CSJ - SP29748(25-06-2008)

ck c «iraca aoloynka Casación 21748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA g 4. 4 (cid:9) camela 9(trerne ckift~lea

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D.C., veinticinco de junio de dos mil ocho. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA contra el fallo de segundo grado del 4 de diciembre de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado en cita a la pena principal de 90 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, gr OdMea (cid:9) 'ay/04774e rz, Página 2 de 23 Casación 29.748 11 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA 5 ane Oilbxenuz de„,%41zeia, t como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años e incesto, en concurso homogéneo y heterogéneo. HECHOS Fueron narrados así en el fallo de segunda instancia: "El 11 de noviembre de 2003, la señora MARISOL CALDERÓN FERRO denunció ante la Fiscalía 140 Seccional que su menor

hija V.F.C., quien para esa época tenía 8 años de edad, le comentó que su padre, el señor RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA, en tres oportunidades, cuando se encontraba acostada en su cama, le bajó su ropa interior y sosteniendo su rostro con una mano para evitar que observara lo que le hacía, Con la otra la manoseaba con rapidez y "babeaba" en su vagina y ano. Que solo en la última oportunidad, logró adVertir que cuando la sometía a esos actos le rozaba su miembro viril, y aunque ella le cuestionaba a su ascendiente sobre el particular, éste le decía que sólo jugaban', sin embargo, le advertía de llegar a comentar lo ocurrido, la castigaría. Finalmente que 'un día cuando se bañaban en el jacuzzi con su hermano F.F.C., su padre intentó agredirla, por lo que sanó de inmediato y llena de 'rabia', viéndose obligada a comentarle lo sucedido a su madre, luego que le exigiera una explicación respecto de su intempestiva actitud. cle cadomit (cid:9) -411 Página 3 de 23 Casación 29148 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA . j a lele 19110r677265 des~ "Los anteriores hechos fueron ratificados por la menor ofendida, al Momento de asistir a la entrevista ante el Instituto de Medicina Legal, para la práctica de/examen sexológico..." ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por tales hechos, mediante resolución del 26 de diciembre de 2005, la Fiscalía 40 Seccional de Cali, acusó a RICARDO

MAURICIO FRANCO OJEDA como presunto autor de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, agravado por la circunstancia del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo, e Incesto. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, despacho que después del trámite legal, dictó sentencia de primera instancia el 16 de julio de 2007, condenando al acusado FRANCO OJEDA a la pena arriba señalada por el concurso homogéneo y heterogéneo de actos sexuales con menor de catorce años e incesto. atornbta grraliecb c 71f Página 4 de 23 Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA awe 9r9brenub fa La anterior determinación fue impugnada, en principio, por el defensor de RICARCO MAURICIO FRANCO OJEDA y el representante del Ministerio Público. No obstante, en auto del 13 de agosto de 2007, el juzgado declaró desierto el recurso interpuesto por el primero de los mencionados, por no haber sido sustentado dentro del término legal. En relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Público, que buscó la absolución del procesado, fue concedido debidamente, dando lugar al fallo de segundo grado del 4 de diciembre de 2007, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual se confirmó íntegramente la condena impuesta. Contra esta última determinación, el defensor de MAURICIO RICARDO FRANCO OJEDA, interpuso y sustentó recurso de

casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos al amparo de las causales tercera y primera de la Ley 600 de 2000, formula el señor defensor contra la sentencia impugnada, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera: P41a9h2 15/iCOde C 17141.0 Página 5de 23 1 Casación 29.748 I 1 v RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA " ) aove 9(.5brenza. ckAelleia, ( Primer cargo Alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de las formas propias del juicio, toda vez que el fallo de condena se sustentó en "prueba nula de pleno derecho", lo cual genera una nulidad "supralegaf'. En orden a fundamentar su pretensión, sostiene que en las investigaciones por delitos sexuales, por las circunstancias fácticas que comúnmente rodean este tipo de comportamientos, se constituye en prueba fundamental y casi única, la versión de la persona ofendida y los dictámenes médico-legales, motivo por el cual cuando esos elementos de juicio se ordenan y recogen fuera del proceso, se viola el debido proceso y el derecho de defensa. En el presente caso, aduce, el documento denominado "entrevista inicial por dictamen sexológico", no cumplió la ritualidad que permite el ejercicio de derechos como la defensa y la contradicción probatoria, pues no se practicó dentro del gléfigea de (aolognka, Página 6 de 23 Casación 29.748

RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA

caerle (rierrerna ae t 5kIlietez proceso, sino antes de la formulación de la misma denuncia, y de él no se dio traslado a las partes. Además, previamente al dictamen, el perito de Medicina Legal no examinó la serie de inconvenientes familiares y económicos que hacían parte del contexto en que se originó la versión de la menor V.F.C., cuyo análisis se hizo de manera aislada, es decir, sin conocer la disgregación familiar que rodeaba a la niña. Afirma que la incidencia de la prueba en la decisión de condena es determinante, pues al resolver el recurso de apelación del Ministerio Público, el Tribunal lo citó textualmente, dándole valor probatorio como se aprecia en el texto que transcribe de la sentencia. Señala que en el caso de los dictámenes periciales, la ley exige unos requisitos formales y sustanciales, entre ellos, la necesidad de examinar los elementos de prueba sin apartarse del contexto de cada caso, para lo cual es obligación del funcionario (cid:9) Nót~ de (ademé/es Página 7 de 231 Casación 29.748 " - RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA cavie 19/~ ddrksticia judicial aportar información necesaria y oportuna al perito, en este caso, sobre el contexto familiar y social en que pudo haberse originado la versión, lo cual no se cumplió, porque el examen se practicó antes de formularse la denuncia, es decir, que la prueba sólo contiene la prueba de cargo, pero se sustrae a la valoración de la prueba de descargos. Por lo tanto, el dictamen médico legal sexológico y la

entrevista psicológica realizada a la menor ofendida antes de formularse denuncia penal, es una prueba nula de pleno derecho, lo cual constituye un falso juicio de legalidad por desconocimiento de las formas propias del juicio. Recuerda que la denuncia de la senara Marisol Calderón Ferro, madre de la ofendida, se presentó el 14 de noviembre de 2003, momento en el cual aportó el dictamen medico legal dirigido al ICBF de fecha 7 de noviembre de 2003, junto al documento denominado "entrevista inicial por dictamen sexológico", elementos de juicio que, reitera, son nulos de pleno derecho, por haber sido ordenados y practicados por fuera del proceso, pues la .-.4. gr9brílliea, de c¿%lombicr, (cid:9) Página 8 de 23 1 1i Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA (cid:9) . cara IWybrenza, de5kilieja, apertura de la investigación previa se dispuso el 4 de diciembre de 2003, esto es, 28 días después del examen y la entrevista, y aunque en el auto se apertura se dispuso remitir a la menor al Instituto de Medicina Legal, nunca se cumplió con el recaudo de esta prueba, a pesar de la insistencia del instructor, que la recabó en la resolución del 29 de septiembre de 2004, en la que decretó la apertura de la investigación. Sostiene que en el contexto de la Ley 600 de 2000, la investigación penal está a cargo de la Fiscalía General de la Nación y no del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,

organismo que ordenó los dictámenes médico-legales y la entrevista inicial por examen sexológico. Concluye solicitando que con fundamento en el cargo formulado, se case la sentencia demandada, para que en su lugar se dicte sentencia de reemplazo, anulando todo lo actuado. Segundo cargo grraco deaVondPict (cid:9) Página 9 de 23 (cid:9) ' Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA 9fire2n,a, de filtieia, 'arte Al amparo de la causal primera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000), el defensor de FRANCO OJEDA alega la violación directa de la ley sustancial derivada de un "error de derecho por falso juicio de legalidad'. En orden a fundamentar su pretensión sostiene que de acuerdo con la fecha de los hechos, la norma que debió aplicarse por favorabilidad, es el artículo 305 del decreto 100 de 1980 y no el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 Lo anterior porque la menor V.F.C. dijo en su declaración que los hechos ocurrieron cuando ella tenía 5 o 6 años. Por lo tanto si se tiene en cuenta que la menor nació el 17 de agosto de 1995, los 5 años los cumplió el 16 de octubre de 2000, y los 6, el 16 de octubre de 2001. Como no se tiene certeza sobre la fecha de los hechos, la duda debe resolverse a favor del procesado, y por tanto, considerarse que los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del decreto 100 de 1980, que sanciona el delito principal con pena de 2 a 5 años y con el agravante imputado, le daba una

