CSJ - SP29678(05-11-2008)MENOR VICTIMA

,ilúi dd 601amboCasación N° 29678 (cid:9)

9/ JOSÉ EMELIAS ES FUPIÑAN AMAYA 1/4 eme; (Virproma de cYggiciaCORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 320

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto por, el representante de la parte civil reconocida en el proceso contra la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo condenatorio de primera instancia pcoferido el 10 de noviembre de 2006 por el Juez Quince Penal del Circuito de descongestión de Bogotá. • goíhlica de edombizt Casación N 2967

Pi. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAY/-

(Porie 55uprema cíe jkociaJOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA fue procesado por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (articulo 210 inc. 2) agravado por el carácter o posición del victimario, que impulsa a la víctima a depositar en él su confianza (artículo 211 —2 del CE). HECHOS El jueves 1° de abril de 2004, al interior de las instalaciones del Hogar Comunitario "Los quince traviesos" de la ciudad de Bogotá',

JOSÉ EMELÍAS ESTUPINAN AMAYA realizó tocamientos al área genital de la niña J.P.S.21 quien para ese momento contaba con dos años y ocho meses de edad, y quien dio cuenta de ello a su abuela (Blanca Inés) y a su mamá (Marisol Salazar Ardila). 1E1 Hogar Comunitario "Los quince traviesos" de la ciudad de Bogotá esta ubicado en la carrera 89 BIS Núm. 42 G 66 Sur, Teléfono 453 0964, en el Barrio "Las Vegas 2, Kennedy, Localidad Octava", es un jardín infantil del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, cuya dirección esta (o estaba para esa fecha) a cargo de la señora María Elsa Abella y funciona en su residencia: JOSÉ EMEGAS ESTUPIÑAN AMAYA es el esposo la Directora del plantel y ambos son los padres de Sandra Viviana Estupiñán a quien la Víctima refiere simplemente como Viviana (cfr. indagatoria, fls. 35 — 38 / 1); en el mismo jardín trabaja Truddy Esperanza Abella, quien es sobrina de la directora. 'La Sala omite citar el nombre de los niños víctimas de delitos; el numeral 8° del articulo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, advierte a los medios de comunicación no "dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos. 2 atMlica de eelambiaCasación N° 29678

P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA earie °Supremade &rancla Con ocasión de la información de la niña, su progenitora la revisó y encontró que no estaba quemada pero la zona genital presentaba una fuerte coloración roja, y la niña le contó que el papá de Viviaria le había cogido su cuquita y se había acostado con ella en la colchoneta". En el transcurso de la noche, según la denunciante, la niña lloró cuando miccionó, se tomó agresiva, no quería ir a dormir, no quería que le apagara la luz ni el televisor, no le permitió acariciarla y dormida pedía que no la tocaran; a la mañana siguiente reiteró que ...el papá de Viviana"le había manipulado los genitales. Al otro día la llevó al Instituto Nacional de Medicina Legal donde la niña relató al médico legista que "el papá de Viviana" le había tocado los genitales, se le practicó un dictamen sexológico que no encontró signos de desfloración, tono anal normal, no obstante, presentó "...edema y eritema del área vulvar, dos laceraciones leves al lado y lado de la cara interna de los labios menores, hallazgo compatible con el relato ofrecido por la menor, quien aseguró que el papá de Viviana le había manipulado sus genitales". (Cfr. Fl. 9) 3 aepúbbeade ealambiaCasación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTLIPIÑAN AMAYA earld (1,45upremer de astick ANTECEDENTES Después de oír en indagatoria al imputado, la Fiscalía 232

Seccional de Bogotá definió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación (folios 87 —96 / 1); profirió resolución de acusación el 31 de mayo de 2005 por actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (articulo 210 inc. 2) agravado por el carácter o posición del victimario, que impulsa a la victima a depositar en él su confianza (artículo 211 — 2 del C.P.); reiteró la orden de captura. (Fls. 129 — 139 / 1). El Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 10 de noviembre de 2006 por las mismas conductas, de la siguiente manera: Prisión: cuatro (4) años y seis (6) meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término, multa por 'perjuicios morales en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena 4 adpítHica ac eolainhiaCasación N 29678 JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA earie II\Supreina dd cjuslick y el sustituto de la prisión domiciliaria y dispuso librar la orden de captura. (Fls. 112— 125 / 1). La condena fue impugnada por el 'defensor del sentenciado y el 28 de noviembre de 2007 revocada por el Tribunal Superior de Bogotá que lo absolvió por duda. (Fls. 5 — 17 / 3).

Contra la decisión absolutoria interpuso recurso de casación (trámite excepcional) el representante de la parte civil l la demanda se admitió el 28 de abril de 2008 y el señor Procurador Delegado rindió su concepto el pasado 14 de octubre de 2008 (Fls. 6-26 / 4).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corno existe total divisibilidad entre las decisiones de primero y segundo grados, la Sala resume en primer término las consideraciones del Juzgado: A parti.- de las pruebas de cargos (declaración de la víctima, declaración de la mamá de la víctima) encontró que no existe en ellas ningún tipo de animadversión hacia el procesado. que la 5 de ecilambiaCasación N°29678

PI. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA earie 05uprema de cy useda imputación que surge contra el acusado es clara y que no se puede deducir de los testimonios interés en perjudicar a ESTUPIÑAN AMAYA. Las evidencias físicas —apariencia rojiza de la zona genital de la víctimadetectada en el examen sexológico y los cambios negativos del comportamiento que registró inicialmente, son situaciones que corroboran el dicho de la vichma y la imputación de la madre y abuela. El señor ESTUPIÑAN AMAYA tenia acceso a los niños, pues el horario de trabajo en su empresa -contratista de Codensa3y la condición de esposo de la Directora del plantel preescolar y residente en el mismo inmueble se lo permitían. Encontró que la tesis de la defensa, fundada esencialmente en que

la evidencia que detectó el dictamen sexológico es producto de la dermatitis amoniacal (pañalitis) y no de manipulaciones auspiciadas por el sindicado, son excusas orientadas a eludir el compromiso penal. 'Antes Empresa de energía eléctrica de Bogotá. 6 atpaiti dc edantbiaCasación N° 29678 Pf JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA eivw; C_Viiipranyr are ci-ACI 1(O la

2. El Tribunal: Fundamentó la absolución por duda en que 1) no se demostró que ...el papá de Viviana" (según la versión de la niña) fuese JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA, pues no se demostró que tuviese capacidad para identificarlo, en tanto que existen más niñas con el mismo nombre, ii) no encontró acreditado que el acusado hubiese estado en el jardín infantil el día de los hechos, pues permanecía en el trabajo de contratista desde las siete de la mañana hasta las ocho de la noche; sostuvo que la niña no ratificó ante un funcionario judicial las imputaciones contra el procesado; iv) que la madre de la víctima vive prevenida por las informaciones noticiosas sobre abusos a los niños y que, al evidenciar un desarreglo en la zona genital producido algunas veces por desaseo, otras por actos de autoerotismo infantil, se sugestionó e influyó en la psique de su hija para que inculpara al enjuiciado.

Por esas razones —dijono hay prueba directa que incrimine al encausado, y la versión que la niña le dio al médico legal que

atendió el caso carece de validez porque el médico no es persona autorizada por la ley para recibir testimonios; se trata de u.i testigo referencia]. 7 \\\ acp/ililias (lf ea/cm/hinCasación N° 29678 P/ JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA emir; 05upreinff dr; clisliciaSi bien es cierto que en la audiencia pública de juzgamiento la víctima declaró que el acusado realizó un tocamiento por encima de sus ropas, lo cierto es que ese acto no podía ser la causa explicable de la irritación vaginal que reportó el perito forense. LA IMPUGNACION La representante de la parte civil impugnó (por el trámite de la casación excepcional) la sentencia absolutoria; entre los fundamentos de la demanda expuso que es necesario persuadirse del interés superior de las víctimas (niños menores de cuatro años), pues no es dable restarle credibilidad al dicho de un menor de edad simplemente por estimados "menos que los demás". El niño merece la especial protección del Estado. La condición de menor edad y la indefensión no pueden ser causa legítima para restar credibilidad al dicho; el juez tiene el deber funcional de contemplar de manera integral la versión de la víctima con la restante prueba del proceso para definir la veracidad del dicho que brinda. 8 (.90(irlicer arc edamkr Casación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA ervid (X5197Z1174de czr/kur Es un acto de discriminación —diceestimar que un menor de edad carece de capacidad de apreciar la inmoralidad de los actos

sexuales, y tener como regla general (para todos los niños) una consideración de esa naturaleza. La garantía de la Administración de Justicia —frente a los menores de edadreclama que lo mínimo que tiene que hacer el juzgador es valorar el testimonio de la niña, teniendo en cuenta criterios como las ca'acterísticas particulares y especiales de su condición y el desarrollo armónico e integral. Insistió en que los menores reclaman el amparo de sus derechos fundamentales, demandan que se haga justicia frente a sus agresores. La motivación que expuso la libelista fue suficiente para que la Sala, en auto del 28 de abril de 2008 (FI. 4 / 4) declarara ajustada la demanda por el trámite excepcional del recurso extraordinario de casación (artículos 205 inc. 3 y 216 de la Ley 600 de 2003), pues, ciertamente los límites punitivos para la conducta de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 ¡no. 2) agravada por el carácter o posición del victimario, que ¡mpulsa a la 9 Ccpziblica de eelembid Casación N© 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPEÑAN AMAYA eede Glillprema de 0?1(57/C/Ií víctima a depositar en él su confianza (artículo 211 — 2 del CE) previstos en la Ley 599 de 2000 van de 4 a 7.5 años'', es decir, que la pena máxima no excede de ocho años (artículo 205 inc. 1 ib.) Cargo único. Falso razonamiento, indebida selección de la

duda (Artículo 7 inc. 2 del C. de P.P.); exclusión evidente de los artículos 210 inc. 2, 211 num. 2 del C.P. La libelista sostiene que el Tribunal invirtió la carga de la prueba y le impuso a la víctima (menor de cuatro años) como condición de credibilidad del dicho, tener "capacidad de apreciar la inmoralidad de los actos sexuales"; además le exigió a la postre, bajo la misma condición, el deber de respaldar ante el administrador de justicia que la interrogó, y ante el investigador auxiliar que la entrevistó, las manifestaciones inculpatorias, so pena de restar mérito a la versión que le dio al médico legal que atendió el caso. El Tribunal no tuvo en cuenta la situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima y por ello incurrió en un acto discriminatorio, pues, el Estado debe a los niños especial "No se tienen en cuenta aquí el incremento penológico de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1 0 de enero de 2005, 1236 de 2008, pues son normas posteriores que incrementaron las penas, aparte le que los hechos sucedieron en 2004, 10 ale ecilombiaCasación N° 29678 PI JOSÉ EMELIAS ES TUPIÑAi4 AfvlAYA 6sdrief C\Sttpramaa1c diclicia protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos (Artículo 44 de la C Pol., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C —554 de 2003).

Transcribió apartes de la declaración de la ofendida y subrayó que hizo una Manifestación incriminatoria precisa contra el acusado, a la pregunta de si alguna vez alguien la tocó, respondió„. ''El papá de Viviana","con la mano" (transcribió en extenso la declaración). De la versión de la ofendida se concluye que a pesar de la corta edad, 31.1 dicho es "objetivo, preciso, claro, concordante, coherente, voluntario, inocente y confiable". Se trata —dicede hechos especialmente significativos para la esfera intima del niño(a), es decir, que no los olvida con facilidad. Sin err bargo, el Tribunal minó la contundencia del dicho con base en "excusas irrelevantes, razonamientos vagos, vacíos, en un afán desproporcionado por proferir sentencia absolutoria", al exigir que, para dar crédito a la imputación era necesario probar la coherencia entre las versiones de la madre de la niña (Marisol Salazar) y la abuela de la niña (Blanca Inés), cuando lo cierto es que los 11 Geepíblica de ealeedVaCasación N° 29678 PI. JOSÉ ElIELIAS ESTUPIÑAN AMAYA &orle aSepiemer de 05 ri bi iCití testimonios son coherentes en la esencia y las incoherencias son apenas marginales. Además, restó crédito a la víctima cuando refirió que fue tocada "por encima de la ropa'', por considerar que ello no puede originar síntomas de irritación en la zona vulvar. En suma, el ad quem construyó una serie de contradicciones entre las versiones de cargos, cuando es manifiesto que se trata de

aspectos irrisorios, en tanto que un cotejo objetivo permite inferir la' concordancia plena en lo fundamental: la pericia de Medicina Legal no hizo más que "reforzar el dicho de la menor". Sin embargo. el Tribunal erró en el razonamiento cuando —a partir del dicho de la víctima en audiencia públicaaceptó que el comportamiento del procesado consistió únicamente en "un tocamiento por encima de sus ropas" que no podía ser síntoma de la irritación que registró Medicina Legal. Es equivocada la manera como el juez colectivo aprecio la totalidad de pruebas del proceso, por cuanto la conducta antijurídica sí la cometió el acusado, tal y como lo declaró la víctima: le tocó la 12 acptiblica de edambia-- \\— Casación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPINAN AMAYA 05uprema de cj. lovicier vagir a con su mano y lo hizo de manera fuerte, que hasta la dejó adolorida en sus partes genitales, constituyéndose por sí solo dicho tocamiento en el delito de acto sexual abusivo en incapaz para resist r. La lógica enseña que el acto ejecutado en esas condiciones determina una actividad sexual de parte de quien lo realiza sin embargo, el Tribunal se apartó de dicho razonamiento para tratar de inferir en la duda, cuando el verdadero sentido del acto en si, indicaba que la sentencia debió ser condenatoria y de ninguna manera absolutoria por aplicación de la duda. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se refirió en primer lugar a una consideración especial —protección constitucionala favor de los intereses superiores de los niños

víctimas de delitos, relacionada con la manera de recaudo de las declaraciones para evitar la doble victimización; precisó que la víctima declaró en audiencia pública de juzgamiento y en ella, a pesar ce su corta edad, "hizo un relato claro, preciso y puntual" de 1 3 Cr.-P.epúbliat dr, eolambla -se • Casacrár N" 29678 Pl. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA e0r1” CV51091"d/174dr; 091tViCk los hechos investigados5; sin embargo, el Tribunal le restó valor conforme a las reglas de la sana critica, no apreció las pruebas de forma articulada (narraciones de su progenitora y su abuela, examen sexológico), cuando esos medios de convicción dan cuenta en forma coherente con la versión de la niña. Ambas (madre y abuela) revisaron el área genital de la menor, observaron "un enrojecimiento fuera de lo normal", confirmado como "consistente con una lesión por el médico forense". Madre, abuela y victima son coherentes con el dicho del perito —médico legistaque "fue puntual en calificar la situación de afectación de la menor". 5E1 Delegado transcribió la declaración que dio la víctima en audiencia pública de juzgamiento: "...PREGUNTADO: Recuerdas como era el papá de Viviana CONTESTO: asi todo grande, se deja constancia que la niña no da más datos sobre el señor PREGUNTADO: alguna vez tu hablaste con el papá de Viviana o el te dijo algo CONTESTO: SI, se deja constancia que la niña se abstuvo de

responder que hablo con el papá de Viviana. PREGUNTADO ubicanos con los dedos cual es la cuquita tuya. CONTESTO: se deja constancta que la niña señaló con uno de sus dedos ta vagina PREGUNTADO: alguna vez alguien le tocó la cuquita. CONTESTO: la niña asiente con la cabeza PREGUNTADO: quien lo hizo. CONTESTO el papa de Viviatta PREGUNTADO: con que te tocó el papá de Viviana. CONTESTO con la mano PREGUNTADO: que estaba (sic) haciendo tu cuando el /e tocó con la mano la cuquita CONTESTO: quitándole la mano al papa de Viyiana PREGUNTADO en donde estabas tu cuando el papá de Viviana te hizo eso.

CONTESTO: el estaba en el jardín... PREGUNTADO, como te tocó por encima de tus ropas o por debajo de tus ropas CONTESTO - por encima PREGUNTADO: te hizo fuerte o pasito CONTESTO: duro... PREGUNTADO después de que el papá de Vioiana le tocó la su quita que sentía ah, te dolía o no te do/ja. CONTESTO: si me dolió...".

14 C.;119(jiili4-k CrNionbia- \ N 1,- 1 (cid:9) fi Zasación N° 29678

P/ JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA c/

0Me (cid:9) (/C -9/4//1:7(i (9 A pasar de ello, el Tribunal no encontró acreditada la responsabilidad penal porque echó de menos la "prueba testimonial directa contra ESTUPIÑAN AMAYA", en suma porque estimó que ningún valor tienen las manifestaciones que hizo la

víctima ante el médico legista, porque, según el Tribunal, el legista. "no es la persona legalmente autorizada para recoger testimonios... . Insisti5 el Delegado en que el dicho de la niña fue espontáneo, directo, creíble, especialmente confiable; sin embargo, el juez colect vo se apartó —de manera arbitrariadel dicho de la víctima, quien refirió desde el primer momento que fue agredida (1° de abril de 2004), que su victimario fue "el padre de Viviana" a quien asocia con el centro escolar (jardín infantil), a quien la niña conocia perfectamente porque en cualquier morr ento se presentaba en "su casa de habitación, su residencia" que era precisamente el establecimiento infantil, por manera que "la niña realizó la identificación de su agresor". En síntesis, dice, las manifestaciones de dolor a nivel genital no fueron fingidas, originaron la visita al médico legista quien detectó la afectación genital a través del examen sexológico, y de otra 15 atpliblica de ealambia- ".Rti. Casación N° 29678 -4

P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA

eartó. (V)upreinfr dc yuilicirr parte, a la mamá de la niña no le asistía interés de afectar a una persona que ni siquiera conocía. El Tribunal incurrió en error al desconocer la regla de experiencia que enseña que "los niños cuando hablan de episodios sexuales es porque, generalmente, los han vivido", aunque existe la posibilidad de que se lo hayan sugerido, pero está demostrado que no fue este el caso, porque se demostró que el dicho de la

víctima coincide a plenitud con las conclusiones de la experticia médico legal, según la cual "Al examen genital se observa edema y eritema del área vulvar, dos laceraciones leves aliado y lado de la cara interna de labios menores, este hallazgos (sic) es compatible con el relato dado por la menor... No se pierde de vista —insiste el Delegadoque la pañalitis (dermatitis amoniacal), puede ser causa de irritación vaginal, sin embargo, el Tribunal se arroga conocimientos científicos que no posee cuando excluyó la posibilidad de que la menor hubiera podido ser tocada en los genitales, por el hecho de que '1 los tocamientos generalmente no dejan marca o señal a nivel de piel o las mucosas". 16 Cpüi &í de e0107/7/7/eT Casación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA (-_\S 1 Vi/ (cid:9) 0471-dile/eA partir de la experticia científica lo que se concluye es que Has lesior es surgieron de la fuerza con que fue tocada la riña"; erró el Tribunal al apreciar la versión de la víctima, pues, en su relato siempre ha señalado que hubo, por lo menos, un tocamiento de parte del sindicado, y desde esa perspectiva no se aviene con la lógica ni con un análisis ponderado desconocer la declaración. El cargo propuesto debe prosperar y en consecuencia sugirió casar a sentencia. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá,

de con'ormidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000. Cargo único. Falso razonamiento, indebida selección de la duda (Artículo 7 inc. 2 del C. de P.P.); exclusión evidente de los artículos 210 inc. 2 y 211 num. 2 del C.P. 17 (República de eolamhia Casación N° 29678

PI. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA

1 673011C: 051.1pfrn,r de Ytoy,c,a Cuando se postula un error de hecho por falso razonamiento, el demandante debe demostrar que en la tarea de contemplar el mérito de las pruebas, el fallador vulneró los postulados de la sana critica (ciencia, lógica, experiencia, sentido común), y que este error de juicio lo llevó a hacer una declaración de verdad que difiere de la que revela el proceso: En la apreciación de las pruebas del proceso, la Sala encuentra que se cuenta con prueba directa de cargos contra JOSÉ EMEÚAS ESTUPINAN AMAYA, y que el Tribunal incurrió en graves errores en la contemplación articulada de esas pruebas, como pasa a demostrarse:

1. En relación con la plena identificación del autor El Tribunal estimó, como uno de los factores de duda, que a partir del dicho de la niña no es dable colegir que "el papá de Viviana" al que se refirió como el autor de los tocamientos a sus genitales corresponda realmente al procesado, porque la niña no puede saber quién es el papá de una de las profesoras del jardín, nl tiene familiaridad con él para identificarlo.

18 (..;t.'911ilica- (cid:9) eohinbiaCasación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA .„ (9orla 3r5up;- amade &divaSe apartó el juzgador de segunda instancia de la más elemental regla del sentido común y de la experiencia, cual es la capacidad de un niño de condiciones psíquicas normales (de dos y medio años de edad para entonces) para identificar a plenitud a las personas con quienes mantiene relación directa, bien por razones de familiaridad o por razones del cuidado que les brindan en los hogares infantiles (jardines). La niña individualizó a su agresor de forma inequívoca, cuando informó a su mamá lo sucedido el 1 ° de abril de 2004, y ello permit.ó que la denunciante dijera lo siguiente: . Al que voy a denunciar no le conozco el nombre, la niña... lo refiere • como el papá de Viviana, que es esposo de la señora a quien me cuida la niña que se llama la señora Elsa, no me acuerdo el apellido.... Y e/la me contestó que el papá de Viviana... PREGUNTADO: Cuéntenos quién es Elsa, cuánto hace que le cuida su niña, cuánto le paga.

CONTESTO: Es un Hogar comunitario... la niña lleva allá un año y tres meses... PREGUNTADO: Conoce Usted a Viviana y a,' papá de \liviana. CONTESTO: Si yo conozco a Viviana, es la hija de doña Eisa. y la niña se refiere como al papá de Viviana pero yo no lo conozco... yo

/c vi una vez, es contextura media, debe tener como unos 40. 45 años, una bigote, moreno trigueño, él vive ah!... PREGUNTADO. Díganos cuándo, a qué horas llevó usted su niña al jardin. CONTETO. A ella se lleva todos los días, de lunes a viemes, de seis y media de la mañana a cuatro de la tarde...". (Folios 3 y 4 / 1). 19 CZ:ptihhci a ecbinkr Casación N° 29678 Pf. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA epOrle C\Suprem ade cgurliciaLa niña tenía plena capacidad de individualizar a su agresor en razón de que pasaba todo el día, de lunes a viernes, y durante un año y tres meses en el jardín infantil, por manera que siendo JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN el esposo de Elsa —la Directora del establecimientoera una persona reconocida (de un año y tres meses atrás), que representaba autoridad para la víctima, en tanto era el esposo de la Directora del plantel infantil (madre comunitaria). Los datos que dio la denunciante los corroboró el imputado, quien reconoció que conocia a la víctima J.P.S: "...tengo 44 años de edad, estado civil casado con Maria Elsa Abel/a, tenemos una niña de 17 años, Sandra Viviana Estupiñán, ella estudia... Soy técnico electricista, trabajo actualmente en la Energia como contratista de CODENSA, Unión Temporal DEL TEC y Soinco Bogotá..

PREGUNTADO: Conoce Usted a la señora Marisol Salazar y a la

menor... CONTESTO: Si las conozco, hace un año o año y medio las conoci en el jardin, en la casa donde yo vivo había un Jardín del ICBF, manejado por mi esposa. La niña estudiaba en el jardín...". Por manera que existía certidumbre total en relación a que "el papá

de Viviana" es JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA.

Por ello, erró en el razonamiento el juez colectivo al fundamentar la duda (y por esa vía proferir una sentencia absolutoria) cuando 20 aopliklicacíe en/ambiaCIasación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA enn't. (1Supremmr de okaicia contaba con elementos probatorios suficientes para conocer la identidad del acusado sin margen alguno de duda. 2. (cid:9) El contacto del imputado con los niños del jardín comunitario Otro de los factores en los que afincó la duda el Tribunal consistió en sostener que no estaba acreditado que el acusado hubiese estado en el jardín infantil el día de los hechos, y la razón que dio se contrajo a que ESTUPIÑAN AMAYA permanecía en el trabajo de contratista desde las siete de la mañana hasta las ocho de la noche. La Sala encuentra débil el argumento del ad quem, además, una apreciación detenida de las pruebas indica que el procesado estuvo en el plantel el día de los hechos y que frecuentemente tenía acceso a los niños en cualquier hora del día: En la indagatoria, el imputado sostuvo que salía a trabajar a las 6 de la mañana y regresaba de sus labores a las siete de la

21 \\ (República- (d. ecicmbrd Casación N 29678 " Pi. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA 21 ear/r Q15apre7nade 0,9'1u/idanoche (cid:9) que "hace aproximadamente cuatro (4) años" trabaja como contratista de CODENSA (Folios 35 — 38 / 1) aspecto que imposibilitaría el acceso a los niños. Sin embargo, la Unión Temporal de la que es contratista certificó que el encausado labora desde el 1° de marzo de 2004 en esa empresa en el cargo de técnico electricista, en horario de 7 a.m. a 6:30 p.m. (apenas un mes antes); por manera que no es cierto que tuviese un vínculo laboral desde esa data (4 años antes) como dijo en la indagatoria, y en cuanto al horario en la función de contratista, era tan flexible que le permitía con frecuencia almorzar en su casa, y por ello tener acceso a los niños del plantel infantil donde igualmente residia y colaboraba con su esposa, la madre comunitaria. En suma, la niña conocía a plenitud al sindicado, por ello lo individualizó de manera inequívoca. Además de ello, una de las auxiliares y sobrina de la madre comunitaria (Truddy Esperanza Abella) declaró que el día primero de abril de 2004 (el día de los hechos), el enjuiciado estuvo en el plantel educativo a eso de las cuatro de la tarde (Fls. 55 — 58 / 1). 22 at-pgWica-de eolvnbid 3asación N° 29678

PI. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA

eolle uprenkr rif dr izOcia

3. La declaración del niño ante el funcionario judicial Otro de los factores para afianzar la incertidumbre, según el Tribunal, es el hecho de que la niña ''no ratificó ante un funcionado judicial" las imputaciones.

Razonamiento anodino sin lugar a dudas, pues, la incertidumbre no puede tener ese referente como factor que la determine La Sala debe precisar que el sistema judicial no exige al niño ratificar su queja ante funcionario 'judicial alguno como condición para fundamentar (o excluir) el juicio de responsabilidad. La fuente del conocimiento, bien sea directa —como el testimonio de la víctima-, o bien indirecta, como el testimonio (de oidas) de quienes acceden al conocimiento, tiene que apreciarse de conformidad con el sistema de persuasión racional: Con la naturalidad y la candidez propios de la edad de la víctima (2 años y ocho meses de edad), la niña les contó tanto a su abuela, a su mamá y al médico legista que "el papá de Viviana me cogió la °agalla", se tocó el área genital, movió los dedos y refinó que le 23 atpálthea de eolontIns Casación ir 29678 12/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA , eark 0,5upramr de durtiair dolió (véase denuncia, folios 2 — 5 /: dictamen sexológico, folios 8 y 9 / 1). Tratándose de menores víctimas de agresiones, el sistema judicial penal requiere del apoyo de personal auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen como fuente

directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se constituye en medio de convicción apreciable; el recaudo del medio de convicción con el apoyo logístico de las cámaras de gessell6 es el más apropiado en estos casos. En síntesis, el Juez colectivo incurrió en errático razonamiento cuando se sustrajo a contemplar la coherencia del dicho de la niña, las manifestaciones físicas de dolor (obsérvese el relato de la denunciante) y los resultados del examen sexológico con el argumento de que la víctima no declaró ante el funcionario judicial 'Las Cámaras de Gessell son salas de apoyo logístico a las actividades de investigación; hacen parte de la Planta fisica de Laboratorios de Psicología; desde el punto de vista didáctico, el trabajo en la Cámara de Gessell permite entrenar a los estudiantes en la evaluación psicológica a través de diversas técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de r