CSJ - SP2972-2020(57144)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado Ponente SP2972–2020 Radicación n.° 57144 (Aprobado Acta n.º 166) Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020).

I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual, condenó a SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO, ex Juez Séptima Administrativa de ese Circuito Judicial, como autora del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.

II. ANTECEDENTES

2.1 Fácticos 1 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO Los hechos jurídicamente relevantes que el Tribunal consideró probados se ciñen a que, SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO, en su condición de Juez Séptima Administrativa del Circuito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ejecutivo radicado n.° 20 001 33 31 002 2012 00146 00, promovido por GASSAN MANNAA OSMAN contra el departamento del Cesar, a pesar de que la liquidación del crédito efectuada el 28 de octubre de 2015, definió que se circunscribía a la suma de $2.263.580.616, , valor cancelado por el ejecutado 00 en el mes de febrero de 2016, a través de auto interlocutorio del 27 de septiembre siguiente, actualizó la liquidación y

decidió que ella correspondía a $224.474.516, , cifra que 75 ordenó pagar al demandante, sin que este tuviera derecho a ella, pues, señaló el a quo, se trataba de una obligación extinta desde febrero de 2016, por solución o pago efectivo. 2.2 Procesales El 18 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, la fiscalía imputó a PEÑA SERRANO los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros (artículos 413 y 397 inciso segundo, del Código Penal), cargos que no aceptó1. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 1 Cfr. folios 1 y 2, C.O. n.° 1. 2 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO El ente investigador radicó escrito de acusación2 en relación con las aludidas ilicitudes, actuación que, por competencia, correspondió al Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, cuerpo colegiado que el 26 de febrero de 20193 se ocupó de la verbalización de rigor. La audiencia preparatoria se cumplió el 19 de marzo siguiente4. Por su parte, el juicio oral se agotó en sesiones del 95 y 30 de julio6, y 29 de octubre7 de igual anualidad, última fecha en la que el juez plural de primera instancia profirió sentido de fallo condenatorio. La lectura de la decisión se produjo el 18 de diciembre de 2019; en ella8 se condenó a SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO

como autora de los delitos acusados e impuso penas de 108 meses de prisión, multa de $270.466.849, , inhabilitación 64 para el ejercicio de derechos y funciones públicas (en relación con el ejercicio del derecho político de elegir y ser elegido) por el mismo lapso que la corporal y la intemporal constitucional para desempeñar cargos públicos y celebrar contratos con el Estado, en forma directa, o a través de interpuesta persona. No concedió mecanismos sustitutivos de la pena de prisión y ordenó su captura una vez ejecutoriada la providencia. 2 Cfr. folios 3 a 11, ib. 3 Cfr. folio 28, ib. 4 Cfr. folios 38 y 39, ib. 5 Cfr. folios 115 y 116, ib. 6 Cfr. folio 130, ib. 7 Cfr. folios 177 y 178, ib. 8 Cfr. folios 201 a 252, ib. 3 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO Inconforme con la decisión, el representante judicial de la procesada interpuso y sustentó, en debida forma, recurso de apelación9, objeto del presente pronunciamiento.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, luego de verificar que la fiscalía acreditó la calidad foral de SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO, para el año 2016 Juez Séptima Administrativa del Circuito Judicial de Valledupar, consideró reunidos los requisitos legales necesarios a fin de proferir sentencia condenatoria en su contra, a partir del raciocinio que así se sintetiza: 3.1 Frente al punible de prevaricato activo, convino