pena de 3 a 7.5 años de prisión, pena favorable frente a la gertíMeet de calconlia Página 10 de 23 Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA ? airee 945. freme deflaüz impuesta y que a la fecha "podría generar la aplicación de la prescripción de la acción penal". Bajo lo que titula "trascendencia del error en el fallo" sostiene que la violación de la garantía constitucional planteada, atenta contra la seguridad jurídica y sorprende a la defensa y al procesado, "cuando los hechos no guardan congruencia con la ley que los regula", y en este caso la aplicación de una norma que no corresponde, incide de manera directa en el quantum de la dosificación punitivita. Concluye solicitando que se case la sentencia y en su lugar se dicte una de reemplazo, absolviendo al procesado. Tercer cargo También al amparo de la causal primera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000), alega la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad. greptiNkw, ale caohnibiz Página 11 de 23 Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA 9. eurie 5bremwdefiíSlieicb En orden a fundamentar su pretensión sostiene que la sentencia se fundamenta en prueba nula de pleno derecho. Ello porque el pilar de la incriminación, esto es, el testimonio de la menor V.F.C., no fue valorado por el Tribunal, sino que al referirse

a su dicho, acude a la versión consignada en el documento que contiene la "entrevista inicial por dictamen sexológico". Después de transcribir las versiones de la menor V.F.C., primero ante el médico legista y luego ante el fiscal instructor, sostiene que no existe certeza sobre la fecha de ocurrencia de los hechos. Además, dice, el relato de la menor es ambiguo respecto de la descripción de la conducta misma, de lo cual deduce que su dicho fue aleccionado, pues se aparta de toda lógica la afirmación según la cual no sintió lo que supuestamente le hizo su padre, como también resulta nconcordante las referencias que hace a la ropa que vestía aquél cuando se dieron los hechos. Igualmente, dice, se aparta de toda lógica la actitud de la madre, quien a pesar de enterarse de los tocamientos en la tercera vez que ocurrieron, no hubiese hecho nada para «epaea de (aolaintka, Página 12 de 23) Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA 'ande Ofirema.cletfiestida denunciarlos oportunamente, cuando la naturaleza humana impulsa a la protección de sus vástagos. Dice que aunque el Tribunal se refirió a los tópicos alegados, en sus consideraciones, las cuales transcribe, incurrió en un falso juicio de existencia al . ignorar el contenido del testimonio de la menor respecto de la supuesta ocurrencia de los hechos y especialmente de la fecha en que la misma dijo haberle contado a su madre lo acontecido. Cuestiona a la madre de la menor porque sólo se ánimo a denunciar los hechos cuando se presentaron otros problemas

graves entre la pareja, entre ellos, la tentativa de homicidio que la misma ejecutó contra su esposo, su huida con los menores hijos comunes hacia la ciudad de Medellín y la consecuente denuncia penal que formuló RICARDO MAURICIO FRANCO alEDA contra aquella por el delito de secuestro. También acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la gCriaccids9,dayn4e:0 Página 13 de 23p .); Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA caree renta de tildada valoración del testimonio de la menor V.F.C., porque lo analizó de manera aislada, sin consideración a los demás medios de prueba, ni a su contenido integral, pues la niña afirmó que frecuenta a su padre cada quince días. Además, dice, el fallador desconoció los testimonios de F.F.C., María Fernanda Orrejo Ojeda, Gavy María Ojeda, Paulina Viafara Medina, los cuales ratifican la posición defensiva del acusado, sobre las diferencias conyugales y la relación fraternal que sostenía con sus hijos incluso luego de la acusación. En síntesis, afirma, la sentencia del Tribunal se sustenta en una inadecuada apreciación de la prueba que llevó a la demostración de los elementos estructurales del delito de acto sexual con menor de catorce años y aquellos que soportan el juicio de responsabilidad. Culmina el cargo solicitando que case la sentencia demandada, para que en su lugar se absuelva al procesado. P4ígea ca/olnka

