CSJ - SP29609(17-09-2008) MENOR VICTIMA

Casaci N° 609 Miguel Antonio Parra Ca año

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta N.267 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Seccional Ciento Diecisiete de Cali (Valle), contra la sentencia de segunda instancia proferida en el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante la cual revocó la dictada por el Juez Catorce Penal del Circuito de dicha ciudad, y en su lugar absolvió a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO de los cargos formulados por acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Según los registros procesales el 18 de mayo de 2006, P. A. E.

S., de 12 años de edad', rindió declaración jurada ante un agente n .994;21AAe-, (cid:9) 2(cid:9) Casaci^ tla 9609 (cid:9) Miguel Antonio Parra Ca taño -á 5 114 investigador adscrito a la Fiscalía Seccional de Cali (Valle), en la cual narró que desde cuando tenía 6 años, MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO, esposo de su tía Soraya Jiménez, la sometía a prácticas libidinosas, y que el sábado santo de ese año (15 de fecha en la que fue a dormir con sus hermanos a la casa de abril), ésta, aquél aprovechando que su cónyuge había salido a una

reunión, puso a los niños a jugar con el computador, mientras que a ella la llevó a una habitación del primer piso del inmueble, le quitó el pantalón de la pijama, hizo él lo mismo, la acarició y besó sus partes íntimas, le introdujo el pene en la boca y luego lo frotó contra la zona genital de ella hasta eyacular.

2. Por esos hechos, el 23 de junio de 2006, ante el Juez Octavo Penal Municipal de Cali (Valle) con funciones de control de garantías, se practicó audiencia en la que, legalizada la captura de PARRA CASTAÑO, la Fiscalía le formuló imputación por la conducta punible de acceso carnal abusivo, en concurso material con actos sexuales con menor de catorce años, ésta en concurso homogéneo.

3. El 7 de septiembre de de 2006, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación en el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali con funciones de conocimiento, en la cual la Fiscalía precisó que los cargos contra el procesado comprendían los hechos acaecidos a partir del 1° de enero de 2006, incluidos los sucesos de 15 de abril de ese año, lesivos de la libertad, integridad y formación sexual de la menor, consistentes en acceso carnal abusivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años, ambos comportamientos agravados, de conformidad con los artículos 208, 209 y 211, numeral 2° y 4°, de 3 (cid:9) Cas i (cid:9) ° 609

(cid:9) Miguel Antonio P (cid:9) Casárlo

n " 741 7/.5.7? la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 20042.

4. Aun cuando el juicio debía iniciarse el 21 de noviembre de 2006, en varias ocasiones fue aplazado por la inasistencia de la víctima y su progenitora, Sandra Sarria, cuyas declaraciones habían sido ordenadas a petición del fiscal. Hasta el 7 de febrero de 2007 se instaló formalmente el debate con las alegaciones iniciales de las partes, e iniciadas las pruebas del ente acusador con la declaración del agente Jorge Alberto Aluma Moreno, la audiencia fue suspendida con el fin de obtener el testimonio de la menor agraviada a través de la Defensora de Familia 3.

Sin embargo, al reanudar el juicio el 23 de febrero siguiente, una vez puestas en conocimiento de las partes las diligencias cumplidas por la Defensora de Familia4, el juez comunicó la recusación propuesta por el fiscaI6, la cual no prosperó, pero durante su trámite ocurrió un cambio de titular del Juzgado Trece Penal del Circuito, y el funcionario entrante expresó que estaba impedido para conocer por concurrir en él la causal prevista en el artículo 56, numeral 5, de la Ley 906 de 20046.

5. Aceptada la manifestación impeditiva, el proceso pasó al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, cuyo titular en audiencia de 30 de julio de 2007 ordenó rehacer el juicio desde la alegación inicial de las partes', y culminado el debate el 3 de 2 Carpeta N° 1, CD anexo entre los folios 35 y 36.

