CSJ - SP29755(10-02-2010)

jaa casa 755 Fernando 4Alt:lurs

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 38 Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de FERNANDO MEROS ROCHA contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el emitido en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta ciudad, por el cual fue condenado como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 10 de abril de 2000, en el sector de la avenida El Dorado con

carrera 45 de Bogotá, deambulando con otros dos infantes fue hallado Y. A G. A, de 9 años de edad, quien según el informe de policia indicó que'.. se había escapado del hogarrazón social INSTITUTO abk."--Ach 2 (cid:9) cas' ' hic 75 .9;4.414. Fernando Pitieras 1? a' ,4 k3 Z:tz, S eema aLioa DE MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO, porque era objeto de maltrato, abuso físico por parte del centro de capacitación...", razón por la que fue llevado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y allí, a raíz del trámite iniciado para establecer su situación de abandono y/o

peligro, el Defensor de Familia lo escuchó en exposición, en la cual sostuvo que se evadió de ese lugar porque ...nos pegaba un niño y habla una señora que nos pellizcaba..." y P habla un padre... . FERNANDO PIÑEROS... el (sic) nos obligaba e darles (sic) besos en la boca y nos tocaba la cola.., sólo me tocó la cola el padre y al (sic) le tocaba besarlo en la boca, harto no sino un piquito...`. La Defensora de Familia envió el 28 de abril de 2000 a la Fiscalía General de la Nación, fotocopias de esa diligencia y de las valoraciones médica, sociológica, y psicológica practicadas al menor, como denuncia penal contra "FERNANDO PIÑEROS"1.

2. Con base en esos medios de prueba el 4 de mayo de ese año la Fiscalía inició indagación preliminar con el fin de obtener la individualización e identificación del imputado y recibir el testimonio de Y. A. G. A., y el de su progenitora, concretándose únicamente el primer cometido el 2 de mayo de 2001, mediante informe de policía en el que se precisó que FERNANDO PIÑEROS ROCHA laboraba como párroco en el "Instituto Dormitorios del Niño Desamparado», motivo por el que el 13 de febrero de 2002 se abrió investigación y se ordenó vincular mediante indagatoria al citado clérigo, e insistir en la declaración al menor ofendido2.

Cuaderno original 41, folios 1-13. El nombre del joven víctima se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47.

2 Mem, folios 14 y 25-36. 4-7 3 (cid:9) Casación Nes2 55 9e- .1 Adidoa 4 WimiA;3 Fernando Poros Rocha t9f3,5 Kr-4 41(414e4a ( át.,

3. Luego de que el 2 de abril de 2002 fuera oído en injurada PIÑEROS ROCHA, con base en las pruebas que generaron la indagación previa, aquél fue afectado (el 4 de agosto de 2003) con imposición medida de aseguramiento de detención preventiva y, después, el 5 de octubre de 2005, con resolución de acusación por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, de acuerdo con los artículos 305 y 306-2° y S, del Decreto Ley 100 de 19803, así como con sentencia condenatoria, emitida el 22 de junio de 2007 en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta ciudad, en fa que le fue infligida pena principal de cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días de prisión y la accesoria de ley por el mismo lapso'', decisión que impugnada por el defensor fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de septiembre de dicho año s.

LA DEMANDA Contra el fallo de segundo grado el defensor del condenado oportunamente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, arguyendo la configuración de los siguientes vicios: Primer cargo (principal) Con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000,