Página 14 de 23 Ji - Casación 29.748 j RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA Or' 'auge reenuz ale jfállieérz CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por regla general -tiene dicho la Salaquien no ha recurrido en apelación la sentencia de primer grado carece de legitimación para impugnar por vía extraordinaria, excepto si su situación procesal es desmejorada con la decisión de segunda instancia en virtud de la impugnación de otro de los sujetos que intervienen en el proceso, o se reclaman nulidades o el amparo o restablecimiento de garantías fundamentales, o arbitrariamente se ha obstaculizado el ejercicio del derecho de impugnación.' Por lo tanto, la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en esta sede2. Sentencia de casación del 16 de julio de 2001, radicado No. 15.488. Auto del 23 de enero de 2008, radicado No. 28.845 2 «odilm,,, de Ohm/hice (cid:9) ,1 Página 15 de 23 Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA 'arle Kidenuz de ,fride' eicb Igualmente, se ha sostenido que ese imperativo sólo está exceptuado frente a las siguientes hipótesis: a) Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le

impidió el ejercicio del recurso de instancia. b) Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. c) Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente. d) Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria. La falta de interés para recurrir en los eventos en que se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, partes e intervinientes, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente. grOttéliecc de caolo,mbiez Página 16 de 23 11 1 Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA (cid:9) • caüzle 999(evw ckficillebá Además, ha de tenerse en cuenta que cuando en tales eventos se acude a la alegación de una nulidad, el interés para recurrir estará ausente en• aquellos casos en los cuales la demanda es simplemente una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal En el presente evento, consta que el procesado FRANCO OJEDA tuvo la oportunidad de apelar el fallo condenatorio de primera instancia, derecho que le fue garantizado, al punto que como se consignó en los antecedentes del caso, su defensor hizo

inicial ejercicio del mismo cuando impugnó la sentencia de primera instancia, pero luego no cumplió con la carga de sustentación oportuna, lo cual derivó en la declaración de su deserción. De otro lado, la sentencia de segunda instancia que se propició por razón del recurso interpuesto debidamente por el Ministerio Sentencia de casación del 21 de febrero de 2002, radicado No. 14.872 3 grOltkade cadondia, Página 17 de 23 I Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA cao•cte Or;OreinackLAtieirz Público, no sufrió modificación alguna que implique una desmejora de la situación del procesado, ya que fue confirmada en su integridad. Por lo tanto, es evidente que el procesado y su defensor carecen de intereses para controvertir en casación la sentencia del Tribunal en aspectos distintos a la ocurrencia de irregularidades sustanciales generadoras de nulidad, pues el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico-jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley, se intente censurar lo decidido por el Juez, que fue consentido por el afectado y avalado en la segunda instancia. No obstante lo anterior, y como quiera que en el primer cargo de su demanda el defensor de RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación de las formas propias del juicio, es evidente que la fundamentación que trae para sustentar su

pretensión no se compadece con un vicio que deba remediarse a -sor grrelálka, A alomé& Página 18 de 23 Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA a rte 940renuzdeflaeia través del mecanismo extremo de la nulidad procesal, si en cuenta se tiene que la queja gira alrededor de la supuesta ilegalidad del "dictamen médico legal sexológico" y el documento denominado "entrevista inicial por dictamen sexológico", que, dice, no cumplieron la ritualidad que permite el ejercicio de contradicción probatoria, porque no se ordenaron y practicaron dentro del proceso, sino antes de la formulación de la misma denuncia, y de ellos no se dio traslado a las partes. En efecto, el planteamiento de la nulidad sobre el enunciado de que el fallo se fundamentó en medios de convicción aducidos al proceso sin sujeción a las regulaciones legales, resulta equivocado, por cuanto la supuesta irregularidad se identificaría como un error de derecho por falso juicio de legalidad y no propiamente como un vicio in proceden do. En tales eventos, tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, la irregularidad no tiene incidencia en los actos procesales, toda vez que el vicio que reviste no se comunica con el resto de la actuación, pues el efecto es que torna inapreciable el elemento de gr0 Z'IRI.00 de SIS'olomáta. Página 19 de 23) Casación 29.74 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA • ale 9)(0xemez dejada