Carpeta N° I, CD anexo entre los folios 82 y 83; folios 84 a 98. Carpeta N° 1, folios 123 a 145. 5 Carpeta N° 1, CD anexo entre los folios 152 y 153. 6 Carpeta N° 2, folios 159 a 164, y CD anexo entre los folios 172 y 173. Carpeta N°2, CD anexo entre los folios 232 y 233, record N° 760013109014_0. minuto 1:56. 7 ( cj--1 :1 eia;a % (- 0_. 0 K i'..? 4.)?-e (cid:9) 4(cid:9) Casació (cid:9) 29 09 Miguel Antonio Parra Casi, Pio s COI ,:_4,, (<,,,„ ,k - (cid:9) mie 4 ,,,. ( septiembre de ese año, profirió el 12 de octubre siguiente condena contra el procesado por los delitos atribuidos en la acusación, al encontrar acreditada su materialidad y la responsabilidad de éste con el testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, mediante el cual se introdujo la declaración rendida por la víctima de los reatos debido a la imposibilidad de practicarla en el juicio, y con el dictamen del psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán respecto del estado psicológico de la joven agraviada, forense que rindió testimonio en la audiencia pública y reiteró su conclusión acerca de la congruencia y coherencia del relato que de los sucesos hizo ella en su presencia, y la correspondencia de los sentimientos

expresados por ésta hacia ese episodio.

6. Del fallo de primer grado apeló la defensa, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle), mediante sentencia de 30 de noviembre de 2007, lo revocó y absolvió al acusado por estimar que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía para acreditar las conductas punibles y la responsabilidad del acusado eran pruebas de referencia, y debido a la prohibición del artículo 381, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, la sentencia condenatoria no podía fundarse exclusivamente en tales medios de prueba, decisión contra la que interpuso recurso extraordinario de casación el fiscal.

DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, g: .1 (1/4a (..174-S12142 (cid:9) 5 (cid:9) Casack N° 09 Miguel Antonio Parra Cast no 14 1 Alicia. (?;./..„ (cid:9) numeral 1, del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Fiscalía, a través del Fiscal 117 Seccional de Cali, propuso un reproche, con el fin de lograr la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías fundamentales de los intervinientes. Señala el actor que el Tribunal no aplicó los artículos 402, 404 y 405 de la Ley 906 de 2004, al concluir que la declaración del perito psiquiatra incorporado en el juicio, no podía ser valorada como un testimonio, porque, según el ad-quem, para lo único que servía era para acreditar el respectivo dictamen forense.

Indica que en el presente asunto el perito psiquiatra Oscar Díaz Beltrán concurrió al juicio para ilustrar al Juez acerca del estado de sanidad mental de la víctima; la plena correspondencia entre sus sentimientos, el episodio vivido, y los hechos narrados; la ausencia de alucinaciones e ilusiones en su versión, y el conocimiento personal que de estas impresiones tuvo a través del contacto que en cámara gesell sostuvo con la menor agraviada, por lo que se trata de un testigo que no puede ser ordinariamente analizado como testigo de oídas, sino de un experto que desde el punto de vista científico debe ponderarse su credibilidad conforme a las reglas de la sana crítica.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El Fiscal Delegado ante esta Corporación expresó que el sentido del cargo propuesto por su homólogo en la ciudad de Cali, se dirige a evidenciar el manifiesto desconocimiento de las reglas

(cid:9) 6( Ch (K7 It Casaci N° 609 nt2I, (47 (cid:9) Miguel Antonio P (cid:9) Castaño 4 171 (Kr) E er ee tema 4. fae'tega de apreciación de la prueba en el fallo de segundo grado, determinante de la indebida aplicación del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al considerar el ad-quem que la prueba obrante en el proceso era de referencia, y que por lo tanto cobraba vigor la prohibición señalada en el citado precepto acerca de la ineficacia de esos medios de convicción para dictar sentencia condenatoria. En concreto señala que el fallador de segundo grado desconoció