con la acusación en que la funcionaria judicial infringió los artículos 133 numeral 2 y 446 numeral 4 del Código General del Proceso [en adelante CGP]. Explicó que para febrero de 2016, la Gobernación del Cesar «había pagado la totalidad del crédito que recordemos era $2.263.580.616, » y en junio del mismo año hizo lo 00 propio con las costas procesales, por tanto, no es de recibo la tesis de la acusada en el sentido que debía «actualizar o reliquidar» el crédito, al argumentar que la suma fijada en el proveído de octubre 28 de 2015, sólo quedó en firme en junio de 2016. 9 Cfr. folios 258 a 263, ib. 4 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO Además, el 16 de julio de ese año la inculpada profirió un auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, razón por la que tenía claro el valor de la liquidación, máxime cuando conocía que la suma había sido cancelada. Apeló el fallador a la figura de la actualización del crédito regulada en el artículo 446 del CGP, para significar que para acudir a ella es necesario partir de la liquidación en firme, situación que en el caso concreto se fijó en la suma aludida, honrada de forma compulsiva por el deudor desde febrero de 2016, con lo cual ratifica que no existía saldo pendiente, ni mora que autorizara actualizar o «reliquidar» aquellos conceptos. A continuación, se refirió a lo expresado por los testigos

de descargo, quienes, en criterio del juzgador primario, no hacen más que ratificar que la actualización o reliquidación procede siempre que exista alguna parte del crédito insatisfecha, esto es, un saldo pendiente y mora en el deudor; por el contrario, cuando la obligación es solucionada, lo procedente es declarar terminado el proceso ejecutivo por pago total. Así, consideró que la fiscalía probó el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, pues, la decisión fechada 27 de septiembre de 2016, es manifiestamente contraria a la Ley 1564 de 2012, en la medida que la acusada «en lugar de obedecer a lo resuelto por el superior, como dijo que lo haría, 5 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO en cuanto al monto de la liquidación del crédito, procedió a actualizar o reliquidar éste sin que existiera saldo pendiente y mora en el deudor, hecho que era evidente para ella, pues meses atrás había entregado al demandante los dineros que colmaba[n] la totalidad de la liquidación del crédito dispuesta en auto del 28 de octubre de 2015, cuya cuantía fue confirmada por la segunda instancia por tanto estaba en firme (…)». En cuanto al tipo subjetivo, dedujo que la procesada actuó dolosamente: (i) a partir de «datos externos» (que no precisó), unidos (ii) al análisis de la complejidad del asunto sometido a su conocimiento (considerado por el a quo como un caso elemental dentro del derecho de las obligaciones, que trasciende, incluso, a la vida diaria, aún para el más lego),

(iii) su experiencia como juez administrativa, secretaria en propiedad del Tribunal Administrativo del Cesar y profesional universitaria en varios despachos de Magistrado y, particularmente, (iv) por lo expresado por aquella en la audiencia de juicio oral y en las consideraciones de su decisión. Agregó que la justiciable no hizo análisis alguno acerca de la existencia de la mora o de la estimación del supuesto saldo insoluto de la obligación pecuniaria que, en conjunto, autorizaban actualizar el valor del crédito. En otras palabras, para el fallador de primer nivel la providencia adolece de falta de motivación concreta y específica sobre esos aspectos, más allá de que en ella se mencionara un abono a intereses, que 6 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO no era así, como quiera que correspondía al pago total del crédito. Por último, explicó que la acusada, al ir en contravía de lo que ciertamente conocía, dada la experiencia justificada en la audiencia de juicio oral, sólo corrobora el marcado interés de proferir de forma consciente y voluntaria una providencia manifiestamente contraria a la ley, pero favorable a los intereses del demandante. 3.2 En lo relacionado con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, señaló que SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO, el 5 de octubre de 2016 ordenó la entrega de depósito judicial por la suma de $122.695.903, , 91 orden que se ejecutó el 10 de octubre siguiente. Así mismo, a través de auto adiado 7 de diciembre de 2016, cumplido el