artículo 207-3), el recurrente plantea la configuración de una 3 lídem. folios 40-44, 68-71, 106 y 114-121. Cuaderno offiginai ti 2. folios 92-101 y 120-142. Cuaderno del Tribunal. folios 6-21. ' 4(cid:9) Casacitr55 ‘92"2121a (cid:9) idwa4z Fernando Piheros Macto 9;#47,s~2 4,h%4.ar irregularidad sustancial que obligaría decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de cierre de la investigación, en virtud del desconocimiento del principio de investigación integral. Asegura que en la actuación los problemas jurídicos que debían despejarse consistían en ".._detem7inar sí existid o no contacto fisico entre el menor G... A... y el denunciado..., de un lado, y de otro, • ...establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico". Con base en ello sostiene que para dilucidar lo primero era imprescindible, en la instrucción o en el juicio, el interrogatorio directo del infante por parte del respectivo funcionario, recibir la declaración de la progenitora del niño a efecto de que indicara la "...fuente de su conocimiento..." acerca de lo que adujo en relación con los hechos a un investigador de policía judicial, y el testimonio del agente que halló al infante y lo dejó a disposición de la autoridad encargada de su protección, ya que lo narrado ante éste por el impúber no concuerda con lo que después manifestó a los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Sostiene igualmente que la falta de ese recaudo probatorio, en particular !a declaración del menor, ocurrió por defecto del servicio público de administración de justicia, dado que nunca se verificaron ni se controlaron las actuaciones de los empleados subalternos ni de los funcionarios de policía a los que se impartieron las órdenes de ubicar y hacer comparecer a la víctima, (cid:9) las (cid:9) cuales, (cid:9) agrega, (cid:9) no (cid:9) pasaron (cid:9) de(cid:9) ser (cid:9) meras formalidades, lo cual implicaría que la judicatura no agotó todas las posibilidades que tenía a su alcance para hacer comparecer al ofendido. 5 (cid:9) Casact• N° 9 ,90diz,„3,‘ Wodffil;a Fernando Pitleros Roc a P4t4r L9g:4se.s.11.es je:rdbrAa En relación con el segundo aspecto, como el actor considera que la tipificación de la conducta punible endilgada al procesado es . ...indeterminada en cuento no existe un catalogo que defina cuáles son los actos que pueden considerarse sexuales distintos del acceso camal...", sostiene la necesidad de recibir la declaración de Nedith Hoyos, de la señora referida como 'La madre" y de Julio Silva, empleados del Instituto para el Niño Desamparado, a efecto de refutar la atribución de responsabilidad del procesado, porque el fallo de primer grado, avalado por el de segunda instancia; se sustentó en desestimar las explicaciones de aquél acerca de los "actos" que aceptó realizar indistintamente con los niños de esa entidad (besos

paternales en la boca a iniciativa de los menores y tocamientos con fines terapéuticos en la cola y los genitales de ellos), aunque no específicamente con Y. A. G. A. Precisa que como los juzgadores no le dieron credibilidad a lo arguido por el acusado, básicamente porque tales actos "...i) no son compatibles con la l'agenda tan apretada de un sacerdote; las tareas terapéuticas son ejercicio propio de las madres sustitutas; y lir) es l'impropio° que Monseñor asuma tan delicadas tareas...", resultan imprescindibles los testimonios de los empleados del Instituto para el Niño Desamparado, con el fin de aclarar si la conducta reconocida por el enjuiciado acerca de los tocamientos en el cuerpo de los menores era con fines eróticos o de orden terapéutico y humanitario, y si los "besos" prodigados por los infantes surgían por imposición de una tercera persona diferente del procesado, como se da a entender en uno de los medios de prueba allegados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual resultaría compatible con las explicaciones del acusado. 6 (cid:9) CasarkNs°Z (9 515 44 W4nZ. Fernando (cid:9) ros (cid:9) a. K/4 ,51;44wuz 4/44.14.-~ ( Segundo cargo (subsidiario) Solicita el actor, con base en la causal tercera de casación, la nulidad parcial de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, habida cuenta que el a-quo no motivó su decisión de negar el subrogado de la prisión domiciliaria, yerro que como no fue corregido por el Tribunal al mantener silencio sobre ese

aspecto, hace partícipe al fallador de segundo grado del vicio cuya reparación solicita. Tercer cargo (subsidiario) Finalmente, con carácter subsidiario a los dos anteriores, al abrigo de la causal primera de casación, cuerpo primero (Ley 600 de 2000, artículo 207.1), el memorialista denuncia la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, y la consecuente falta de aplicación del artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que, indica el censor, debió ser acatada por los juzgadores ya que era la que estaba vigente al tiempo de los hechos y resultaba más favorable al procesado en la tarea de dosificación punitiva. De acuerdo con lo anterior, el demandante considera que si hubiera acudido el a-quo a los criterios de tasación previstos en la norma que reclama como inaplicada, la fijación de la pena de prisión no habría superado el límite mínimo de treinta y dos meses previsto para la conducta punible, dado que en la acusación no se atribuyeron causales genéricas de intensificación punitiva, sentido en el que solicita casar el fallo impugnado y, consecuencialmente, otorgar al acusado la suspensión condicional de la condena. j¿) 4 X‘,"34. 7 (cid:9) Casad. (cid:9) 29fe,/e44/.7"twx Fernando • (cid:9) • R. : CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita no casar el fallo objeto de impugnación, con base en lo siguiente:

