CSJ - SP29656(17-09-2008)

CasaEcl n 29656

RAÚL ADELMO PEÑA ITRAGO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.267

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por la apoderada de Jaime de Jesús Osorio Ramírez y Raúl Adelmo Peña Buitrago, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación propuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, que confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 25 de octubre de 2007.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Después de perpetrarse un hurto -1 de marzo de 2006por valor de $500.000.000 de pesos en la joyería "solo oro" de propiedad del señor Jaime de Jesús Osorio Ramírez, además de

1 Casac4 n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA ITRAGO La correspondiente denuncia penal, el ofendido contrató los servicios de una oficina de investigadores privados cuyo representante legal era Raúl Adelmo Peña Buitrago. Realizadas varias labores de investigación, fueron concertados Jesús María Gómez Gómez alias "Pacho" y Luis Fernando Sánchez Bustamante quien a su vez llevó a Nelson Ramírez Sánchez para que se reunieran en el fundo "La Playa" con el aparente fin de

ejecutar un delito. En ese lugar el investigador privado Raúl Adelmo Peña Buitrago acordó con los anteriores la entrega de Los autores del hurto a cambio de una suma de dinero. Posteriormente, se ejecutan los homicidios de Luis Fernando Estrada Urrea alias "El Mocho", Luis Fernando Bustamante, Libardo Enciso Echeverri y Nelson Ramírez Sánchez, el 25 de marzo, 12 de agosto, 13 de agosto de 2006 y 11 de enero de 2007, respectivamente.

2. Adelantada la acción penal conforme a la Ley 906 de 2004, la Fiscalía 2° Delegada ante el Juez de Conocimiento elevó cargos28 de agosto de 2007contra Jaime de Jesús Osorio Ramírez y Raúl Adelmo Peña Buitrago, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio.

3. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia profirió sentencia condenatoria contra los acusados, decisión que fue recurrida y confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 19 de diciembre de 2007.

2 Gas4:ión 29656 RAÚL ADELMO PEÑ BUITRAGO LA DEMANDA La apoderada de los condenados acusa la sentencia de segunda instancia y para el efecto propone un cargo, que sustenta de la siguiente manera: Único Cargo Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa de los procesados ataca la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho -indebida apreciación de las pruebas-, al desconocer la

sentencia las reglas de la apreciación de la prueba, que conllevó a la inaplicación del principio de indubio pro reo. Precisa la casacionista los errores del sentenciador en la valoración de testimonios considerados basilares, la errada apreciación de la prueba indiciaria que soporta La sentencia y la falta de apreciación de otros medios indiciarios que no fueron tenidos en cuenta en el fallo. Busca mostrar que con los escasos medios probatorios correctamente apreciados, no existe material probatorio suficiente para sustentar el fallo, pues a pesar de la discrecionalidad del funcionario en la apreciación de la prueba, trasgredió reglas de la sana crítica, generando errores de hecho por falso raciocinio. 3 4 Casa (cid:9) 29656 RAÚL ADELMO PEÑA TRAGO La demandante formula la censura analizando cada prueba en capítulos separados que denomina reproches: Primer Reproche Considera violación indirecta de la ley sustancial, la errónea interpretación de la prueba indiciaria generada por falso raciocinio, del testimonio de Jesús María Gómez Gómez alias "Pacho", del que deduce el fallador el propósito de los procesados de dar muerte a los comprometidos en el hurto de la joyería "Solo Oro", sin tener en cuenta que su propietario denunció el ilícito ante la Fiscalía General de la Nación y, acudió con Raúl Adelmo Peña Buitrago a la finca "La Playa" en sus vehículos particulares sin ocultarse, es decir, no se hizo la inferencia lógica respecto a que la investigación privada no era para dar muerte a los que participaron en el hurto de la joyería,

sino para recuperar lo sustraído, para cuyo efecto se ofrecía una recompensa de $20.000.000 de pesos. Considera que la contradicción surge sobre la verdadera intención de los procesados y del hecho que a "Pacho" no le consta ninguna acción tendiente a la comisión de un secuestro u homicidio, como lo muestran los hechos indicadores señalados por él, como no haber visto a los procesados armados en la finca "La Playa", o haber hablado con ellos temas tendientes a lograr la recuperación de lo hurtado en la joyería y no haber escuchado gritos o ruidos de violencia, máxime cuando dos días después de La mencionada reunión en la finca "La Playa" vio a Nelson y 4 Casad1 29656 RAÚL ADELMO PEÑA B TRAGO Fernando sin signos de violencia, indicando la experiencia que por lo menos los hubieran torturado para obtener la información buscada. Así las cosas, erró el Tribunal al inferir que el testimonio de alias "Pacho" expresa hechos indiciarios que sustentan por si solos la responsabilidad penal de los procesados. Segundo Reproche Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio generado en la valoración del testimonio de Nelson Ramírez Sánchez, núcleo de la estructura probatoria en que se articula la sentencia. Cuestiona el manejo que da el sentenciador a la prueba de referencia, cuando examina circunstancias fácticas proporcionadas por el testigo Nelson Ramírez, citando, no lo que dijeron los testigos de oídas, sino lo que "sostuvo el declarante

en su declaración jurada del 30 de junio de 2006", es decir, cuando Nelson Ramírez acepta la invitación de alias "Pacho" para dirigirse a la finca "La Playa", y cómo allí fue amarrado y presionado. El falLador de primer grado también otorga un tratamiento especial a la prueba de referencia, limitándose a analizar los testimonios de los investigadores Gastón Cuesta, Ramírez Ladino y el Mayor Rodríguez Martínez, excluyendo las del deponente 5 k Casaeci 29656 RAÚL ADELMO PEÑA 'TRAGO Nelson Ramírez Sánchez contenidas en entrevistas y declaraciones previas al juicio oral, circunscribiendo la reconstrucción de los contenidos probatorios del testigo, al simple alcance evocativo de los testigos indirectos o de oídas. La casacionista apunta la censura hacia la forma como se contempla el testigo referenciado en la motivación de la sentencia, esto es, que a diferencia de lo que se expresa en los fallos, la versión de Nelson Ramírez contenida en todas [as declaraciones juradas anteriores al juicio oral, se encuentra contenida en el juicio oral, en razón a lo declarado por los testigos indirectos Gastón Cuesta, García y Ramírez Ladino y Leonardo Ramírez Gómez. El reproche se enfoca en (I) la descripción fáctica respecto a que el testigo referenciado Nelson Ramírez fue llevado a la finca "La Playa" junto con Luis Fernando Sánchez Bustamante a instancias de alias "Pacho" quien buscaba una recompensa ofrecida a cambio de dar información sobre el hurto de la joyería "Solo Oro", lo que implica la presencia de los procesados en el predio

y confluye con lo manifestado por "Pacho", que la defensa no ha debatido y, (II) el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia y de la ciencia, cuando se recoge, sin verificar, la afirmación del testigo Nelson Ramírez contenida en la declaración del 30 de junio de 2006, en cuanto dijo: "C..) salieron 4 señores armados con pistolas calibre 9 milímetros quienes rodearon el carro ordenándoles que tuvieran las manos arriba y anunciándose como de la Si jin", testimonio 6 Casac4i n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA ITRAGO que debe ser verificado con los otros medios probatorios recaudados como el proporcionado por alias "Pacho", quien en el juicio oral jamás mencionó que le apuntaban con armas, ni escuchó voces de alto o identificación con la Sijin. Adicionalmente, se otorga credibilidad a la declaración del 30 de junio de 2006 rendida por Nelson Ramírez, según la cual en la finca mencionada le fueron puestas unas tiras plásticas que lesionaron las muñecas de sus manos, acreditándose este hecho con el testimonio del legista forense Carlos Andrés Quimbaya, quien en el juicio oral indicó que examinó y dio una incapacidad a Nelson Ramírez, y para ello, sólo contó con la versión del paciente, además de señalar que no pudo establecer el mecanismo causal que las originó, sin considerar la posibilidad que por el historial delictivo de Nelson Ramírez, podría habérselas causado en anterior actividad delictiva, además de generar incertidumbre conforme a los principios científicos de la

medicina, toda vez que e I examen se practicó tres meses y medio después de la fecha en que el examinado dijo fueron causadas, aclarando el perito que por este motivo, no pudo determinar su antigüedad. Así las cosas, las reglas de la experiencia indican que con la magnitud de las lesiones referidas por el testigo, lo probable era acudir a la atención médica, lo contrario puede ser una falsificación del hecho indiciario, lo que aniquila la certeza. También contraría la lógica, el hecho de que Fernando Sánchez y Nelson Ramírez llegaron a la finca y, sólo a Nelson amarraron, 7 Casad ' 29656 RAÚL ADELMO PEÑA B1 TRAGO torturaron y lesionaron, mientras Fernando, que era el verdadero objetivo, permanecía sentado y tranquilo. Por su parte, relató Nelson Ramírez en la versión del 30 de junio de 2006, que en la finca "La Playa" el propietario de la joyería le manifestó su intención de matar a los implicados en el hurto y, que solo salvaría su vida si entregaba a Libardo Enciso y, la de Fernando Sánchez si entregaba a Fernando Estrada alias "El Mocho"; posteriormente, les ofreció $25.000.000 de pesos a cambio de la entrega, resaltando que Libardo Enciso tenía su actividad comercial en un local en el que podía ubicarse, sin necesidad de hacerlo, tanto que, frente a éste fue ultimado. Declaración que no fue razonada por el fallador de manera crítica ni explicativa con otros medios probatorios. De igual manera, la esposa de Libardo Enciso manifestó que nunca recibió amenazas en contra suya o de su esposo, contexto

que contrasta con el testimonio de Nelson Ramírez que cuenta que le advirtió a Enciso, quien se encontraba acompañado de su esposa, sobre el peligro de muerte que tenía. En suma, se contrarían las reglas de la experiencia -falso raciocinioporque es la viuda una de las mas interesadas en encontrar al responsable de la muerte de su esposo. Igualmente, se advierte falso raciocinio en la valoración de la declaración previa al juicio oral de Nelson Ramírez, cuando afirma que le consta que Libardo Enciso se comunicó con la viuda de Luis Fernando Estrada y le dijo que el autor de la muerte de 8 Casac1i 2 9656 RAÚL ADELMO PEÑA B TRAGO su esposo era "don Jaime", sin tener en cuenta la afirmación que en el juicio oral hace el investigador del CTI Gastón Cuesta respecto a la entrevista que tuvo con la mencionada viuda, en donde desmintió lo afirmado anteriormente. En declaración ante la Fiscalía el 16 de agosto de 2006, Nelson Ramírez menciona a un miembro de la Sijin de Armenia, Lorenzo Moncada, que presuntamente dijo "pero mire usted que el señor mocho nosotros acabamos con él y con su muerte paramos muchos asesinatos mas, puesto que él era el jefe de una banda de sicarios y ladrones", para posteriormente afirmar que lo hicieron por cuenta de don Jaime. Esta afirmación no se verificó y sin embargo fue fundamento de certeza. Si se relaciona el testimonio de Nelson Ramírez con el de Leonardo Ramírez, su hermano, se advierte que el sentenciador omitió valorar las circunstancias fácticas introducidas por el

segundo en juicio oral, entre las que destaca a una persona dedicada al hurto de joyerías que se encontraba amenazada por "Los cabecillas mayores...", dada la inconformidad de un mal reparto del botín obtenido por el hurto de la joyería "Solo Oro".En este caso, el fallador sólo tomó las manifestaciones relacionadas con la pertenencia de Nelson Ramírez a bandas dedicadas al hurto de joyerías, rechazando la circunstancia de haber sido amenazado como consecuencia de un reclamo por la repartición del botín. Tercer Reproche 9 Casad1 2 9656 RAÚL ADELMO PEÑA B ITRAGO Acusa la sentencia por la apreciación errónea de la prueba pericia( presentada en el juicio oral por el Mayor de la Policía Rodríguez Martínez, denominada "estudio y análisis link". El error consiste en que el fallador trasgrede los limites de la sana crítica, dado que, da por hecho unos supuestos que el perito investigador afirma como ciertos, pues ésta no tiene el alcance para probar las comunicaciones entre tos procesados, porque fue realizada con los abonados entregados por Nelson Ramírez, sin verificar si los números eran provenientes de celulares de la calle, así como tampoco se establece si tos diálogos se refieren a una comunicación relacionada con el pago de recompensas, es decir, no se podía deducir certeza sobre el hecho de las comunicaciones entre los actores, basado en el "estudio y análisis link". Cuarto Reproche Discute la apoderada la apreciación del testimonio en el juicio oral de Jesús María Gómez Gómez alias "Pacho", por cuanto

desborda los principios de la sana critica testimonial, al dar credibilidad a sus afirmaciones en lo que tiene que ver con que fue amenazado por cobrar la recompensa, por cuenta de los procesados, toda vez que su compañera lo confronta y desmiente en cuanto a lo que tiene que ver con su familia. 10 Casac# n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA ITRAGO Finalmente, señala que como consecuencia de los anteriores errores, se violaron los artículos 3, 5, 7, 404 y 420 de la Ley 906 que establecen la prelación de los tratados internacionales ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, la presunción de inocencia y tratamiento de la duda probatoria en materia penal; así como los artículos 54, 55, 58, 60, 61, 103, 169 del Código Penal, y 29 de ta Constitución Nacional que consagra el debido proceso, por no aplicarse el principio del in dubio pro reo.

CONSIDERACIONES

1. La inadmisión de la demanda 1.1. La Corte reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre confección, no es viable realizar en ella cualquier clase de cuestionamientos, ni constituye una instancia adicional para continuar el debate fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias.

Su naturaleza extraordinaria, exige que el libelo contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara los errores de

juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y, se resalte su trascendencia. Su propósito no es el de instituir un recurso adicional a los ordinarios para continuar 1 1 Casac n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA B ITRAGO con el debate probatorio, sino el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos. En ese orden, es preciso que el censor postule sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, La configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia. 1.2. Así, se advierte que la demanda promovida no cumple los presupuestos expuestos, razón por la cual se inadmitirá En efecto, las manifestaciones en que se sustenta el cargo y, por ende, el error en el que supuestamente incurrió el ad-quem, revela desconocimiento de la técnica casacional. Así pues, la solicitante incurrió en serias fallas en cuanto a la formulación, sustentación y demostración de los cargos. Veamos: 1.3 Se plantea un cargo, por falso raciocinio, que la casacionista aborda en cuatro reproches. Sea lo primero resaltar que ese error -falso raciocinioconsiste

en un desatino en la apreciación y valoración probatoria. Quien 12 Casacki i2 9656 RAÚL ADELMO PEÑA 8 ITRAGO cuestiona una sentencia por esta vía tiene la carga de indicar en forma clara y precisa; a) Cuál es el medio de prueba sobre el que recayó el error, esto es, indicar si es, por ejemplo, testimonial, documental o pericial. No es admisible hacer la acusación genérica y global de las pruebas, sino de manera individualizada y particular; b) En qué consistió el equívoco del tallador al hacer La valoración crítica. Para tal efecto es imperioso señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció, y luego sí acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, que en este caso el censor en manera alguna Mude en su demanda y, c) Demostrar cuál es La trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente'. 1.4. En el primero y cuarto reproche, la censora se limita a sostener que del testimonio de Jesús María Gómez Gómez, alias "Pacho", el tallador dedujo el propósito de los procesados de dar