9 de diciembre de igual año, ordenó la entrega de $101.778.612, , para un total de «$224.474.516, », que se 84 00 pagaron al ejecutante sin tener derecho a ello, suma de la cual disponía la procesada dada su función de juez a cargo del proceso ejecutivo. De esta forma, encontró demostrada la materialidad de la ilicitud y la responsabilidad de la enjuiciada en ella, adscribiéndose la conducta ejecutada, al inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, pues, la cuantía de lo apropiado superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2016. 7 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO 3.3 En respuesta al alegato de la defensa, esgrimió que los antecedentes del Consejo de Estado traídos a colación por aquel sujeto procesal, antes que infirmar la teoría del caso de la fiscalía, la confirman, en tanto la jurisprudencia de las Altas Cortes ha reconocido que es posible actualizar o reliquidar un crédito, pero solo en aquellos eventos en los que no se ha solucionado la totalidad del crédito y exista mora del deudor, circunstancia que no es la que aquí se presenta. Finalmente, desechó un presunto error de prohibición en que hubiera podido incurrir la procesada, al exponer que, desde una perspectiva ex ante, para cualquier persona lega en derecho, es fácilmente comprensible que sólo generan intereses las obligaciones insolutas, aunado a que en la audiencia de juicio oral la acusada dio muestras de conocer de manera satisfactoria cuál es el fundamento y cómo se

procede ante una actualización del crédito, debido a su labor como Juez Administrativa, y anteriormente, como Secretaria del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar y profesional universitaria, ocupaciones en las que ha tramitado y proyectado decisiones como la que hoy se le reprocha, por ende, sus excusas son «inaceptables para justificar su torticero proceder, ya que carecen de cualquier fundamento razonable». Así, declaró la responsabilidad de SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO en las ilicitudes acusadas y le impuso las penas descritas en acápite precedente. 8 Segunda Instancia n.° 57144

SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Y SU RÉPLICA 4.1 El togado de la defensa10 esgrimió dos motivos medulares de inconformidad: (i) la existencia de «cambios nucleares en la imputación jurídica», que subyacen a la consideración estructural del delito de prevaricato y conllevan a la necesaria absolución, y (ii) la falta del tipo subjetivo en el prevaricato, por inexistencia del principio de culpabilidad. 4.1.1 En el primer aspecto, explicó que no coinciden las condiciones por las cuales la fiscalía acusó a la procesada y aquellas por las que finalmente condenó el Tribunal, toda vez que el delito de prevaricato se edificó sobre la base de la infracción manifiestamente contraria a la ley de los artículos 133 numeral 2, 305 y 446 numeral 4 del CGP, y, ni la fiscalía, ni el juzgador de primera instancia, señalaron por qué tal

normatividad se aplica al procedimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. Por otro lado, al retirar «la imputación parcial del sistema normativo considerado como infringido» (se refiere al precepto 305 del CGP), la fiscalía cambió la acusación, pues, inicialmente dijo que la vinculación por prevaricato consistió en que la enjuiciada no podía modificar la liquidación inicial efectuada, «en tanto era irreversible e imposible de volver a abordar». Sin embargo, luego se dijo que, «muy a pesar de que 10 Cfr. folios 258 a 263, ib. 9 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO lo podía hacer, lo hizo mal, pues absolutamente nada se debía». Para el recurrente, el núcleo fáctico de la imputación mudó de una imposibilidad abstracta y absoluta a una posibilidad concreta y específica, lo cual afectó el derecho a la defensa, pues, esta se fincó en atacar la temática de que no existía una tal imposibilidad absoluta. También, recriminó que el Tribunal declarara que la decisión de su prohijada es manifiestamente contraria a la ley, a partir de «recurrir a un malabarismo sutil para sostener lo “manifiesto”, sin mencionar para nada que ello fue producto del proceder de la Fiscalía». Indicó que lo liquidado «fue hasta el 28 de octubre de 2015 y lo decidido por el [T]ribunal lo fue en junio 9 de 2016, de manera que desde la primera liquidación hasta la última en fecha de la supuesta decisión prevaricadora, se encontraban insolutos los intereses debidos, así existieran

pagos parciales, los cuales había que liquidar teniéndolos en cuenta». Luego de hacer mención a las disposiciones del CGP acusadas como infringidas, agregó que ninguna norma sustancial dice que la liquidación en firme cierra toda posibilidad de reactualización. Entonces, la abogada del ejecutante podía pedir la reliquidación del crédito y la juez tenía el deber de pronunciarse. 10 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO 4.1.2 En lo referente a la falta del tipo subjetivo en el prevaricato, explicó que el Tribunal confunde el conocimiento de tipo psicológico (artículos 22 y 32 numeral 10 –se entiende del Código Penal–) con la consciencia de la antijuridicidad (artículo 32 numeral 11, ídem), siendo el primero real y actual y el segundo, potencial o eventual, «transpolando uno a otro». Señaló que la fiscalía y el fallador, de forma extensa señalaron los cargos desempeñados en carrera y en provisionalidad por la procesada, empero, no hicieron cosa distinta a clonar indicios, cuando en realidad es uno solo, relacionado con la experiencia que tenía SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO, que no le permitía desconocer la norma. Así, de múltiples hechos indicadores, derivaron múltiples indicios. El otro indicio –aseguró–, está deficientemente construido, al olvidar que los que han de tenerse en cuenta para demostrar el conocimiento, son los advertidos al momento de la comisión de la conducta punible, de manera

que tomar hechos posteriores, como lo hizo el a quo, no puede fundamentar la construcción de una representación mental acorde con el prevaricato, máxime cuando de por medio existe un tiempo «relativamente largo» (febrero 20 y abril 24 de 2017). 11 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO Por último, con alusión a disposiciones de la Ley 600 de 2000, indicó que el fallo impugnado derivó un indicio de la versión de la procesada, «grave error, pues se prueba con una prueba inexistente, no argumentada en lo más mínimo y sobre todo en contra del sentido de lo dicho por Sandra Patricia, del cual se desprende que lo argumentado por ella es razonable o como mínimo plausible como excluyente del dolo de tipo». Culminó al decir que, declarada la inexistencia del prevaricato, cae el soporte del peculado y por ello cabe su absolución. 4.2 La fiscalía11, como sujeto procesal no recurrente, frente al medio de impugnación indicó que no hubo cambio en el núcleo fáctico de imputación y acusación, que se conserva. Es así como «en audios minutos 13:08, de la imputación, como 18:03 de la acusación se recogió como motivo central de la ilicitud del auto prevaricador el “haber entregado sumas de dinero a las cuales no tendría derecho el demandante porque ya se le habían cancelado en su totalidad». Luego, en los alegatos de conclusión se estimó por la fiscalía admitir que, si bien, se podría hacer la nueva reliquidación, seguía vigente el reproche central en el sentido

«que lo ilegal fue pagar lo que no se debía, tal fue la tesis que acogió el Tribunal para proferir el fallo de condena». Por ende, 11 Cfr. folios 266 a 271, ib. 12 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO no se puede aceptar el argumento del inconforme de que solo atacó el tema referido a la posibilidad o no de hacer esa nueva reliquidación, pues, para ello trajo a juicio oral a testigos expertos en derecho, como una Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo y un juez homólogo de la acusada, quienes condicionaron esa posibilidad a la existencia de saldo pendiente de pago «y aquí el tema era diferente “sencillamente ya se le había pagado todo con anterioridad”». Aunque la defensa estime ausente la argumentación jurídica acerca de por qué, en el caso concreto, deban aplicarse las normas del CGP y no las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el delegado fiscal explicó que el Consejo de Estado, desde el radicado 50408 de 2014, indicó que todas las situaciones a solucionar conforme a las reglas civiles, a partir de junio de ese año en adelante, se harían en aplicación de las normas del primer estatuto en mención, específicamente aplicables a los procesos ejecutivos adelantados ante esa jurisdicción, doctrina judicial que la procesada entendió a cabalidad y así lo hizo saber en la audiencia de juicio oral. Agregó que el «gran agravio» de la decisión prevaricadora está en desconocer que «NO habían (sic) dineros adeudados