Respecto del cargo principal en el que se depreca la nulidad por violación al principio de investigación integral, señala que apreciada de manera objetiva la realidad fáctica que enseñan las pruebas, tos elementos de persuasión que echa en falta el actor en nada varían el sentido del fallo, toda vez que los obrantes llevan a la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, acerca de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma. Acerca del cargo subsidiario de nulidad desde el fallo de primer grado porque no se motivó la negación de la prisión domiciliaria, el agente del Ministerio Público sostiene que la pretensión carece de sustento, toda vez que si bien los fundamentos de hecho y de derecho expuestos al respecto no son del todo pertinentes, sí son suficientes, aunque no cuantiosos, para deducir claramente la necesidad de no conceder el subrogado en cuestión. Y en cuanto al último reproche, subsidiario de los dos anteriores, atinente a la indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación del 61 del Decreto Ley 100 de 1980, el Delegado de la Procuraduría señala que la razón no está de lado del censor, ya que en materia de dosificación de la pena en el régimen derogado la discrecionalidad del funcionario era más amplia, y a pesar de no concurrir causales genéricas de 8 (cid:9) I • Ar t9,04ird>2 (Klb.M4:2 Fernando " ros 19# a i bsr o 14.,""j agravación, nada lo obligaba a imponer únicamente el mínimo de

la sanción del respectivo delito, e incluso podía acercarse al máximo según la graduación de la intensidad del dolo y la gravedad de la conducta, etc. Por último señala que en el caso de autos, según criterio sentado en la jurisprudencia, como la sanción impuesta al procesado por la conducta punible de la que fue acusado no superó los limites del primer cuarto o cuarto minimo de movilidad, ninguna violación se produjo del principio de favorabilidad, el cual, por el contrario, fue dinamizado en la tasación realizada por el juzgador.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Es preciso aclarar que en este caso el recurso de casación procede por la vía excepcional, y no por la ordinaria corno equivocadamente lo propuso el recurrente.

De acuerdo con el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993, y reformado a su vez por el 1° de la Ley 553 de 2000, la cual entró en vigor desde el 13 de enero de ese año —recuérdese que los hechos datan de abril de ese entonces—, la casación era viable, "...contra las sentencias (ejecitteda4as)6 proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, (el Tribunal Nacional), el Tribunal Penal Militar y el Tribunal Superior que cree la La Corte Constitucional mediante sentencia C-252 de 28 de febrero de 2001, M. P., Dr. Carlos 6 Gaviria Díaz, declaró &exequible la expresión entre paréntesis y tachada_ 9 (cid:9) IY 2 35

M-9004.dihrs 4 Fernando ~aros Racha 4,11. 17 W 44 soma ley para e/ conocimiento de la segunda instancia de los procesos por los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. "La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior. "De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúne los demás requisitos exigidos por la ley" (negrillas ajenas al texto). Tal disposición la reprodujo, en términos semejantes, el código penal adjetivo que derogó el citado régimen a partir del 25 de julio de 2001, es decir, la Ley 600 de 2000, en su artículo 2057. Y como según el Código Penal que regía en la época de los sucesos8, la pena máxima para la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, era de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, resulta evidente que el recurso extraordinario de casación procedía en los términos señalados en

el inciso tercero de las aludidas disposiciones. No obstante, la Sala al declarar ajustada la demanda dispensó el equivocado discernimiento del recurrente acerca de ese aspecto, Norma en teluton con la cual, en el fallo anteriormente citado, también se declaró inexequible la expresión uejecutoriadar". 'Decreto Ley 100 de 1980: Artículo 305 (Mod_ Ley 360 de 1997, artículo 7) y articulo 106, numerales 2° y 5°. 10 (cid:9) 43 55 C.asal-74Fernando Pilleros i? Xr-t4 «5pema fu..4.0 como lo ha hecho en otras ocasiones9, debido a que al observar el fundamento de los cargos propuestos, orientados a la nulidad de lo actuado por faltas al derecho de defensa como expresión de un debido proceso, y a restaurar la garantía de aplicación de la ley penal más favorable, no admite duda que tal substrato cumple la condición prevista en los aludidos preceptos para la procedencia del recurso extraordinario por vía discrecional, ya que de asistirle razón al casacionista en cualquiera de los reproches, lo obligado sería la reparación de la garantía conculcada. En efecto, obsérvese que el actor aspira a quebrar la presunción de legalidad y acierto que ampara a los fallos de primer y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible, con base en un cargo principal y dos subsidiarios. En aquél solicita la nulidad desde el auto que ordenó el cierre de la investigación debido a la violación del debido proceso, en su componente del derecho de

defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, y en estos propone, de una parte, la invalidación de los fallos de primero y segundo grado por falta de motivación respecto de la negativa a conceder la prisión domiciliaria: y de otra, la casación parcial por violación directa de la ley sustancial, a causa de la indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, y la consecuente falta de aplicación favorable de los artículos 1 y 61 del Decreto Ley 100 de 1980, cuestionamientos que la Sala abordará en el mismo orden.

2. Respecto de la pretensión relacionada con la nulidad por violación del principio de investigación integral, es oportuno recordar que éste fue instituido en el artículo 250 de la Cfr. Auto de 26 de abni de 2006. Radicación N°25175. 11 (cid:9) al WL,21 i; : Fernando 1 •1 (cid:9) • . - a p.. ".• • •-t. (cid:9) r r_544 (cid:9) d1):1

4Gar.7 Constitución Política de Colombia —antes de la reforma del Acto Legislatrvo N' 03 de 2002—, como obligación a cargo de los funcionarios, y no como mera facultad o discrecionalidad, además que en el régimen procesal por el que se adelantó esta causa igualmente fue consagrado como norma rectora obligatoria y prevalente, (cid:9) y (cid:9) como (cid:9) fundamento (cid:9) de (cid:9) interpretación (cid:9) del ordenamiento penal adjetivo (Ley 600 de 2000, artículo 20 y 24).

Dicha garantía constitucional y principio rector de la Ley 600 de 2000, se encuentra íntimamente ligado con el de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y con el de oficiosidad", de acuerdo con los cuales el operador judicial (fiscal o juez), en la determinación de la verdad real (artículo 234), está compelido a ordenar la incorporación de los medios de convicción que tengan la capacidad de ofrecerle el conocimiento cierto acerca de lo que es objeto de debate en el proceso", actividad en cuyo desarrollo debe dilucidar con igual celo tanto los aspectos favorables como los desfavorables a los intereses del procesado. El principio de investigación integral además de estar vinculado con el de oficiosidad en la práctica de pruebas, también lleva implícito, como expresión de la garantía de defensa, el derecho a la prueba, de rango constitucional, toda vez que quien es sindicado de una conducta punible, entre otras prerrogativas, le asiste la de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (artículo 29), derecho igualmente consagrado en la Carta Internacional de Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-3, b, c y e), Cfr. Sentencia de 24 de enero de 2007. Radicación N°22412. 1G Cfr. Sentencia de 14 de marzo de 2007. Radicación N°23780. 3 3 ; A ..... 12 FemEwido • ' • rosZ e i ¿iZ &41 ...45,uswm 41iiá çar en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre (articulo xxv1) y en la Convención Americana de los Derechos Humanos (articulo 8). Esas son las razones por las que el incumplimiento del principio de investigación integral, desde la perspectiva de la Constitución y del sistema de investigación y enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000, puede constituir irregularidad sustancial que atenta contra el debido proceso, por desacato de los servidores del referido mandato superior (artículo 250 C. P.) y de las normas que, haciendo parte del Bloque de Constitucionalidad, lo desarrollan, asf como de lo señalado en los artículos 20 y 234 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en los cuales se hace énfasis en que al funcionario judicial le corresponde buscar la "verdad rear , para lo cual le corresponde averiguar con igual celo tanto " las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia" Como en el presente caso el reproche principal del actor radica en el desconocimiento del comentado principio, dada su inescindible relación con el debido proceso-derecho de defensa, la Sala reitera que, según constante criterio jurisprudencia1 12, un vicio de tal alcance no se estructura a partir de la escueta enunciación de un listado hipotético y subjetivo de pruebas que: a) dejaron de practicarse (solicitadas y/o negadas); b) el demandante piense han debido realizarse (inactividad probatoria de los sujetos procesales), c)

