CSJ - SP29617(09-06-2008)

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CASACIÓN No 29617

PI FERNAN URRIAGO GUTIERREZ lef) ende a5uprentif de diuttanCORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 151

Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de FERNAN URRIAGO GUTIERREZ contra la sentencia del dos (2) de noviembre de dos mil siete (2007) por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo condenatorio proferido el 30 de abril anterior por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, que lo sentenció a las penas de cuarenta (40) meses de prisión, inhabilitación de derechos y de funciones públicas por igual término, al pago indemnizatorio de daños y perjuicios morales en cuantía de 1 (cid:9) aepiii4-4de eolombkr S

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PL FERNAN URRIAGO GUTIERREZ errie 3510rerna4 jumen ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por encontrarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS

El Tribunal los refirió así: "Se pusieron en conocimiento a través de la denuncia formulada por la menor.. .1, el día 3 de mayo de 2004, en la cual relató que su padrastro FERNAN URRIAGO GUTIERREZ la ha acosado, desde que tenía 9 años, realizándole tocamientos en sus partes íntimas. A raíz de aquellos actos la madre de la menor la llevó a vivir con su abuela en el municipio de Agua de Dios, pero los hechos se La Sala omite el nombre de la víctima por la prevención natural de no divulgar I datos que los identifiquen o puedan conducir a su identificación. Art. 47 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia) que rige a partir del 8 de mayo de 2007. 2 aptibb'caa& ealainkr

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P/. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ Ebrie agapremade cfrrliad repetían cada vez que la niña iba a pasar vacaciones con su mamá. La menor relató que su padrastro intentó accederla ofreciéndole dinero ella no quiso hacerlo y lo rechazó". ANTECEDENTES La Fiscalía profirió resolución de acusación el 16 de agosto de 2006 por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo según los artículos 209 y 211 numerales 2, 4 en concordancia con el artículo 31 de la Le 599 de 2000 (Folios 78 — 84 / 1). Mediante oficio del 24 de abril

de 2007 el acusado aceptó los cargos formulados por la Fiscalía. (Fol. 14 / 2) El Juzgado Penal del Circuito de Funza profirió sentencia condenatoria por el trámite de la terminación anticipada del 3 acpúbb'cade É:Pelambre- \\N; CASACIÓN No. 29617 1\ 11PL FERNAN URRIAGO GUTIERREZ eerrie 05upremaate oficlicia proceso por aceptación de cargos con posterioridad a la formulación de acusación, el 30 de abril de 2007 (Folios 15 — 33 / 2) El Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la condena el 2 de noviembre de 2007 (Folios 8-12 / 3) LA IMPUGNACION Cargo único. Violación directa de la Ley sustantiva por exclusión del artículo 351 de la Ley 906. Principio de favorabilidad Adujo el recurrente que su pupilo fue condenado a la pena de cuarenta meses de prisión; al tasar la condena el fallador desconoció la garantía fundamental de la favorabilidad porque en el trámite de aceptación de cargos el artículo 351 de la Ley 906 consagra un descuento punitivo de hasta de la mitad de la pena cuando la aceptación de cargos se hace en la audiencia de formulación de la acusación. 4 (República de edvnbkr

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(1031 ) PI. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ - : ente 0St9rerna de duenckr Por esa razón solicitó a la Corte casar el fallo para reformar la pena que debe quedar en treinta meses definitivos.

CONSIDERACIONES

1. La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado, simplemente porque el juzgador aplicó de forma favorable las normas del sistema acusatorio que regulan el caso, como se demostrará en la providencia.

Ello sin perjuicio de advertir que en los eventos en que la Sala encuentre razón a la censura, al hilo de lo previsto en el articulo 180 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) y de conformidad con la nueva orientación jurisprudencial, por tratarse de una evidente vulneración de la garantía fundamental de la favorabilidad y de la igualdad que imponen la inevitable intervención de la Corte para corregir el agravio, sin correr traslado al Ministerio Público para concepto y en aras de dar aplicación a los postulados de eficacia y eficiencia en la 5 (cid:9) aepúbhea de ekembia- \

GASA-616N No. 29617

Pf FERNAN URRIAGO GUTIERREZ e'erte ~eme de altrileia administración de justicia, la Sala casará la sentencia de manera oficiosa2.

2. Ante la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento, el uno reglado por la Ley 600 de 2000 y el otro —con implementación progresiva en algunos Distritos Judicialespor la Ley 906 de 2004, el demandante sostiene que como su prohijado "aceptó los cargos que la Fiscalía le formuló en la resolución de acusación", se le debe

aplicar el descuento punitivo del sistema de la Ley 906 que es más favorable. Con ocasión de la vigencia simultánea de los dos sistemas de enjuiciamiento penal (Ley 600, Ley 906), en reciente oportunidad la Sala de Casación Penal unificó su criterio3 y reconoce de manera pacífica que la favorabilidad debe aplicarse ante la vigencia simultánea de los dos sistemas de enjuiciamiento, porque el instituto de allanamiento a cargos en el sistema de aceptación de cargos de la Ley 906 es equivalente en términos de esencia y aún 2 Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2007, radicado 26.967; sentencia de casación del 8 de abril de 2008, rad. Núm. 28277. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 8 de abril de 2008, radicación 3 número 25306; en el mismo sentido sentencia del 16 de abril de 2008, Rad. Núm. 25304; tutela de la Sala de casación penal del pasado 24 de agosto de 2007, Rad. Núm. 32637. En el mismo sentido, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-091, T-941, T-797, T-966 del 2006 y T-356 del 2007 6 \\N` ab-pública de eolomblehr fi CASACIÓN No. 29617 P/ FERNAN URRIAGO GUTIERREZ eette 0911,erein6 de &die& de plurales circunstancias a la antigua sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000.

3. La aceptación de cargos se produjo con posterioridad a la resolución de acusación, el juzgado declaró legal el trámite y

sentenció el 30 de abril de 2007, es decir en el lapso en el cual se viene implementando el sistema de enjuiciamiento acusatorio de la Ley 906 de 2004(a), por manera que al Juez le corresponde aplicar el sistema favorable de determinación de la pena con ocasión de la vigencia simultánea de los dos sistemas de enjuiciamiento vigentes en el país.

4. La Sala viene precisando que para aplicar la favorabilidad resulta indispensable tener en cuenta lo siguiente: 4.1. La sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 contempla dos beneficios, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud y trámite: Una tercera (1/3) parte en la instrucción ° A partir del 1 de enero de 2005 hasta el 1 de enero de 2008 cuando se completó la introducción del sistema de enjuiciamiento acusatorio en todos los distritos judiciales del país; El Distrito Judicial de Cundinamarca entró a partir del 1° de enero de 2007.

(Articulo 530 de la Ley 906 de 2004) 7 atpiblicade ealembiaCASACIÓN No. 29617 PI FERNAN URRIAGO GUTIERREZ eperte 015uprema de Una ooccttaavvaa (1/8) parte en el ¡uicio. 4.2. El régimen genérico de aceptación de cargos de La Ley 906 de 2004 regula diversos efectos benéficos, dependiendo de la especie escogida y de la oportunidad de su trámite, así: 4.2.1. Por allanamiento, referidas todas ellas a actuaciones o audiencias específicas: 4.2.1.1. En la audiencia de formulación de imputación, la

que comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible (arts. 288-3 en concordancia con el art. 351). 4.2.1.2. En la audiencia preparatoria, cuyo descuento será de hasta la tercera parte de la pena (art.356-5). 4.2.1.3. En la fase de alegación inicial al inicio del juicio oral, beneficiándose el acusado con una sexta parte de reducción de la sanción (art. 367 inc. 2°). 4.2.2. Por preacuerdo, acuerdo o negociaciones: 8 aópública de ecámbia \N IS

Mi CASACIÓN No_ 29617

PL FERNAN URRIAGO GUTIERREZ Wuprenzade cfrocia4.2.2.1. Desde la formulación de imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación: rebaja de hasta la mitad de la pena (arts. 350 y 351 inc. 1). 4.2.2.2.- Una vez presentada la acusación (esto es, radicado el respectivo escrito) y hasta antes de que en el juicio oral se interrogue al acusado sobre la aceptación de su responsabilidad: beneficio de una tercera parte de pena (art. 352) 4.2.2.3.- Al inicio del juicio oral (alegación inicial) como manifestación de culpabilidad preacordada (art. 369), caso en el cual el beneficio punitivo será también de una sexta parte. 4.3. (cid:9) De cara a la aplicación del principio de favorabilidad adviértase que el procedimiento de los preacuerdos no tiene aplicación en los trámites adelantados bajo el imperio de la Ley

