, María Antonio Cristancho Maldonado, remite su percepción al vecino Florentino Bonilla Suárez, porque se quedó impávida y no escuchó el disparo, expresando que la hija y esposa del procesado se quedaron más arribita y vieron todo lo que pasó. "El informe del DAS 020 del 20 de enero de 1998 — Grupo Criminalística— prueba evidentemente que Hermelina Maldonado Maldonado, aseveró estar en el interior de la casa, documento público que es avalado con la diligencia de inspección judicial y fotografías, al salir al antejardín vio al interfecto tirado en el piso. "Luz Marina Botello Albarracín y su hermana Jackeline, estaban jugando afuera de su residencia, en compañía de unas niñas, concentradas en el juego, al levantarse escuchan el tiro y se adentraron en la vivienda, demostrando que hay una barda alta en medio de las casas, sin indicar para nada la presencia consabido compañero sentimental. "Las allegadas familiarmente al incriminado son enfáticas y contestes en afirmar sobre las circunstancias modales del actuar delictivo. 6 Casaci6n 29.521 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ "Estando en duda la presencia física del testigo de excepción Bonilla Suárez, al no mencionarse por el militar, la consorte ni la cuñada de aquél, en el teatro de los acontecimientos, menester es concluir que la

credibilidad del mismo esté o sea puesta en tela de juicio, más aún cuando la niña vendedora de chance y su progenitora, resultan ser en últimas testigos de oídas".

2. El debate probatorio —sigue el censor— "fue hecho sin soporte legal y probatorio" y en contravía de la jurisprudencia de la Corte, de conformidad con la cual el testigo que es pariente de alguno de los sujetos procesales no puede rechazarse de plano, sino examinarse con especial cuidado, en consonancia con la sana crítica.

Existen en el proceso "dos bloques de prueba que se contraponen y excluyen entre sí, que se encuentran en igualdad de equilibrio, avizorando que el dicho exceptivo ofrece desvalor y es indigno de credibilidad, como se anotó". El grado de certeza sobre la responsabilidad penal, entonces, no se alcanzó en la actuación. Se aplicó incorrectamente, por lo tanto, la norma mencionada al comienzo del cargo, "falencia normativa que patentiza el afloramiento de esta causal directa por aplicación indebida de la norma sustancial". La petición es, pues, que se case la sentencia y se disponga la corrección que en derecho corresponda. 7 Casación 29.521 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es notorio que la demanda no satisface el requisito legal de claridad y precisión en la formulación de los cargos, como se pasa a ver:

1. El de nulidad, según logra desentrañar la Sala del confuso escrito —que deliberadamente y en buena parte se ha transcrito por la dificultad misma de resumirlo y el riesgo de

terminar mejorándolo al hacerlo—, se refiere en primer lugar al supuesto quebrantamiento del derecho de defensa. Y es evidente, así se incluya la modalidad material de la garantía, que el reproche únicamente está asociado al derecho de defensa técnica pues la no presencia del procesado en la actuación obedeció a su propio querer, que llevó a que se le declarara persona ausente. Aún hoy no se ha conseguido capturarlo. Resulta, sin embargo, como quedó expreso en la síntesis de la actividad procesal, que desde el 20 de enero de 1998 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ le había otorgado poder para que lo defendiera al abogado que presentó la demanda de casación. Se trató coincidencialmente del mismo día, según se constata en el expediente, en el que el DAS reveló como posible autor del homicidio a JOSÉ CONTRERAS y en el que el Fiscal de la URI de Cúcuta, encargado de las primeras pesquisas, recibió las declaraciones de los testigos Hermelina Maldonado Maldonado, María Antonia Cristancho Maldonado y Florentino 8 Casación 29.521 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ Bonilla Suárez, quienes presenciaron la ejecución cobarde de que fue objeto Carlos David Álvarez Ramírez. Y si se tiene en cuenta que el 22 de enero siguiente se ordenó la apertura de la instrucción y que el 3 de marzo del mismo año el profesional presentó el poder ante la Fiscalía, sin que hasta el momento se hubiesen practicado pruebas y sin que desde ese entonces CONTRERAS CRUZ quedara sin defensor,