la verdadera dimensión de las declaraciones del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno y del perito psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán, ya que estos son testigos de acreditación y no simples testigos de referencia, pues el primero, corno investigador de la Policía Nacional, a través de diversos actos inherentes a su función, como las entrevistas a la víctima y su progenitora, quiso aprehender la realidad de lo acontecido para a su vez trasmitirlo al proceso, en tanto que el segundo, en aquello que advirtió y observó directamente en la entrevista psiquiátrica es un testigo directo. Advierte que en el presente asunto, al explicar el perito psiquiatra cuál era el estado anímico de la víctima, las secuelas emocionales y psicológicas de la menor después de rememorar las vivencias a las que fue sometida, y la existencia de correlación clínica entre los sentimientos expresados por la joven en la entrevista y los sucesos que padeció, acreditó hechos de los que puede inferirse razonablemente que se cometió la conducta punible. En términos generales precisa el Fiscal que el dictamen escrito, sustentado en el juicio por el respectivo galeno, es determinante para que el juez concluya la veracidad o la mentira de la menor en 977 :C' /¿-¿(%„ (cid:9) (4:4), (cid:9) 7 (cid:9) Casa n N° 9609 n Miguel Antonio n'a_ ástarlo .• j ?.?, /41.1 (7 ;22iG .0,72le A‘mea las situaciones detalladas, tanto en la declaración que rindió en la

Fiscalía, corno en la entrevista ante el perito, además que el testimonio de ese experto igualmente avala la credibilidad del agente investigador Aluma Moreno, razón por la que también ostenta la condición de testigo de abono. Concluye el Fiscal afirmando que en el presente evento se está ante dos testigos complejos que fueron reducidos arbitrariamente por el Tribunal a su faceta referencial, cuando lo cierto es que con los elementos probatorios se llega a la convicción mas allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de los delitos y la responsabilidad del acusado, motivo por el cual solicita casar el fallo absolutorio impugnado, y en su lugar dejar vigente la decisión condenatoria de primera instancia.

2. La representante de la Procuraduría General de la Nación destaca, en primer lugar, que aun cuando es verdad que en el juicio no se recibió el testimonio de la niña víctima de los abusos, igualmente es cierto que la actuación da justificada cuenta de que ello se debió a la presión generada por sus propios familiares, lo cual hizo imposible la asistencia de la menor al debate oral.

En segundo término, la Agente del Ministerio Público agrega que cuando un menor es víctima de un delito la práctica de su testimonio en el juicio oral está regulada en el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006, y que en el presente caso se le recibió a la joven agraviada un testimonio que inexplicablemente no fue valorado en las instancias, pese a que debe ser considerado a la luz de lo normado en el artículo 150 de la Ley últimamente citada, Código de la Infancia y la Adolescencia que, en atención al interés

8(cid:9) Casación N°29609 Miguel Antonio Parra Castañolihnj ( - (cid:9) fr, valorado en las instancias, pese a que debe ser considerado a la luz de lo normado en el artículo 150 de la Ley últimamente citada, Código de la Infancia y la Adolescencia que, en atención al interés superior de los niños consagrado en la Constitución, y de acuerdo con sus artículos 6, 8 y 9, debe aplicarse de manera prevalente. Con base en lo anterior asegura que la entrevista practicada por el investigador Aluma Moreno a la joven ofendida no es ni siquiera prueba de referencia, por cuanto se efectuó sin consideración de los cánones estipulados en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, y que por el contrario se debe rescatar la entrevista realizada en este asunto en las instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por la Defensora de Familia, el 23 de febrero de 2007, obrante a folio 129 de la actuación, medio de prueba que fue debidamente ordenado por el Juez Trece Penal del Circuito cuando conoció del juicio antes de presentarse la situación de impedimento que lo separó del proceso. Estima que el aludido elemento de convicción debe ser valorado con el dictamen del perito psiquiatra, porque gracias al mismo puede concluirse la credibilidad que merece la víctima, por la correlación que halló el galeno entre lo manifestado por la niña en la entrevista y los sentimientos expresados en ese momento. Con base en lo anterior la Agente del Ministerio Público solicita casar el fallo impugnado, recobrando mérito el de condena

emitida en el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali.

3. El defensor del procesado absuelto se opuso a la pretensión común (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) Fiscalía (cid:9) y (cid:9) la (cid:9) representante (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) Procuraduría ,eó re.a

C/_ 2/ "1. 27b /C (cid:9)a 9 (cid:9) Casación N°29609 Miguel Antonio Parra Castaño 71- .rIWO -2;5,» CCIVO tea Acerca del agente Aluma Moreno precisa que al contrainterrogarlo terminó por reconocer que no llevó a cabo actos de investigación tendientes a establecer la realización del comportamiento delictivo, pues omitió entrevistar otros menores, no reconstruyó en términos estrictos los hechos, ni fue al inmueble donde tuvieron supuestamente ocurrencia. Respecto del galeno asegura el defensor que éste profesional no se centró en lo que era objeto de su declaración, sino que hizo un relato de lo que la menor le dijo, constituyendo entonces su versión otra prueba de referencia como la del otro declarante. Destaca que controvirtió la intervención del perito en el juicio oral, pues éste no afirmó que la menor fuera veraz, sino que simplemente aseguró que era coherente, pero no logró explicar las contradicciones de la víctima, puestas de presente al galeno al contrainterrogarlo, actividad mediante la cual, además, cuestionó la técnica empleada por el psiquiatra para llevar a cabo la entrevista con la menor, circunstancias por las que estima que la

confutación a la que sometió ese medio de prueba no lo deja en condiciones aptas para servir de sustento al fallo condenatorio. En cuanto a los fundamentos de la pretensión de la Agente del Ministerio Público señala que el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en su articulo 194 prevé el procedimiento para recibir declaración al menor que es víctima de un delito y que esa ritualidad no fue la observada en el medio de prueba que solicita aquella sea valorado, amén de que la aludida declaración recibida por la Defensora de Familia en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue en su momento ordenada ,Wyeal¿yta 4 (cid:9) lo (cid:9) Casación N° 29609 Miguel Anton0 Parra Castaño r "4. e 11;4 , -2(4 (cid:9) e 0 enaa o:kdrcer6 de manera equivocada por el juez de la causa, ya que dispuso su realización con base en el artículo 150 de la citada legislación y no con la norma que correspondía. Precisa, por otra parte, que la entrevista practicada por la Defensora de Familia a la menor, además de no cumplir los requisitos legales, tampoco puede en ésta sede valorarse por cuanto no fue apreciada en las instancias, ni sometida a contradicción o debate durante el juicio, y ello implicaría sorprender al procesado con un medio de prueba que no tuvo oportunidad de controvertir. Pide en consecuencia el defensor, no casar la sentencia impugnada, ya que la misma es sólida desde el punto de vista

conceptual, jurídico y probatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La Sala no hará ningún examen acerca de los defectos que pueda exhibir la demanda presentada por la Fiscalía porque, como se ha señalado en otras oportunidades, una vez admitida no es posible volver sobre un tema ya superado al momento de su calificación y el censor adquiere el derecho a que se le responda de fondo sobre los cuestionamientos formulados a la sentencia de segunda instancia.

El problema jurídico que la Sala está avocada a resolver consiste en dilucidar si los elementos probatorios con los que en primera .11 X4,,Ctéa---e 4(cid:9) 11 (cid:9) Casación N°29609 Miguel Antonio Parra Castaño Cc" CP' 19or ,-/e.54 hcona Aileieez instancia se fundamentó la condena contra el procesado tienen el carácter exclusivo de prueba de referencia y, por lo tanto, atendida la tarifa negativa que para esa clase de medios de convicción prevé el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, ese fallo debía ser revocado como lo dispuso el Tribunal acogiendo la solicitud la defensa —reiterada en ésta sede—, O si, por el contrario, como lo sostienen el fiscal impugnante y la Agente del Ministerio Público, el material demostrativo ostenta condición diversa, idónea y suficiente para arribar a la certeza del delito y la responsabilidad del acusado.