600100, en la medida en que no encuentra en ésta un procedimiento similar y ni siquiera medianamente parecido, como sí contrario sensu sucede entre la sentencia anticipada del - - anterior sistema y el allanamiento a los cargos del actual. En este 9 aapúblicade &alambra

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P/. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ t'arte 05upremer de duendacontexto, el régimen de equivalencias entre los dos sistemas de enjuiciamiento (de cara a las mencionadas figuras) se expresa de la siguiente manera: 4.3.1. La aceptación de cargos en la fase de instrucción (artículo 40 incisos 1 al 4 de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (Arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menosde una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad. Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la estricta reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada. 4.3.2. El acogimiento a sentencia anticipada en el juzgamiento (artículo 40 inciso 5 de la Ley 600) se asimila con el allanamiento a los cargos previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, atendida la correspondencia o l aápúbbar de eilambiaCASACIÓN No. 29617

FERNAN URRIAGO GUTIERREZ tiI earte 05i9reinaded'ustic. iaexistente entre las dos fases del proceso dentro de las cuales se lleva a cabo la admisión, aclarándose igualmente que en esta oportunidad la menor rebaja será -por lo menosde una sexta parte más un día, para de esa forma superar el tope máximo de la reducción prevista para la tercera ocasión. Asimismo, no vacila el juicio para afirmar que aún frente a la recompensa mínima, ésta se muestra abiertamente más ventajosa que la octava prevista para la sentencia anticipada. Ahora, si bien es cierto que en la Ley 906/04 se prevé, como se reseñó atrás, que el acusado puede allanarse a los cargos en el juicio oral y hacerse acreedor a una recompensa punitiva de la sexta parte, no lo es menos que para quien es juzgado por los cauces de la Ley 600/00 tal compensación de pena no tiene cabida porque no es posible que ya en la audiencia de juzgamiento haga manifestación válida de acogimiento a sentencia anticipada, dada la inexistencia de esa oportunidad en el trámite de la actuación procesal por la ley anterior, oportunidad que solo se extiende hasta antes de la ejecutoria del auto que fija fecha y hora para la audiencia de juzgamiento (art. 40 inc 5 L600). 11 atpública de eelembta CASACIÓN No 29617 137 FERNAN URRIAGO GUTIERREZ eette °Supremade cYttillaa Asimismo, la persona juzgada por Ley 600 no puede aspirar a un premio punitivo por sentencia anticipada en esa audiencia final,

pues ello comportaría crear un procedimiento especial que desvertebraría el esquema procesal que rige la actuación (L 600/00). Pero, además, no es aceptable la comentada actitud procesal del acusado con miras a la obtención de la rebaja en razón a que no existe la similitud de presupuestos procesales exigida por la jurisprudencia para aplicar la favorabilidad, pues si bien podrán mostrarse algunas coincidencias entre la audiencia de juzgamiento antigua y el juicio oral actual, lo cierto es que son diligencias que lejos están de poder identificarse o asimilarse así, por ejemplo, obsérvense las siguientes diferencias sustanciales, predicables todas ellas del juicio oral, en contraposición con las características de la de juzgamiento anterior: - Sólo allí —necesariamentese aducen las pruebas al proceso, pues salvo la excepción de la prueba anticipada, es el juicio oral la única oportunidad válida para hacerlo (art. 16) 12 GEgúblint de edombiaCASACIÓN Na 29617 Pi. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ eatie aSiftremer do cfrislicter No existe un momento procesal definido para llevar a cabo interrogatorio al acusado con la posibilidad abierta de cuestionamiento por todos los sujetos procesales - El defensor puede abstenerse de ofrecer sus argumentaciones conforme lo autoriza el art. 443. No está prevista oportunidad para que el incriminado ejerza su defensa material a través de su intervención en las alegaciones. Está descartada por completo la posibilidad de que el acusado designe un vocero.

• La petición de absolución que eventualmente llegare a presentar el fiscal es vinculante para el juez (art. 448).