muerte a los comprometidos en el hurto de la joyería "Solo Oro", sin tener en cuenta que su propietario denunció ante La Fiscalía General de la Nación el hurto y, acudió con Raúl Adelmo Peña Buitrago a la finca "La Playa" en sus vehículos particulares sin Casación 28846 del 23 de enero de 2008 13 Casaciók r2 9656 RAÚL ADELMO PEÑA BU RAGO ocultarse, esto es, no se hizo la inferencia lógica respecto a que La investigación privada no fue contratada para dar muerte a los que participaron en el hurto de la joyería, sino para recuperar lo sustraído, para cuyo efecto se ofrecía una recompensa de veinte millones de pesos. Para la casacionista, además, el tallador desborda los principios de la sana critica testimonial, al dar credibilidad a las afirmaciones que tienen que ver con las imputaciones a que hace alusión "Pacho", respecto a que fue amenazado por cobrar la plata de la recompensa por cuenta de los procesados, toda vez que es la compañera de "Pacho" quien lo confronta y desmiente en lo que tiene que ver con su familia. Advierte la Sala que el sentenciador, al apreciar el testimonio de alias "Pacho", no lo hizo de manera insular, sino dentro del contexto con otros medios probatorios que lo llevaron a concluir, con argumentos juiciosos, la responsabilidad de los procesados. En efecto, a alias "Pacho" no le consta el secuestro, ni el homicidio de los que participaron en el hurto de la mencionada joyería, -entre otras cosas, porque el análisis no se realizó sobre

la base de una autoría material, sino desde la consideración de determinadoressi fue quien llevó a Nelson Ramírez Sánchez y Luís Fernando Sánchez a la finca "La Playa", a cambio de una recompensa de $10'000.000 de pesos, suma que no fue cancelada en su totalidad, lo que generó su inconformidad y la 14 CasacI (cid:9) n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA !TRAGO de "don Jaime", evidenciada en una Llamada en la que el último reclamó por no haber recibido la totalidad de lo prometido. En esta oportunidad (cid:9) la casacionista (cid:9) no precisa cuál fue, (cid:9) en concreto, la regla de la experiencia que erróneamente utilizó el Tribunal, cuál la conclusión o inferencia equivocada, de qué manera la valoración hecha por el tallador desconoce la regla que extraña el censor, ni cómo, en relación con el conjunto probatorio, el desacierto desquicia la decisión reprochada. Si bien hace referencia a reglas de la experiencia, lo cierto es que parte de supuestos errados que impiden admitir el cargo formulado porque no demuestra cómo sus enunciados han sido admitidos como "reglas de experiencia". Olvidó la demandante que esa regla no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones personales carentes de objetividad, y que debe, además, demostrarse que ella se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico 2. socia 1 Para la Sala, contrario a lo sostenido por la censora, en la sentencia se valoran las pruebas no de manera aislada, sino en

conjunto, de manera razonada y lógica. El discurso propuesto va dirigido a confrontar su criterio personal acerca del por qué el tallador no debió dar credibilidad a todo lo afirmado por el declarante Gómez Gómez, intentando reivindicar Auto del 30 de junio de 2006 (radicado 21.321). 2 15 Casat " n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA UITRAGO la mayor razonabilidad que considera tienen sus premisas conclusivas, y por qué se debió, en consecuencia, declarar la inocencia de los señores Raúl Adelmo Peña Buitrago y Jaime de Jesús Osorio Ramírez, todo lo cual resulta extraño al recurso de casación, cuyo carácter extraordinario no permite nueva oportunidad para reabrir el debate que ya se surtió en las instancias. Adicionalmente, no manifestó cuál es la incidencia de los errores denunciados, como sí lo hace el fallador, al señalar la intrascendencia de lo expresado por Gómez Gómez en lo se refiere a su condición de drogadicto, como hecho relevante para opacar la credibilidad de su testimonio, pues, además, lo declarado por éste, se encuentra acorde con las declaraciones de Nelson Ramírez y Jesús David Cifuentes. 1.5. En el segundo reproche, plantea la libelista el desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria, en la valoración del testimonio de Nelson Ramírez Sánchez contenido en todas las declaraciones juradas anteriores al juicio oral y referenciado en éste, en razón a lo declarado por los testigos indirectos Gastón Cuesta, García, Ramírez Ladino y Leonardo