2. El ad-quem sustentó la revocatoria del fallo de primera instancia con base en lo dispuesto en el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, aduciendo que el a-quo apuntaló

la decisión apelada "única y exclusivamente en prueba de referencia", habida cuenta que para el fallador colegiado: 2.1. Es "obvio" que la "versión" del perito psiquiatra recibida en el juicio "no puede tomarse como prueba testimoniar, ya que se limitó a explicar la ciencia de la valoración psicológica de la ofendida, merced a la cual concluyó que "existe coherencia en el relato de la menor", pero tal dictamen "en si mismo", dado que la persona en relación con quien se practicó no declaró en juicio, "es insuficiente para suministrarle al juez el conocimiento que la ley exige sobre la ocurrencia del hecho". 2.2. Es "indiscutible" que el testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno "constituye prueba de referencia", porque no presenció los hechos, sino que narró la versión que acerca de lo acaecido le suministró la ofendida, la cual por no haber sido (cid:9) (cid:9) / 12(cid:9) Casación 1\1° 29609 Ajoten? ae (cid:9) Miguel Antonio Parra Castaño r (cid:9) ;Tvlienza controvertida en el debate oral, "legalmente no constituye medio de prueba suficiente para condenar al procesado". 2.3. La Fiscalía no allegó elemento de convicción que justifique la no recepción en el juicio del testimonio de la ofendida, es decir, no acreditó alguno de los supuestos contemplados en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, "para que el juzgador admita la prueba de referencia como medio para adquirir conocimiento en grado de

certeza de todos y cada uno de los elementos del delito", y 2.4. No existe prueba que corrobore el testimonio del investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, como prueba de referencia que es.

3. La argumentación acabada de esbozar evidencia la comisión de distintos yerros de valoración probatoria.

En primer lugar, se impone resaltar la estimación del testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, del cual reconoce el ad-quem que es prueba de referencia en cuanto a través del mismo se introdujo en el juicio la declaración de la menor víctima de los delitos, destacando, sin embargo, el fallador plural que no se allegó al proceso elemento de convicción para justificar la no recepción del testimonio de aquella y admitir, de acuerdo con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, "ia prueba de referencia como medio para adquirir conocimiento en grado de certeza de todos y cada uno de los elementos del delito". La afirmación que veladamente aparece en esa argumentación es que la declaración del agente Aluma Moreno, como prueba de referencia, y cualquiera otra que en el proceso ostente igual ,4 ((rjefmef,P (cid:9) 13 (cid:9) Casación N°29609 (cid:9) Miguel Antonio Parre CastañoIL t e, jd PCOPU:1 Ckft:~2 condición, es inadmisible por no estar acreditado con medio de prueba alguno, uno de los supuestos señalados en la norma invocada por el Tribunal. Sin embargo, de manera ambigua también puntualiza el Tribunal que no hay en la actuación prueba que corrobore el testimonio de referencia del agente Aluma Moreno, es decir, que aun cuando

soslayadamente lo estima ilegal por falta de requisitos para su admisibilidad, extraña otro medio de conocimiento que lo respalde, afirmación esta última que descansa en el hecho de que al apreciar el ad-quem la declaración del perito forense Oscar Armando Díaz Beltrán, concluyó que sólo se contraía a la explicación de la ciencia de su dictamen y en lo demás no podía tomarse como prueba testimonial. Frente a lo anterior, se hace necesario ante todo aclarar que una cosa es la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia lo cual está ligado con el debido proceso (articulo 379 y 438 ídem), probatorio, y otra su capacidad para servir como medio de conocimiento en grado de certeza de los elementos de la conducta punible (articulo 9, Ley 599 de 2000), ya que ese aspecto, es decir, su poder suasorio, el ordenamiento procesal adjetivo expresamente lo tarifó de manera negativa en todos aquellos eventos en que no se disponga de otros medios de prueba distintos que la robustezcan (articulo 381). En consecuencia, en punto de la valoración probatoria del Tribunal, lo primero que debe dilucidar la Sala en este asunto es si le asiste razón al ad-quem en cuanto a que la Fiscalía no allegó elemento de convicción que justifique razonablemente la no 4e142"a 4 (cid:9) 14 (cid:9) Casación N° 29609 Miguel Antonio Parra Castaño (0, (e. S7Øten2ró t É olere.) recepción en el juicio del testimonio de la ofendida, para que a su vez el fallador tuviera por acreditado alguno de los supuestos

contemplados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y así admitir la prueba de referencia. Despejado lo anterior, una vez constatado que se acreditaron los supuestos para admisibilidad de la prueba de referencia obrante en la actuación, por tener estrecha vinculación con ese tema, habrá de despejarse el planteamiento de la Delegada de la Procuraduría acerca de posibilidad de valorar la declaración que recibió la Defensora de Familia a la menor víctima de los hechos. Por último, le corresponde a la Sala determinar el acierto de lo afirmado por el ad-quem en cuanto a que no hay otros elementos de conocimiento que respalden o corroboren la prueba de referencia obrante en la actuación.