desde el mismo momento en que le fueron entregados al demandante la TOTALIDAD de lo que le correspondía por más 13 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO que se hubiese demorado ese expediente en regresar de la 2ª instancia» [mayúscula original del texto]. Finalmente, exteriorizó que no es cierto que el Tribunal hubiere extraído a partir de la experiencia de la acusada una pluralidad de indicios; se trató de uno solo, de hecho, únicamente derivó la experiencia como juez administrativa y asistente de despacho de magistrado, no obstante el recuento que se hizo de su historia laboral. Además, el indicio de ocultamiento de la providencia prevaricadora en razón de dos autos posteriores, no fue tenido en cuenta por el a quo, quizás por la misma reflexión del abogado recurrente. Es decir, ese tema no puede ser impugnado, por no tratarse en la sentencia de primera instancia, y sólo quedó como un argumento de la fiscalía que no mereció respuesta alguna por parte del juzgador. Solicita, en consecuencia, se confirme la decisión confutada al no existir cambios estructurales en el núcleo de la conducta imputada y acusada, y por carecer de asidero la tesis de la defensa, referida a la ausencia de tipo objetivo y subjetivo en el prevaricato.

V. CONSIDERACIONES En virtud de lo consignado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver la alzada, por cuanto, versa sobre una sentencia

14 Segunda Instancia n.° 57144

SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, cuerpo colegiado que condenó a SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO por las ilicitudes de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, cometidos cuando se desempeñaba en el cargo de Juez Séptima Administrativa de esa ciudad. Para la resolución del recurso, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura. 5.1 Del prevaricato por acción La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del Código Penal, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: proferir y, dos ingredientes normativos: (i) «resolución, dictamen o concepto» y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley». En cuanto a éste último tópico, la Sala tiene como criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias por las cuales lo adoptó y de los elementos de juicio con los que contaba al 15 Segunda Instancia n.° 57144

SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO

momento de ser proferido (Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad.

13956. Criterio reiterado, en el mismo sentido, en sentencias de 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745, 16 mar. y 31 de may. 2011, rads. 35037 y 34112, respectivamente, y 27 jun. 2012, rad. 37733, entre otras).

Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» (CSJ SP, 15 abr. 1993). Dicho de otro modo, no puede ser producto de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones, y debe develarse ostensible con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada. Acerca del ingrediente «manifiestamente contrario a la ley» ínsito en la norma, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia lo que provoca la crítica, pues, si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se

trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento. 16 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO Por ello, de vieja data, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no resulta suficiente, sino que se requiere una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó» (Cfr. CSP AP, 25 oct. 1979). 5.2 Del peculado por apropiación Atendiendo a la descripción del artículo 397 del Estatuto Punitivo, el tipo penal de peculado por apropiación implica el despliegue de un comportamiento que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto, representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal. Exige para su estructuración: (i) un sujeto activo calificado, lo que requiere la calidad de servidor público en el autor; (ii) que el funcionario se apropie, o permita que otro lo haga, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes, en razón de las funciones que desempeña (Cfr. Entre otras, CSJ SP2184–2017, 15 feb. 2017, rad. 47348; CSJ SP364–2018, 21 feb. 2018, rad. 51142; CSJ SP4414–

2019, 16 oct. 2019, rad. 50667). 5.3 La obligación que tiene la fiscalía de precisar la premisa fáctica de la acusación 17 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO La Corte ha consolidado una pacífica línea jurisprudencial en punto de la importancia que tienen los hechos jurídicamente relevantes para la estructura del proceso (entre otras cosas, porque la hipótesis fáctica contenida en la acusación, en buena medida determina el tema de prueba), entendiendo por tales, aquellos presupuestos fácticos que encajan o pueden subsumirse en el supuesto jurídico previsto por el legislador en el estatuto punitivo. Dicho de otra manera, la relevancia jurídica del hecho se supedita a su correspondencia con la norma penal (Cfr. entre muchas otras, CSJ SP2042–2019, 5 jun. 2019, rad. 51007). En el ámbito penal, la relevancia jurídica de un hecho depende de su correspondencia con los presupuestos fácticos de la consecuencia prevista en la norma (CSJSP, 08 [m]arzo 2017, Rad. 44599, entre otras). Al respecto, la Sala ha reiterado lo siguiente: (i) para este ejercicio es indispensable la correcta interpretación de la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal debe verificar que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) debe establecerse la diferencia entre hechos jurídicamente

relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido de que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación –entendida en sentido amplio–, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (ídem)… (…) En el acápite anterior se dejó sentado que la relevancia jurídica de los hechos objeto de imputación, acusación y juzgamiento depende de su correspondencia con la respectiva norma penal. Sin embargo, esa correspondencia no implica que el fiscal o el juez, al delimitar la premisa fáctica de la imputación o acusación (el 18 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO primero) y de la sentencia (el segundo), puedan limitarse a trascribir el texto legal, pues ello conduciría al absurdo de que estas decisiones se tomen sobre hechos en abstracto, lo que, entre otras cosas, limitaría sustancialmente el derecho de defensa, por la simple razón de que resulta difícil, sino imposible, defenderse de una abstracción. En este ámbito, la labor del fiscal, al realizar el “juicio de acusación”, y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador; (ii) la delimitación de

los hechos del caso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones –“probabilidad de verdad”, “convencimiento más allá de duda razonable”, etcétera–. [negrilla original del texto] (Cfr. CSJ SP5660–2018, 11 dic. 2018, rad. 52311). 5.4 La base fáctica de los juicios valorativos inherentes al delito de prevaricato por acción De la misma forma, la Sala se ha referido en torno a los aspectos a considerar, a fin de establecer la posible configuración del punible previsto en el artículo 413 del Código Penal. Frente a dicho tópico ha explicado (Cfr. CSJ SP10803–2017, 24 jul. 2017, rad. 45446, reiterada en CSJ SP067–2018, 31 en. 2018, rad. 49688) que: [e]n los casos de prevaricato por acción, además de la demostración de la calidad de servidor público del procesado y de otros aspectos jurídicamente relevantes, el Fiscal (al decidir sobre la acusación) y el Juez (en la sentencia) tienen las siguientes obligaciones: (i) delimitar con precisión la conducta que se le endilga al servidor público, lo que, obviamente, implica especificar cuál fue la “resolución, dictamen o concepto” que emitió, sin perjuicio de los otros aspectos fácticos relevantes; y (ii) realizar un

juicio valorativo orientado a establecer si la decisión es 19 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO manifiestamente contraria a la ley. Sobre el particular ha precisado que “(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas”12 (CSJ SP, 15 Feb. 2012, Rad. 37901, entre muchas otras). Igualmente, ha resaltado que el acierto de este tipo de juicios (valorativos) necesariamente depende de la correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes sobre los que recae: (…) En consonancia con lo expuesto en el numeral 1.1, el juicio valorativo atrás referido solo puede recaer sobre hechos jurídicamente relevantes: (i) incluidos por la Fiscalía en la premisa fáctica de la acusación, y (ii) demostrados a lo largo del juicio oral, en el grado de conocimiento de “certeza racional” –Ley 600 de 2000– o “convencimiento más allá de duda razonable” –Ley 906

de 2004– [negrilla original del texto, subrayado en esta oportunidad]. 5.5 Del caso concreto Como acaba de verse, cuando el ente instructor pretende formular acusación por el delito de prevaricato por acción, tiene la carga de precisar cuáles son los hechos jurídicamente relevantes sobre los que recae el juicio valorativo orientado a demostrar que la decisión, el concepto 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp. 25.627. 20 Segunda Instancia n.° 57144 SANDRA PATRICIA PEÑA SERRANO o el dictamen cuestionado, es manifiestamente contrario a la ley. Los artículos 33713 y 44814 de la Ley 906 de 2004 consagran, tanto el compromiso de la fiscalía de precisar la premisa fáctica de la acusación y su calificación jurídica, como la correlativa imposibilidad del juez cognoscente para proferir fallo de responsabilidad por hechos no incluidos en esta, ni por conductas punibles por las cuales no se haya solicitado condena. En otras palabras, aquel sistema n