fueron pedidas por la defensa (decretadas y no practicadas: evento que debe ser atacado como violación al derecho de defensa y no al principio de 12 Cfr. Auto de casación 12 de agosto de 2008, radicación N 28520. 13 (cid:9) CD$ : • N° ' ' 55 ,9:0did. rdip,a4 Fernando • oros (cid:9) a it:ff Ztaio Yry3:"« investigación integral), o d) en verdad demostraban los hechos materia de investigación o juzgamiento (no requeridas ni ordenadas por los funcionarios). La coherente formulación de una censura como la propuesta, también lo ha dicho la Sala13, obliga al actor a relacionar en concreto las pruebas que se dejaron de practicar, a indicar cuál es la aptitud probatoria de las mismas y a demostrar de manera específica la trascendencia de lo omitido, frente a la totalidad del acervo probatorio, trascendencia cuya medida no es la de la prueba en sí misma considerada, sino la que deviene de su oposición (cid:9) a(cid:9) la (cid:9) lógica (cid:9) del (cid:9) fallo, (cid:9) pues, (cid:9) sólo (cid:9) si (cid:9) lo (cid:9) desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo podría prosperar; en otras palabras, se abrirá paso a la nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien

sea en cuanto al grado de responsabilidad deducida o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o porque los medios de convicción omitidos lograrían desvirtuar la existencia de la conducta ilícita o reportar circunstancias favorables. Empero, un ejercicio dialéctico con tales alcances, esto es, orientado a establecer circunstancias favorables al procesado, tanto respecto de la materialidad del comportamiento, como de su responsabilidad, se enmarca dentro de los presupuestos establecidos en la ley para decretar y practicar pruebas, es decir, que éstas sean conducentes, pertinentes y no superfluas o u Cfr. Sentencias de 8 do noviembre de 2002, 2.5 de agosto de 2004 y 14 de noviembre de 2007, radicaciones -1111° 14243, 21313 y 24637, respectivamente. 14 (cid:9) Ces I Ne 29Y .9/Iti/Zn tx WIL4'm4a Fernando (cid:9) R á 4rí Wt4 .9;áts,~2 t;i:c.adscÁs inútiles. °Le conducencia supone que la práctica de la prueba es permitida por la ley como elemento demostrativo de la específica temática de que trata la actuación. La pertinencia apunta a que el medio probatorio se refiera directa o indirectamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya demostración se pretende, es decir, que resulte apto y apropiado para acreditar un tópico de interés al trámite, y la no superfluidad se orienta a que la prueba sea útil, en cuanto acredite un aspecto aún no comprobado en la actuación"14.

Y ello es así porque la consagración de un derecho constitucional a la prueba, ligado con el principio de investigación integral, no se traduce en un derecho absoluto y automático, dado que su ejercicio está regulado por el legislador, sin que por ello pierda efectividad la citada garantía. Si bien el ordenamiento procesal (Ley 600 de 2000) consagra el principio de libertad probatoria (artículo 237), ello no implica que el funcionario judicial esté obligado a recaudar todas las imaginables, pues el mismo estatuto adjetivo (artículo 234) ordena practicar aquellas necesarias para acreditar la existencia de la conducta punible, las que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, o las que tiendan a demostrar su inocencia, y con base en esos mismos fines está facultado (artículo 235) para rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Desde esa perspectiva, el operador jurídico, dentro de sus facultades de director de la investigación penal, en materia de Cfr. Sentencia de 26 de enero de 2009, radicación N° 30756. 11 11 1 15(cid:9) Cm • N° 2' 1 (cid:9) Fernando (cid:9) ros a . t v. eo' C e9;4tema ordenación de pruebas y en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, puede disponer de oficio o a petición de los sujetos procesales la práctica de las pruebas que considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta

reconstruir a través del proceso, mas, recíprocamente es válido afirmar que la no realización de las que considere razonada y fundadamente inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o de las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su realización o insistido en ella. Finalmente, importa destacar que, conforme a los criterios que orientan la declaración de nulidad, quien demanda ese efecto, como en el presente evento, por desconocimiento del principio de investigación integral, debe estar dispuesto a demostrar que no ha dado lugar con su actitud a que se genere el motivo invalidante, de suerte que si se alegó que hubo cercenamiento al derecho de defensa por omisión probatoria, el impugnante debe acreditar que el procesado estuvo huérfano de la posibilidad de defenderse, que la defensa técnica representada por el abogado que lo asistió en el trámite, tuvo vedados o limitados los mecanismos para solicitar pruebas, controvertir las que se adujeron en su contra e impugnar las decisiones de fondo que valoraron esos medios de prueba. Todo lo anterior resulta inherente a la naturaleza de la causal seleccionada, pues no puede aceptarse que por vía del especial recurso de casación se acuse la sentencia de segunda instancia de ser fruto de un proceso signado por la precariedad probatoria y la inercia investigativa, sin que se exprese con claridad la quiebra t4 16 (cid:9) Casapci W42,41 Fernando ' (cid:9) a 1111

4 Ca5:1,4 ,4.4tesm4z del principio de imparcialidad, con el correlato de ciaras limitaciones al derecho de defensa y con las consecuencias de esos vicios en términos de significación y trascendencia.

3. En el caso concreto el demandante enmarca su pretensión acerca del desconocimiento del principio de investigación integral advirtiendo que a lo largo de la actuación "...el problema jurídico se concretó a determinar si existió o no contacto físico entre el menor G... A... y el denunciado, y a establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico".

Dentro de ese Ipreciso contexto" considera que la declaración de la víctima, de su progenitora, la señora Mercedes Álvarez Castillo, del agente de la Policía Nacional que lo condujo al instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y de los empleados del Instituto para el Niño Desamparado, específicamente, Nedith Hoyos, Julio Silva y la persona referida como 'ala Madre", eran conducentes, pertinentes y útiles para lestablecer la verdad real sobre los hechos", como efectivamente así lo entendieron tanto el fiscal como el juez en las etapas de instrucción y juzgamiento, respectivamente, al ordenar la práctica de aquellas, de las cuales, sin embargo, desistieron para adoptar sin su recaudo el pliego de cargos y el posterior fallo condenatorio con el que fue gravado el procesado. Pues bien, siguiendo el esquema argumental propuesto, ha de ocuparse la Sala, en primer lugar, de la censura en relación con la omisión de los tres primeros testimonios, ya que según lo

expuesto por el actor (apartados: 4.1.1.1.2., 4.1.1.1.5., y 4.1.1.1.7.4., de la demanda), aquellos ofrecían solución a los dos aspectos del problema jurídico planteado, en tanto que los restantes sólo Á 17 (cid:9) Casac M 211 #,c, (cid:9) y (cid:9) d (cid:9)» e t e144‘;-411 (cid:9) (;of,om,44sá Fernando %lelos R o c Iglk • .0 ItL•.L .k~. 1‘.-14 r t..voaa fejra4C-41f.f brindarían claridad acerca del segundo, en la medida en que fueron desestimadas por los juzgadores las explicaciones del acusado respecto de los contactos físicos que indistintamente reconoció realizar con los niños internos en el instituto. 3.1. Ante todo impera recordar que en materia penal rige el principio de libertad probatoria (Ley 600 de 2000, artículo 237. Decreto 2700 de 1991, artículo 253), de acuerdo con el cual %Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad del procesado, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamenta/es'. Del anterior mandato se desprende que en asuntos penales no hay tarifa probatoria, y que por lo mismo la acreditación de los

aspectos que son objeto de debate en el proceso no dependen del aporte de un cierto número de testimonios, pericias, documentos, etc., además que la ley no otorga a los diferentes elementos de persuasión un grado de convicción predeterminado, ya que lo exigido por aquella es que toda providencia esté fundamentada en pruebas legales, regulares y oportunamente allegadas a la actuación, condiciones que permiten al funcionario (juez o fiscal) su valoración conjunta y de acuerdo con las reglas de la sana critica, con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda (Ley 600 de 2000, artículos 232, 233 y 238. Decreto 2700 de 1991, artículos 246, 248 y 254). La Sala observa que en el presente asunto el %contacto fisicom con fines eróticos entre el menor Y. A. G. A. y el acusado, lo tuvieron : (cid:9) rir • • 55 18 (cid:9) .WyfeirL3 (cid:9) '‘nldea Fernando P . ' ..;:srmw fod,i por cabalmente acreditado las instancias con pruebas que satisfacen los presupuestos atrás referidos, como son la tExPostcrópt recibida al infante por el Defensor de Familia del Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al que fue llevado para su protección por el agente de la Policía Nacional que lo halló deambulando, así como con lo consignado en las valoracione