Ramírez Gómez, que constituyó el núcleo de la estructura probatoria en que se articula la sentencia, toda vez que examina circunstancias fácticas, citando no lo que dijeron los testigos de oídas, sino lo que Nelson Ramírez "sostuvo el declarante en su declaración jurada del 30 de junio de 2006". 16 Casac 'n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA tITRÁGO Cuestiona el tratamiento que da el sentenciador a la prueba de referencia y considera que erró porque la conclusión de la sentencia es producto de ella. Concreta la inconformidad en la apreciación que dispensa el sentenciador a la descripción fáctica según lo puntualizado por el testigo referenciado Nelson Ramírez, quien describe que fue llevado a la finca "La Playa" con Luis Fernando Sánchez Bustamante por invitación de "Pacho", lo que implica la presencia de los procesados en el predio, aparte de desconocer las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia y de la ciencia, cuando asume, sin verificar la afirmación respecto a que fueron recibidos en el predio por señores armados, que se anunciaban como de la Sijin, quienes les pusieron tiras plásticas en las muñecas, lo que se acreditó con el testimonio del legista Carlos Andrés Quimbaya quien solo contó con la versión de Ramírez, sin admitir la posibilidad de que las lesiones pudo habérselas ocasionado como consecuencia de su historial delictivo, contrariando la lógica el hecho de no buscar atención médica inmediata. De igual manera, indica que en la finca "La Playa" el propietario

de la joyería le manifestó su intención de matar a los implicados en el hurto, y sólo se salvaría si entregaba a Libardo Enciso y Luís Fernando, a alias el "mocho", y después les ofrece 25 millones, considera no fue razonada la valoración de esta prueba conforme a los demás medios probatorios, que apuntan a un posible 17 CasacEl n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA ITRAGO desacuerdo entre los integrantes de una banda por la repartición del botín. Lo que esos razonamientos evidencian es que bajo el ropaje de inexistente "falso raciocinio", lo que la casacionista pretende es imponer su personal y subjetiva inteligencia sobre la eficacia que debe ser concedida a las pruebas, edificando supuestas contradicciones, que en su criterio deben conducir a descartar determinado elemento de juicio. Tal postura propia de un alegato de instancia, en modo alguno demuestra el alejamiento de los jueces de la sana crítica. Sobre el tema de la prueba de referencia esta corporación ha manifestado: "(...) En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de Los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar La tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del

debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo). Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para 18 Casad n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA ITRAGO probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros). La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta. También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida.

La exigencia consiste en que la declaración realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos de los cuales la persona que hace la declaración ha tenido conocimiento personal, responde a los requerimientos del principio de inmediación objetiva, previsto en el artículo 402 del Código, que impone como condición para la admisión la práctica de un testimonio en el juicio, que el testigo informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasión de observar o percibir en forma directa y personal: "Artículo 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observa o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la 19 CasacEl. n 29656 RAÚL ADELMO PEÑA ITRAGO declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo". La prueba testimonial llamada indirecta, de oídas, hearsay o out dire (oir decir), es por antonomasia una especie de prueba de referencia, pero no la única. Existen otros modos o medios, igualmente admisibles, a través de los cuales puede intentarse probar la verdad de la declaración emitida por fuera del juicio oral, como por ejemplo una evidencia escrita (una carta) o medio técnico (una grabación). Lo importante es que se trate de un medio legítimo, legalmente admisible, a través del cual se aspire llevar al proceso un conocimiento personal ajeno (de un tercero). Una de las particularidades más sobresalientes de la prueba de referencia, y la que, a no dudarlo, marca la diferencia con la prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de una declaración rendida por fuera del

juicio oral por una persona que tuvo conocimiento personal y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien no concurre al proceso. O lo que es igual, que la prueba tenga por finalidad introducir al debate oral conocimientos personales ajenos. Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad de la afirmación hecha por B, es decir, que C fue el autor del homicidio, se estará frente a una prueba de referencia, pues lo buscado, a través de ella, es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno. Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que B hizo la manifestación, o que ésta simplemente existió, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estará frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la manifestación se hizo), fue personalmente percibido por el testigo. Esta especial característica la diferencia también de la llamada prueba de referencia con fines de impugnación, a través de la cual no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está 20 Casaci1 29656 RAÚL ADELMO PEÑA B TRAGO disponible para concurrir al juicio oral, como de or