convicción, y a consecuencia de ello, debe omitirse del análisis que en conjunto corresponde efectuar al juzgador Esa precisión en la escogencia de la causal ofrecida por la ley es de vital importancia, dado que en el evento del error de derecho por falso juicio de legalidad la impugnación no queda satisfecha con la mera enunciación del cargo y el señalamiento del medio de prueba censurado, sino que le es indispensable al censor acreditar que el juzgador en el examen probatorio le dio validez a los elementos de convicción allegados al proceso sin el cumplimiento de las formalidades legales, y que los mismos fueron determinantes del fallo censurado, de modo que, mentalmente suprimidas las pruebas que se tachan de ilegales, si no queda fundamento probatorio loable para sostener el fallo condenatorio, sin duda debe cambiarse su sentido, pero no decretar su nulidad. En ese contexto argumentativo, resulta claro que el fundamento del único cargo aducido al amparo de la causal tercera de casación —en Ley 600 de 2000-, no corresponde grreillika A gák42-21/a, (cid:9) Página 20 de 23 (cid:9) Casación 29.748 f.(cid:9) 4 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA <arfe Mpbrenza, tie5e41~ realmente a una hipótesis que deba resolverse por el mecanismo de la nulidad, por lo que surge evidente la carencia de interés que le asiste al demandante para aducir un yerro que cuestiona la prueba valorada por el fallador, porque el punto no fue discutido

por el demandante en su debida oportunidad. De otro lado, como en el segundo cargo el pedimento del libelista hace relación a un aspecto sustancial de la relación jurídico procesal, cuando aduce la posible prescripción de la acción penal si se aplica por favorabilidad la pena señalada en el Decreto 100 de 1980 para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, la Sala estima necesario aclararle que no le asiste la razón, porque si a voces del artículo 86 del Código Penal la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada y, producida ésta, para que opere dicho fenómeno se requiere de un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, esto es, pero nunca menor a cinco (5) años, es evidente que éste lapso mínimo aún no se ha cumplido. Rridiiiaz de a/amiga Página 21 de 23 Casación 29.748 RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA a rte 9firenzo cleLAviebz En efecto, partiendo de la premisa de que la resolución acusatoria dictada el 26 de diciembre de 2005, cobró ejecutoria el 5 de enero de 2006, según le constancia que obra al folio 88 del cuaderno principal, es evidente que desde esa fecha no han trascurrido cinco años, razón por la cual no tiene fundamento alguno la afirmación del censor. Como los restantes argumentos expuestos en la demanda no acreditan errores de estructura o garantía, .el demandante carece de legitimidad para alegarlos en esta sede, por no haber manifestado con todas sus formalidades su inconformidad dentro del término legal previsto para el efecto, y no existe en el

procedimiento penal colombiano la casación per saltum, razón de más para inadmitir la demanda presentada por el defensor de RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA, escrito que por demás no reúne los mínimos requisitos de debida fundamentación propios de la construcción de una demanda de casación. Lo dicho es suficiente para concluir en la inadmisión de la demanda que se estudia, porque el procesado o su defensor no Mixíltirb de aloniba, Página 22 de 23 . (cid:9) 1 y ij f 1 Casación 29.748

RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA

01. `avie 0yerna4Ala tenían interés jurídico para acusar a través de la casación la sentencia proferida por el Tribunal de Cali, por los motivos que vienen de exponerse, además de que la Sala no encuentra dados los supuestos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal para obrar oficiosamente.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta decisión.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ÉREZ 1 JOSÉ LFREDO GÓMEZ QUINTERO «-fratiea A cadomáia, Página 23 de 23 1í •- Casación 29.748 :

RICARDO MAURICIO FRANCO OJEDA . (cid:9) . arte, 91;&01)20. 013,ficl4ak& ' MA z JO JU

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria