CSJ - SP29799(02-07-2008)

República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

1 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 175.

Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación instauradas por los apoderados de la partes civiles reconocidas en el proceso y por la fiscalía, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2007 mediante la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, por mayoría, confirmó el fallo absolutorio adoptado el 26 de febrero del mismo ario por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para FONCOLPUERTOS a favor de DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID. La fiscalía también impugna por vía de casación la decisión, incluida en la sentencia de segunda instancia, de decretar la nulidad de lo actuado desde la intervención de dicho sujeto procesal en la 2 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS es:iw Corte Suprema de Justicia audiencia pública, en relación con la situación de JORGE

ALBERTO LLOREDA GARCÉS y ÁLVARO JOSÉ LLOREDA

CAICEDO.

HECHOS Se resumieron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera:

"Conforme al material probatorio con que cuenta la investigación, se tiene que para el mes de diciembre de 1998 el Fondo Financiero Especializado de la ciudad de Cali, gerenciado por David Toledo Esquenazi, recibió oferta de Corfipacífico presidida por Alvaro José Lloreda y como Vicepresidente Carlos Alberto Con-ea Cadavid, para adquirir los derechos fiduciarios sobre un patrimonio autónomo constituido en la Fiduciaria del Pacífico cuyo presidente era el señor Jorge Alberto Lloreda. Tal patrimonio estaba compuesto por ocho fideicomisos constituidos por extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, quienes tenían a su favor mandamientos de pago en contra del Estado correspondientes a acreencias laborales adeudadas por la entidad portuaria. "Previo a la venta de los derechos Fiduciarios, la Coordinación Jurídica de Foncolpuertos, el 21 de diciembre de 1998, envió comunicado a la Fiduciaria informando que 3 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS g Corte Suprema de Justicia en caso de existir dobles pagos de sentencias o mandamientos de pago falsos, no se cancelarían los créditos. "Pese a lo anterior, el 28 de diciembre de 1998 el Fondo Financiero de Cali acepta la oferta de Corfipacífico y adquiere los derechos fiduciarios. Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación adelantó investigaciones y constató que las conciliaciones que hacían parte de los mandamientos de pago eran falsas, motivo por el cual no se cancelaron los derechos adquiridos, afectándose de esta manera el

patrimonio económico del municipio de Santiago de Cali".

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Noticiados los hechos a las autoridades respectivas, el Fiscal 98 Seccional de Cali mediante decisión del 8 de febrero de 2000 dispuso la iniciación de investigación previa. El 14 de julio siguiente, al considerar satisfechos los fines de esa etapa procesal, decretó la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo escuchó en indagatoria, entre otros, a DAVID TOLEDO ESQUENAZI

CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID, ÁLVARO JOSÉ

LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS.

2. El 6 de febrero de 2001 resolvió la situación jurídica a TOLEDO ESQUENAZI y CORREA CADA VID, profiriendo en contra de los mismos medida de aseguramiento de

4 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS 'ff krJi Corte Suprema de Justicia detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, al primero a título de autor y al segundo en calidad de cómplice.

3. Por apelación interpuesta por la defensa, el 29 de mayo de• 2001 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta a TOLEDO ESQUENAZI. Con fundamento en esa decisión, mediante resolución del 8 de junio de 2001 el instructor, aunque a solicitud de parte, hizo lo propio en relación con CORREA CADA VID (cd. 62, fi. 112).

4. La Fiscalía 18 de la Subunidad Foncolpuertos, a

cargo ya de la instrucción, dispuso su clausura el 29 de enero de 2004 y el 16 de julio siguiente procedió a calificar el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en los siguientes términos: - A DAVID TOLEDO ESQUENAZI por el delito de peculado por apropiación en calidad de autor, en concurso con falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. - A CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID por el ilícito de peculado por apropiación a título de cómplice.

- A JORGE ALBERTO LLOREDA -ARCÉS y ÁLVARO

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República de Colombia (cid:9) DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS k Corte Suprema de Justicia JOSÉ LLOREDA CAICEDO por el punible de peculado por apropiación en calidad de determinadores. En la misma decisión el ente acusador impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra TOLEDO

ESQUENAZI, LLOREDA GARCÉS y LLOREDA CAICEDO.

5. La providencia calificatoria fue impugnada por vía de apelación por los defensores de los tres procesados antes mencionados, siendo confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota mediante resolución del 24 de junio de 2005.

6. Luego de suscitarse colisión de competencia negativa entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para FONCOLPUERTOS y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, resuelta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 15 de noviembre de 2005, el trámite del juicio debió ser

asumido por el primero de los despachos judiciales trabados en la controversia, cuyo titular llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, al término de la cual puso fin a la instancia con la sentencia del 26 de febrero de 2007.

7. En dicho fallo el juez condenó a ÁLVARO JOSÉ

LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS

6 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS Corte Suprema de Justicia como coautores del delito de estafa agravada, en tanto absolvió a DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID respecto del delito de peculado por apropiación que en calidad de autor y cómplice, respectivamente, se les imputó por la Fiscalia General de la Nación. En la misma determinación dispuso la cesación de procedimiento en lo relacionado con el delito de falsedad ideológica en documento público atribuido a TOLEDO ESQUENAZI por aplicación del principio non bis in ídem.

8. La sentencia fue apelada por el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social; también fue impugnada por esa misma vía por el agente de la Procuraduría General de la Nación, por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y, finalmente, por el defensor de los procesados ÁLVARO JOSÉ LLOREDA

CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS.

9. Como consecuencia de dichos recursos, la Sala

Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la intervención de la fiscalía en la audiencia pública y a fin de surtirse el trámite de variación de la calificación jurídica prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; la invalidación fue de carácter parcial y comprendió únicamente la situación de los acusados LLOREDA 7 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS Corte Suprema de Justicia CAICEDO y LLOREDA GARCÉS 1. Así mismo, confirmó la absolución pronunciada por el a quo, al igual que la cesación de procedimiento decretada por el punible de falsedad ideológica en documento público.

10. Contra el fallo de segundo grado los representantes de las partes civiles constituidas por el Ministerio de la Protección Social y por el municipio de Santiago de Cali, así como el delegado de la fiscalía interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuyas demandas, presentadas de manera oportuna, examina la Sala para determinar si se admiten o no.

LAS DEMANDAS El apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social formula dos cargos, ambos con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación de la Ley 600 de 2000 (art. 207). A su turno, el representante de la parte civil constituida por el municipio de Santiago de Cali postula un único reproche, para cuyo efecto acude a la causal tercera de casación de la mencionada ley. Por último, la fiscalía sustenta cuatro

censuras, dos con fundamento en el apartado inicial de la Así, dispuso decretar la ruptura de la unidad procesal para que por separado se adelante el juzgamiento seguido en contra de los mencionados procesados y en cuyo desarrollo se surta el trámite de la variación de la calificación jurídica ordenado. n °'\ 7 8 República de Colombia (cid:9)

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Corte Suprema de Justicia causal primera y las otras dos bajo el auspicio del cuerpo segundo de la misma causal. Por razones de método y con el fin de evitar repeticiones innecesarias, seguidamente de sintetizar los argumentos de los sujetos procesales no recurrentes la Sala realizará el resumen de cada una de las demandas y de inmediato ofrecerá la respuesta respectiva, con la aclaración consistente en que si hay lugar a admitir alguna censura la intervención de la Corte se limitará a enunciarla y a disponer lo pertinente, como quiera que en ese caso la decisión corresponde a un auto de trámite. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES Defensor de/procesado DAVID TOLEDO ESQUENAZI: Empezó por referirse a la demanda instaurada por la fiscalía, solicitando su inadmisión integral. Como aclaración previa pidió tener en cuenta, para efectos de determinar el interés jurídico de la recurrente, que ese sujeto procesal aceptó variar la calificación jurídica una vez se rehizo la actuación invalidada por el Tribunal, para imputar el delito de estafa agravada a cambio del peculado por apropiación,

pareciéndole extraño que en sede de casación insista en la tipificación de ese delito, aunque la defensa admite que la fiscalía solicitó al fallador, en su momento, proferir condena contra los procesados LLOREDA bien por el atentado contra la administración pública en mención o, en forma 9 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

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• P‘,s911 Corte Suprema de Justicia subsidiaria, por el ilícito contra el patrimonio económico imputado en el trámite de la variación de la calificación jurídica. La inadmisión del primer cargo la sustenta en el hecho de haber sido formulado de manera confusa y contradictoria, pues aun cuando el actor pretende demostrar la existencia de un error in procedendo, termina solicitando fallo de condena, sin advertir la presencia de errores de hecho o de derecho, petición que, en todo caso, lleva al absurdo de pregonar que no es posible emitir sentencias absolutorias cuando no exista consonancia entre la acusación y el fallo. Además, en su opinión, si el descontento de la impugnante recayó sobre la decisión del Tribunal de estimar atípica la conducta del procesado, no debió invocar la violación directa por exclusión evidente sino por interpretación errónea. Sobre el segundo reproche, estima que los argumentos con los cuales se sustenta no pasan de ser de libre formulación, porque la actora pretende imponer el criterio atinente a la procedencia del grado jurisdiccional de consulta frente a las decisiones de la justicia laboral, cuando ese tema fue clarificado por la jurisprudencia

mucho después de ocurridos los hechos objeto aquí de juzga/Mento. En relación con la tercera censura, considera que la misma carece de fundamento para desvirtuar la presunción 10 República de Colombia (cid:9)

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DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS <(cid:9) • o u» n Corte Suprema de Justicia de acierto y legalidad que ampara al fallo de instancia. Finalmente, en cuanto al cuarto cargo, señala que el error no ocurrió en relación con algunos de los medios probatorios cuya no valoración aduce la demandante como sustento del falso juicio de existencia que predica, amén de no tener tales pruebas la capacidad para comprometer la responsabilidad del procesado TOLEDO ESQUENAZI mientras que el no examen de los restantes elementos de convicción referidos por la libelista obedeció al hecho de no haber sido ello objeto de inconformidad en la apelación. Pidió también inadmitir la demanda presentada por el apoderado de la parte civil constituida por el municipio de Santiago de Cali. Al respecto señaló que el actor no sólo no apeló la sentencia de primera instancia, de donde surge su falta de interés jurídico para recurrir, sino que el cargo por él formulado es ambiguo, pues si pregona la existencia de una anomalía procesal, la misma fue subsanada con la nulidad decretada por el Tribunal, sin resultar viable que pretenda la invalidación de toda la actuación, pues con ello pretende beneficiarse de su propia incuria al no apelar el fallo absolutorio de primera instancia. Igual solicitud formula frente al libelo instaurado por

el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social. En su criterio, el único cargo formulado contra TOLEDO ESQUENAZI coincide con uno de los propuestos por la fiscalía, por cuya razón se remite a los argumentos que expuso como sustento para su inadmisión. 11 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS klOdi Corte Suprema ¿te Justicia De todas maneras, considera que la censura es confusa, débil y contradictoria, en cuanto es el actor quien tergiversa la prueba y no el sentenciador. Defensor del procesado CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID: Solicita inadmitir la demanda instaurada por el representante de la parte civil constituida por el municipio de Cali, por cuanto el actor carece de legitimación al no haber apelado la sentencia de primera instancia, erigiéndose el cargo por nulidad que invoca en una excusa para acceder a la casación, pese al silencio que guardó frente a dicho fallo. Adicionalmente, sostiene que ninguna incongruencia puede predicarse en este caso entre la acusación y la sentencia, pues el procesado CORREA CADA VID no fue condenado sino absuelto. Sobre el libelo presentado por el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social, impetró desestimar el único cargo formulado en contra de acusado antes mencionado, en razón a la no concurrencia del error de hecho por falso juicio de existencia allí denunciado. Al referirse a la demanda instaurada por la fiscalía, señaló que el primer cargo se debe inadmitir porque la

libelista no explicó en qué consistió la falta de aplicación de las normas sustanciales por ella mencionadas, sino que se 12 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS Corte Suprema de Justicia limitó a desarrollar el tema de la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia. Sobre el segundo reproche, estima que el mismo está indebidamente formulado porque la fiscalía no explica la forma como las normas sustanciales y procesales propias de los regímenes civil y laboral que cita pudieron lesionar algún artículo del Código Penal. Sin que, según lo expresó, se refiera al tercer cargo por dirigirse únicamente contra el otro procesado absuelto, pasó a ocuparse del último reproche postulado por el ente acusador y es así como, luego de señalar que ninguna de las pruebas cuya no apreciación la demandante atribuye al ad quem revisten la capacidad para variar el sentido del fallo impugnado, destaca que la censura carece de una valoración integral de todo el conjunto probatorio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Antes de proceder al anunciado estudio, se hace necesario recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el recurso extraordinario de casación procede únicamente contra sentencias de segunda instancia. Así mismo, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 213 ibídem, hay lugar a inadmitir la demanda cuando el actor 13

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carece de interés para recurrir o no cumple los presupuestos contemplados en el artículo 212 ibídem. Según lo tiene precisado la Sala, carece de legitimación para interponer el recurso de casación quien no ha sufrido agravio con la decisión impugnada. Se ha dicho también por la jurisprudencia que uno de los casos de ausencia de perjuicio se presenta cuando el sujeto procesal se abstiene de apelar la sentencia de primera instancia, lo cual "encuentra justificación en el principio general de derecho procesal que vincula a la impugnación con el interés para ejercitarla, el cual se entiende surge para quien sufre un agravio concreto con la decisión cuya reforma se pretende a través del recurso"2 Ahora bien, los requisitos establecidos en el artículo 212 en cita, particularmente el incluido en el numeral 3° de esa disposición, tienen como fin evitar que la casación se convierta en una tercera instancia. Su sustentación, por tanto, debe efectuarse de manera lógica y coherente en orden a facilitar su adecuada comprensión y porque solamente de esa manera tendrá capacidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia. Esos propósitos se obtienen no sólo enunciando debidamente la causal y el cargo formulado, con indicación en forma clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, sino cumpliendo los lineamientos que la Corte, en su decantada jurisprudencia, Sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 23904. 2 14 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

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L. t tau j Corte Suprema de Justicia ha establecido frente a cada uno de los motivos de casación previstos en la ley.

Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar los libelos casacionales presentados.

1. DEMANDA DEL APODERADO DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL: Primer cargo. Violación indirecta. Falso juicio de identidad: Denuncia la incursión en error de hecho por falso juicio de identidad ocurrido, según expresó, cuando el fallador contempló materialmente el acta 025 del 21 de octubre de 1998 de la Junta Directiva del Fondo Financiero Especializado del municipio de Cali, yerro que lo llevó a absolver a DAVID TOLEDO ESQUENAZI cuando lo correcto era proferir condena en su contra tanto por el delito de peculado por apropiación como por falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, para cuyo propósito pide entonces casar la sentencia impugnada.

Segundo cargo. Violación indirecta. Falso juicio de existencia por omisión: Sostiene que el juzgador dejó de valorar tanto la oferta comercial presentada por escrito por Corfipacífico al Fondo 15 República de Colombia (cid:9) • CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO .ESQUENAZI Y OTROS t Corte Suprema de Justicia Financiero Especializado de Cali para adquirir los patrimonios autónomos constituidos por la Fiduciaria del Pacífico, así como el oficio dirigido por la coordinadora jurídica de FONCOLPUERTOS a JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS donde le hacía saber que esa entidad, en razón a

las irregularidades detectadas por la Fiscalía General de la Nación a un gran número de mandamientos de pago y sentencias, no se compromete a ordenar el correspondiente pago, "en caso de que resulten dobles pagos a sentencias y/ o mandamientos falsos". Para el libelista, si la mencionada oferta fue efectuada por el procesado CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID a nombre de Corfipacífico y además continuó con la transacción a pesar de la notificación expresa efectuada por FONCOLPUERTOS sobre las irregularidades recaídas en mandamientos de pago, es porque quiso dolosamente entrar en el campo de la normatividad reprochable penalmente, máxime cuando en su condición de Vicepresidente del Grupo Pacífico tenía conocimiento cierto de su situación financiera. Por lo anterior, pidió casar la sentencia para proferir la de reemplazo, en el sentido de impartir condena en contra de CORREA CADA VID como cómplice del delito de peculado por apropiación. 16 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

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I/ 2,t1, Corte Suprema de Justicia Consideraciones de la Sala: La Corte admitirá el primer cargo de la demanda antes reseñada, por estar ajustada a los requisitos legales, pero únicamente en lo relacionado con la pretensión de emitir condena en contra del procesado DAVID TOLEDO ESQUENAZI por el ilícito de peculado por apropiación. El reproche, por tanto, no se admite en lo atinente al punible de falsedad ideológica en documento público, en razón a que, frente a ese aspecto, la providencia adoptada

por el Tribunal, Sala Penal de Descongestión, no es susceptible del recurso de casación. En efecto, la decisión de segunda instancia es de carácter mixta, pues contiene determinaciones que revisten tanto naturaleza de sentencia como de autos interlocutorios. Entre estos últimos se encuentra el pronunciamiento en el cual se dispuso la cesación de procedimiento por el punible de falsedad ideológica en documento público, fundado en la presencia de una causal de improseguibilidad de la acción penal, como lo fue, según lo estimó el Tribunal, la violación del principio non bis in ídem, por el doble juzgamiento de la misma conducta punible. 17 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS • liárl Corte Suprema de Justicia El tema relacionado con el carácter mixto de algunas decisiones ha sido ya tratado por la Sala, señalando al respecto que aunque es práctica usual en los despachos judiciales "que por razones de economía procesal, se incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades parciales o se declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal". Cuando ocurre la situación antes señalada el recurso extraordinario sólo procede respecto al segmento que tiene

el carácter de (cid:9) sentencia, (cid:9) pues (cid:9) como (cid:9) quedó (cid:9) dicho en precedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) Ley (cid:9) 600 (cid:9) de (cid:9) 2000, (cid:9) el (cid:9) referido (cid:9) medio (cid:9) de impugnación (cid:9) únicamente (cid:9) resulta (cid:9) viable (cid:9) contra (cid:9) fallos proferidos en sede de segunda instancia. Respecto del segundo cargo, como se analizó en precedencia, constituye condición para acudir al recurso 3 Sentencia del 3 de de 1999, entre otras. En el mismo sentido auto del 20 de abril de 2005, radicación 20005. 18 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

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Ittii 1 Corte Suprema de Justicia extraordinario de casación que el actor haya interpuesto el recurso de apelación. Desde luego, para entender debidamente cumplido ese presupuesto es necesario que el interesado haya sustentado adecuadamente la alzada, mediante la presentación de argumentos encaminados a infirmar los fundamentos del fallo. Según dice la providencia del Tribunal, el apoderado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social no satisfizo esa exigencia, en cuanto en el acápite destinado para analizar la situación de CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID señaló, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, lo siguiente: " `... la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna, sino que es un imperativo, además, concretar el tema a aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, 19 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

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1,4 Corte Suprema de Justicia pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio '4. Es precisamente —expresa el Tribunallo que ocurre en el presente asunto frente a las impugnaciones de la parte civil y la fiscalía, quienes en su disenso no .aportaron los elementos fácticos o jurídicos que sustentaran su inconformidad, toda vez que se limitaron a pedir la revocatoria de la absolución, pero sin concretar las discrepancias con el fallo de primera instancia... Como se observa, el ad quem no examinó de fondo la apelación interpuesta por el sujeto procesal antes referido, por considerar que no sustentó debidamente el recurso. Esto obliga a la Sala a inadmitir, conforme se decidirá, el reproche analizado porque el no agotamiento adecuado del mecanismo de la apelación, como se dijo en precedencia, hace que el impugnante en casación carezca de interés

jurídico para recurrir. Es de anotar que aunque el Tribunal examinó la situación del procesado CORREA CADA VID, lo hizo en virtud de la apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público, quien extrañamente, pese a ostentar legitimación para hacerlo, omitió interponer el recurso extraordinario de casación. 4 Sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 15262. 5 Pág. 55 de la sentencia del Tribunal. 'id(v 20 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

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Corte Suprema de Justicia

2. DEMANDA INSTAURADA POR EL APODERADO

DEL MUNICIPIO DE CALI.

Único cargo: Lo formula al amparo de la causal tercera de casación, bajo cuya égida sostiene que la sentencia de segunda instancia se emitió con violación al debido proceso, como consecuencia del desconocimiento del principio de congruencia y del derecho de contradicción.

El error, según el casacionista, es de estructura y se originó cuando el ad quem no decretó la nulidad total de la actuación, sino que la invalidó parcialmente al advertir acertadamente que el a quo profirió sentencia condenatoria por un delito por razón del cual no existieron cargos, como aconteció con el ilícito de estafa agravada. Para el libelista, el Tribunal debió también nulitar la actuación en relación con los otros procesados, mas no confirmar la absolucióncomo lo hizo- "por los cargos de los (que) no se defendieron porque por ellos jamás fueron acusados", incurriendo así en una evidente contradicción intrínseca, que escindió "la

unidad del fallo, su coherencia y, claro está, su congruencia". Insistió el demandante en señalar que durante el juicio no hubo debate alguno sobre el delito de estafa, pues toda la causa transcurrió bajo el cargo de peculado por apropiación que en unidad delictiva se imputó a los 21 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799

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R \ Corte Suprema de Justicia LLOREDA y a CORREA CADA VID en calidad de determinadores y a TOLEDO ESQUENAZI como autor directo y material. Por eso, al no variarse oportunamente la calificación jurídica, de rigor resultaba invalidar toda la actuación porque si los procesados no fueron acusados por estafa no podía ni condenárseles ni absolvérseles por ese punible. Más aún, considera que el fallo impugnado no es claro en cuanto al delito por el cual se absolvió, ni clarifica tampoco si estimó a TOLEDO ESQUENAZI víctima de una estafa o inocente de un peculado. En su criterio, el debido proceso no se refiere exclusivamente al acusado, cuando de su estructura se trata, pues "cobija por igual a todos los sujetos procesales. La parte civil concurre por el establecimiento de una verdad judicial y para ello cuenta con la facultad de contradecir y cómo contradecir un fallo absolutorio por el cual no hubo debate?". Pidió así decretar la nulidad desde la intervención del fiscal en la audiencia pública en relación con los absueltos, "para que se decida si se varía o no la calificación jurídica de la conducta por la cual se originó este proceso".

Consideraciones de la Sala: El representante de la parte civil constituida por el municipio de Cali no apeló el fallo de primera instancia, circunstancia que le impediría acudir al recurso de casación por falta de legitimación, según lo visto atrás.

22 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Y OTROS I te" Corte Suprema de Justicia La regla según la cual constituye requisito insoslayable para acceder a la casación agotar la segunda instancia admite, es cierto, varias excepciones, a saber: "i) la sentencia recurrida estuviere sometida al grado jurisdiccional de consulta, iQ se hubiera desmejorado la situación jurídica del recurrente en sede extraordinaria por virtud del recurso interpuesto por otro de los sujetos procesales o por los efectos vinculantes de la sentencia de segunda instancia y iii) cuando se aleguen nulidades"6. Consciente de la existencia de tales excepciones, el actor formula el cargo con fundamento en la causal tercera de casación, señalando que el juzgador de segundo grado incurrió en violación del debido proceso, por defecto de estructura, cuando se abstuvo de decretar la nulidad de lo actuado en relación con los procesados DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID desde la intervención de la fiscalia en la audiencia pública, tal como lo hizo respecto de los otros dos acusados. Visto lo anterior, será necesario que la Sala examine si el cargo propuesto en tales términos satisface los presupuestos de adecuada y lógica sustentación requeridos para su admisión.

Pues bien, tradic