En términos generales, ante un cambio de juez en el curso del juicio oral, éste ha de repetirse (art. 454 in fine). - Es la oportunidad para hacer valer las estipulaciones probatorias pactadas en la audiencia preparatoria (art. 3564) 13 aeíblicade edlambia

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PI. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ &arte 0579remade &olidaAl finalizar las alegaciones el juez debe anunciar el sentido del fallo respecto de todos los cargos (art. 445) Así las cosas, las diferencias sustanciales entre una y otra diligencia permiten predicar la inexistencia de la similitud de presupuestos procesales y por esa vía la no aplicación de la favorabilidad, de obligatorio reconocimiento en los casos anteriormente reseñados.

5. EL CASO FERNAN URRIAGO GUTIERREZ fue sentenciado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 5.1. El Juez dosificó las penas de prisión e inhabilitación para el desempeño de funciones públicas de la siguiente manera: La conducta de "actos sexuales con menor de catorce años" tiene prevista una pena de prisión que va de 3 a 5 años (36 a 60 meses), 14 aópúbliat de eelambiaCASACIÓN No 29617 t P/ FERNAN URRIAGO GUTIERREZ earte 0.59remar de dudad

como es conducta agravada de conformidad con el artículo 211 numerales 2, 4, la pena se incrementa de una tercera parte a la mitad, de suerte que los nuevos limites punitivos van de 48 a 90 meses de prisión. Determinado un ámbito punitivo de movilidad de 42 meses, cada factor equivale a 10.5 meses, por suerte que el cuarto mínimo va de 48 a 58.5meses; los cuartos medios de 58.5 meses a 79.5 meses y el último cuarto va de 79.5 meses a 90 meses. La pena la tasó en el menor guarismo del primer cuarto dosimétrico: cuarenta y ocho (48) meses. A esta cifra le incrementó 12 por razón del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, para un total de 60 meses. Y por razón de la sentencia anticipada, el juez descontó una tercera parte de la pena, con el siguiente razonamiento: "Por último y como quiera que el procesado se acoge a la figura de la sentencia anticipada en la etapa del juicio, este Despacho Judicial en aplicación del principio de favorabilldad, conforme a lo dispuesto en el artículo 352 de la Ley 906 de 15 acpública de ~bid

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PI. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ earte ()Supremade durticia 2004 descuenta a favor del mismo la tercera parte de aquél guarismo, quedando un total para la pena de prisión a imponer de cuarenta (40) meses de prisión". (Página 13, quinto párrafo de la sentencia de primera instancia).

Por manera que aplicó de manera correcta la ley favorable realizando el descuento en el tope máximo de la tercera parte. 5.2. En relación con la indemnización de perjuicios morales La obligación de indemnizar es consecuencia civil del delito, no es pena en sentido estricto; por manera que a la indemnización no se le aplica el régimen de descuentos por la aceptación incondicional de la responsabilidad penal. El Juzgado determinó la indemnización por daños y perjuicios morales en cuantía de ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. El fallo se mantiene inmodificable. 16 Geepthlicaríe eilonáaCASACIÓN No. 29617 PI. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ erwe Olimprempr de °Mida6. En suma, la Sala INADMITIRA la impugnación porque el censor no ofreció razón alguna que justifique -en cuanto menosuna de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a b luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo algún derecho material a favor del sentenciado. En consecuencia, a tenor del artículo 184 inc. 2 ib., aquella será la suerte procesal de la demanda de casación interpuesta contra la sentencia del 2 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importando advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: aLa insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la 17 (República de eekimbia

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PI. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ eparta Obutrema de dusficier notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —en tanto no sean recurrentes— el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. bLa respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. cEs potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días. En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, 18 aópública de eibmbiaCASACIÓN No. 29617

P/. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ d'arte 05uprema de dusticia RESUELVE: 1) INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de FERNAN URRIAGO GUTIERREZ contra la sentencia del dos (2) de noviembre de dos mil siete (2007) emitida por el Tribunal Superior de Cundinamarca. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Ne• (cid:9)

JOSL. IÉDA SP B:USTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO • ' • DEL ROSARIO (cid:9) DE LEMOS

19 (cid:9) attglarde ealinnkd ..\\\

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Pi. FERNAN URRIAGO GUTIERREZ eatte CVvorema de &tigiciar Teresa Ruiz Núñez Secretaria 20 Casación No. 29617

M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero

ACLARACIÓN DE VOTO ACLARACIÓN DE VOTO Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1° del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentirdesvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que

con ello se vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que... se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad... el de legalidad es un principio de racionalización del castigo que... al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones, según su gravedad'. "Y, así, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal 1 necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló inscrito, naturalmente, otro, el de intervención minima o proporcionalidad en sentido amplió'. TomÁs VIVES ANTÓN, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 298. El principio de legalidad aparece, además de antitético del principio de oportunidad (artículos 250 Const. Poi. y 321-330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal último como principio rector y garanfia procesal (artículo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (articulo 27). Para mí una pena es legal cuando se tasa dentro de los parámetros que establece la ley. El

valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley como "fin de regulación", "idea fundamentar o "razón justificante, o porque no haya razonabilidad axiológica que entre en fricción con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro. Página 1 1 Casación No. 29617

M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero ACLARACIÓN DE VOTO Las razones que me acolitan se expondrán de acuerdo con la secuencia que sigue: Legitimación de las providencias judiciales.

II. Interpretación en Derecho Penal.

III. La pena, sus fines y la culpabilidad.

IV. Sistema acusatorio: axiología y literalidad.

V. Conclusiones. Y,

VI. Refrendación de un criterio.

El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casaciónd ede 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. , O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la

Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida 2. 2 YESID RAMiREZ BASTIOAS, Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juico y las condiciones de ejecución de la sanción, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder "a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo". Corte Constitucional, Sentencias

SU-1722100 y C-070196.

Página 2 Casación No. 29617

M. P. Dr. Alf redo Gómez Quintero

ACLARACIÓN DE VOTO

LEGITIMACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES

1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través del soporte argumental que lo acompañe. Así lo reclama además el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas3 y una judicatura democrática, igualitaria e

imparcial. Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que tiene como sus valores más caros la dignidad de todos los seres humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artículo 1 Const. Poi.), la igualdad, y que tiene 3 "La garantía de la defensa corresponde a todas las partes... De hecho, en muchos casos es una afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio... Sin embargo, no consideramos acertada esta reducción subjetiva de la garantía de la defensa a una sola parle, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso, en lo que constituye, por cierto, una característica esencial a tener en cuenta para la elaboración del concepto de esta garantía constitucional". ALEX CARROCA PÉREZ, Garantia constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y además resulta elemental que la parte sea parcial por y para sus intereses; que el litigante también b sea según os intereses de la parte que asiste, sea victimario, víctima, tercero civilmente responsable o asegurador —sistema de partes-: pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autónomo, el fiel de la balanza a través de la ponderación de derechos. MARIA INMACULADA RAMOS TAPIA, Los deberes de imparcialidad y vinculación

exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricación, Valencia, Editorial Tirant b blanch, 2000, p. 146. Página 3 hl/ Casación No. 29617

M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero ACLARACIÓN DE VOTO entre sus fines, el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 Const. Pol.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder Judicial rectorizado por una "jurisprudencia de principios" que ha llevado en Colombia a que sus más altos jueces penales por unanimidad ponderen

(artículo 27 cpp-04): Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por dio, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico 4.

2. La práctica del Derecho consiste en argumentar porque, como dice ATIENZA, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad.

En procesos judiciales en los que se resuelven problemas jurídicos (cid:9) simples (cid:9) o (cid:9) rutinarios (cid:9) es (cid:9) común (cid:9) que (cid:9) el (cid:9) esfuerzo argumentativo del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008. 5 MANUEL ATIENZA, Las razones del derecho, México, UNAM, 2003, p. 1. Página 4 bk Casación No. 29617

M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero ACLARACIÓN DE VOTO supuesto fáctico y la norma; pero en los denominados casos difíciles, en los que la relación entre la premisa fáctica y la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validación de la decisión requiere además de una justificación interna (corrección desde la perspectiva lógicadeductiva), de una justificación externa que impone ir más allá de la lógica en sentido estrictoc.

3. A partir de los desarrollos teóricos de mitad del siglo pasado (VIEHWEG, PERELMAN y Toui_miN) y de las propuestas de autores contemporáneos (MAcCoemick y ALEXY), se ha consolidado lo que se denomina teorías de la argumentación

jurídica, las que sirven, entre otras cosas, para señalar que Una decisión judicial se considera justificada cuando el argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen argumento o un argumento sólido. El argumento contenido en una sentencia judicial es sólido cuando el conjunto de sus premisas (normas jurídicas más enunciados fácticos) es aceptable y su estructura es lógicamente correcta'.

4. Modernamente las decisiones judiciales se profie