no tiene fundamento sostener que careció de asistencia técnica. No entiende la Sala, en consecuencia, en qué consistió la conculcación de esa garantía constitucional, especialmente cuando el recurrente tampoco insinúa que durante las fases procesales haya abandonado la gestión encomendada o que lo haya hecho alguno de los abogados que lo sustituyeron. 1.1. Ahora bien: si el punto es que se le obstaculizó la participación a la defensa en la fase de la instrucción, no explicó el demandante en qué consistió la irregularidad judicial, ni el alcance claro de lo que quiso significar con la expresión "cuando se subsanó la falencia". ¿Acaso la equivocación a la cual alude es que no se le convocó formalmente a la realización de los testimonios que practicó la Fiscalía antes de la vinculación procesal de su poderdante? Si es positiva la respuesta —y según parece así es pues luego de la declaración de persona ausente fue prolija la actividad defensiva—, se le imponía como deber especificar qué norma prescribía esa carga al Estado y por qué él, contando con poder de CONTRERAS CRUZ para que lo defendiera y con la posibilidad de actuar con su sola presentación en el proceso, según lo disponía el artículo 142 del decreto 2700 9 1 Casación 29.521 (cid:9) JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ1 . 4/ r de 1991 entonces vigente, no estuvo pendiente del desarrollo de la investigación y por cuál razón esa inactividad no fue estrategia defensiva y le es atribuible a la Fiscalía. El examen de las diligencias procesales que suele hacer la

Corte al calificar una demanda de casación para definir si hace uso de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, ha permitido establecer la inexistencia de alguna constancia o escrito del apoderado de donde pueda deducirse que intentó intervenir en alguna de esas diligencias y se le impidió. Así las cosas, con relación a la supuesta irregularidad acontecida en el sumario, incumplió con la obligación de identificarla palmariamente y acreditar su trascendencia. 1.2. La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en estipular que cuando son variadas las causas que a un demandante en casación le parecen generadoras de nulidad procesal, ya por vicios de trámite o de garantía, la forma lógica de su proposición es plantearlas en cargos separados, teniendo en cuenta que su orden está determinado por la magnitud invalidatoria de cada error, es decir, el que afecte una mayor cantidad de trámite será el primero y así sucesivamente. En el presente caso no sólo el censor desconoció esa regla, al mezclar indebidamente reproches que de prosperar retrotraerían la actuación a momentos procesales diferentes, sino que en los demás que le sumó al ya visto, como en éste, no fue claro en la demostración del yerro in procedendo y mucho menos 10 Casación 29.521 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ t 0 persuadió acerca de su carácter esencial, de cara al cual no queda más remedio que la declaratoria de nulidad. Eso precisamente sucede con la proposición de que en el

juicio no se practicaron algunas pruebas solicitadas por la defensa en ejercicio del derecho de controversia, orientadas a aclarar los hechos y a probar que su cliente actuó con culpa y no con intención de matar. Se refiere a las mismas como aquellas negadas en esa fase procesal, es decir, la ampliación de varios testimonios recaudados en la instrucción. Los mismos, ni siquiera relacionados en la demanda, aparecen reseñados en el numeral 10 de la parte resolutiva del auto de junio 11 de 1999, en el cual el Juzgado de conocimiento resolvió sobre la práctica de pruebas. Las razones allí expuestas como fundamentación de la decisión adversa, que no es del caso detallar, las impugnó el apoderado del procesado y en segunda instancia, a través de la providencia del 28 de julio siguiente, obtuvieron pleno respaldo. Eso traduce que se cumplió el debido proceso regulado en la fase probatoria del juicio y, en esas condiciones, la circunstancia planteada por el censor se ve limitada a su descontento con la determinación judicial de no acceder a su petición probatoria, eventualidad procesal que por sí misma no acredita, como parece entenderlo el abogado, el quebrantamiento de la garantía de contradicción. Esta, ha dicho la Sala, se ejerce en materia testimonial no sólo a través del contrainterrogatorio sino del debate procesal propio de las alegaciones que tienen lugar en los distintos momentos del proceso en los que se valoran los medios probatorios, sino igualmente a través del aporte y solicitud de otros dirigidos a desvirtuarlos. 11 Casación 29.521

JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ Significa lo anterior, si se tiene en cuenta que las pruebas aludidas por el impugnante se practicaron, que el problema no es de omisión probatoria —como para examinar la censura desde la supuesta violación del principio de investigación integral—, sino de violación del derecho de defensa por carencia de oportunidad para preguntarles a los testigos de cargo. Bajo ese entendimiento, era obligación suya aclararle a la Corte por cuál razón es sostenible como irregularidad sustancial esa eventualidad, cuando contó con la posibilidad de concurrir en la instrucción a su práctica y, en todo caso, qué incidencia en concreto, más allá de la simple conjetura, habría logrado con la repetición de los testimonios. En conclusión, es notable la deficiencia del ataque y no cabe en razón de él declarar la admisibilidad de la demanda.

2. La segunda censura no tiene una suerte distinta. Al final de ella precisó el casacionista que la violación del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal se produjo de manera directa. No obstante, no se sujetó a la lógica que rige un reproche semejante, que le imponía admitir los hechos declarados comprobados por el juzgador y la apreciación probatoria. De hecho, por el contrario, disintió precisamente de los alcances dados en la sentencia a los medios de convicción, sin conseguir acreditar ninguno de los errores de hecho o de derecho susceptibles de presentarse en el examen de las pruebas.

Los primeros, como se sabe, ocurren cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), cuando

12 1 Casación 29.521

JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ 4

V VI distorsiona o altera su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio); los de derecho cuando aprecia pruebas inválidas o cuando tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convicción). El abogado de la defensa no precisó la clase de error que le atribuye a la sentencia y mucho menos su especie. Le bastó, como si la casación fuese una tercera instancia, afirmar que no había certeza para condenar y aducir como única fundamentación del aserto su lectura de los medios de prueba, a partir de la cual concluyó que existe duda sobre la presencia de Florentino Bonilla Suárez en el lugar de los acontecimientos. Un testigo de excepción que según da a entender fue definitivo en la deducción judicial del dolo en la conducta de homicidio y en la desestimación de la tesis de la defensa del disparo accidental como producto del forcejeo entre víctima y victimario. La demanda, por consiguiente, será inadmitida. Casación oficiosa. Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando se inadmite la demanda de

casación pero se advierte la vulneración de una garantía 13 Casación 29.521 JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ 1,I 1 e / Afundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía correr traslado para concepto al Ministerio Público. Dicha postura fue recogida en el auto anotado, en el cual se consideró: "Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material". En este orden de ideas, la Sala procederá de oficio a casar parcialmente la sentencia para fijar el término de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en el máximo de 10 años que autorizaba el artículo 44 del Código Penal de 1980 (modificado por el 3° de la ley 365 de 1997) y vigente para el momento del crimen, en lugar de los 20 años que se le impusieron en las instancias con sustento en el Código Penal de 2000, pues es manifiesto que con ello se transgredió el derecho fundamental de favorabilidad. 14 si Casación 29.521

JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ (cid:9) f

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre

del procesado JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ.

2. CASAR DE OFICIO y parcialmente la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 8 de octubre de 2007, en el sentido de fijar en 10 años la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas que debe cumplir JOSÉ DEL

CARMEN CONTRERAS CRUZ.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PÉREZ

JOS1 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Casación 29.521

JOSÉ DEL CARMEN CONTRERAS CRUZ 14'

PERMISO

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGU TO(cid:9) Z GUZMÁN

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TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 16