4. El testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno tiene contenidos que deben ser valorados como prueba directa y otros como prueba de referencia admisible. Al no advertir el Tribunal aquellos, incurrió en un yerro de valoración probatoria consistente en falso juicio de identidad, pues desconoció que con la declaración del precitado, en primer término, se comprobó la imposibilidad de hacer comparecer a la víctima en el juicio para recibir su testimonio, y fue por ello que justamente el a-quo aceptó la incorporación, a través del mismo, la declaración rendida por la menor en la génesis de esta investigación. 4.1. Ocurre que el testimonio de Aluma Moreno fue solicitado por el fiscal, en la oportunidad correspondiente, en relación con los 15 (cid:9) Casación N° 29609

Miguel Antonio Parra Castaño 4;4: ,9reArya u/d Aletva ( hechos directamente percibidos por él en su labor policial, y ya en

el desarrollo del juicio, concretamente en la práctica de esa prueba, al comprobarse a través de ésta la negativa de la madre de la menor a dejarla comparecer al juicio, el juez de conocimiento autorizó la reproducción de la declaración de la niña por conducto del agente y ordenó anexar el texto de la misma COMO "prueba documentar número uno. E Tribunal no tuvo en cuenta esa doble condición del testimonio de Aluma Moreno, pues únicamente advirtió su cariz de prueba de referencia, y no el de prueba directa del comportamiento asumido por la progenitora de la víctima ante el agente investigador, al manifestarle que no permitiría que la joven declarara en el juicio debido a las presiones ejercidas por los miembros de su familia, pues el procesado era esposo de una hermana de ella y su captura había ocasionado graves desavenencias entre los miembros de ese clan, incurriendo de esa forma en un falso juicio de identidad el fallador de segundo grado. 4.2. Lo atrás precisado es de objetiva comprobación en los registros magnetofónicos de la actuación, empezando desde la audiencia preparatoria del 19 de octubre de 2006 en la que el fiscal solicitó, entre otros, los testimonios de Sandra Sarria (madre de la víctima), el de la víctima P. A. E. S., y los del agente Jorge Alberto Alumé Moreno y el perito psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán, mediante los cuales introduciría al debate los resultados de la actividad policial —entre ellos la declaración de la menor— y el (cid:9) 16 (cid:9) Casación N° 29609 G (cid:9) euGGZ(cid:9) (cid:9) (47

Miguel Antoreó Parra Castaño r 11. (14) K ti, e ce, ,2G721eZ el‘ jaidlina respectivo dictamen pericial, descubiertos con antelación, medios de prueba que a la postre fueron ordenados por el jueza. Los mismos registros procesales enseñan cómo el juicio oral tuvo que ser aplazado cuatro oportunidades: el 21 de noviembre' y el 11 de diciembre de 200610, el 23 de enero" y el 7 de febrero de 200712, por la negativa a asistir de los testigos Sandra Sarria y la menor P. A. E. S., no obstante que el juzgado libró las respectivas citaciones, inclusive, a través de la Policía Nacional". Con posterioridad, tras la asignación del proceso al Juez Catorce Penal del Circuito de Cali —debido al impedimento expresado por el funcionario que entró a fungir de titular del Juzgado Trece Penal del Circuito de esa ciudad—, al ordenar el nuevo juez de conocimiento que en observancia del principio de inmediación el juicio debía rehacerse desde las alegaciones iniciales o teoría del caso de las partes, esa primera sesión, celebrada el 30 de julio de 2007, tuvo que ser suspendida por la inasistencia de las testigos Sandra Sarria y la joven P. A. E. S.", para reanudarla el 15 de agosto siguiente, oportunidad en la que tampoco comparecieron —ni el defensor— a pesar de las citaciones enviadas por el juzgado", señalándose el 3 de septiembre de ese año como fecha para continuar el debate,

y con el fin de obtener la concurrencia de las aludidas declarantes se libró orden de conducción a través de la Policía Nacional 16. a Carpeta N° I, CD anexo entre los folios 47 y 48, record N° 7600131090132, minutos 13:00 a 16:24; 33:01 a 38:21; y 41:21 a 45:39. 9 Carpeta N°1, CD anexo entre los folios 54 y 55. 10 Carpeta N° 1, CD anexo entre los folios 68 y 69. Carpeta N° 1, folios 76. 12 Carpeta N° 1, CD anexo entre los folios 82 y 83. 13 Carpeta N° 1, folios 62, 63, 78 y 79. 14 Carpeta N°2, CD anexo entre los folios 232 y 233, record N°760013109014_0. 15 Carpeta N°2, folios 242 y 244. 16 Carpeta N°3, folio 268 y 270. »41a/6,1(cid:9) Xefrwz,,,A (cid:9) 17(cid:9) Casación N°29609 Miguel Antonio Parra Castaño 0 (17gfo EA. c.9 ;1 57.€9212 e á claTiZ , Sin embargo, el 3 de septiembre de 2007, el juez prosiguió el juicio, dejando constancia de que no obstante las citaciones enviadas a través de la Policía Nacional para obtener la comparecencia de Sandra Sarria y de la menor P. A. E. S., ello no había sido posible debido a que habían abandonado su lugar de residencia, desconociéndose su localización, motivo por el que

requirió al fiscal para proceder con la declaración del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, como en efecto ocurrió". Tras ser interrogado el testigo Aluma Moreno acerca de lo que percibió directamente de la actitud se Sandra Sarria para impedir la concurrencia al juicio de su hija, y las razones expresadas por ella al agente para proceder así, el juez admitió que a través del citado testigo se reprodujeran las manifestaciones de la víctima, otorgando a esa parte del testimonio el carácter de prueba de referencia, con la anuencia de la defensa" y, luego, ordenó que el texto de la declaración rendida por ésta el 18 de mayo de 2006, fuera incorporado por medio del agente para ser valorado como "prueba documentar número uno19. Le asiste, entonces, razón al planteamiento del casacionista, acerca de que la declaración de Jorge Alberto Aluma Moreno, no sólo fue aceptada como prueba de referencia por estar cabalmente justificada la indisponibilidad del único testigo directo de los hechos, esto es, la menor P. A. E. S., al configurarse una hipótesis semejante u homóloga a la contemplada en el artículo 17 Carpeta N° 3, CD anexo entre los folios 311 y 312, minuto 03:11 a07:15. 18 Ídem, minuto 28:03 a 30:26, y 58:15 a 59:06. 19 Ídem, minuto 01:21:00 a 01:24:36. 41 (cid:9) 18 (cid:9) Casación N° 29609 Miguel Antoni9 Parra Castaño r • 41.

1171 (r!, de los hechos, esto es, la menor P. A. E. S., al configurarse una hipótesis semejante u homóloga a la contemplada en el artículo 438, literal b), de la Ley 906 de 2004, corno así lo invocó el fiscal en la práctica del aludido testimonio20, sino que, justamente, la misma declaración constituyó prueba directa, corno testigo de reconstrucción, (cid:9) de (cid:9) las (cid:9) circunstancias (cid:9) posteriores (cid:9) al (cid:9) acaecer criminoso, determinantes de que se admitiera a través de aquél leer el contenido de la declaración que rindió la menor el 18 de mayo de 2006. 4.3. Cabe advertir que la no comparecencia al juicio de la victima de las conductas punibles, por las circunstancias atrás precisadas y debidamente acreditadas, se acomoda sin lugar a dudas a los eventos de admisibilidad de la prueba de referencia, señalados en el artículo 438, literal b), afirmación que se nutre de precisiones hechas por la jurisprudencia de esta Sala en relación con ese tema: , "1.6 Ahora bien, el articulo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marc