CSJ - SP29799(12-05-2010)

Fepública de Colombia

CASACIÓN 29799

DAVID TOLEDO ESQUENAZICorte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 152 Bogotá D.C., mayo doce (12) de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala se ocupa de resolver de fondo los reproches contenidos en los libelos casacionales presentados por el Ministerio de la Protección Social en su calidad de parte civil, así como por la Fiscalía, contra la sentencia adoptada por mayoría el 13 de septiembre de 2007 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria del fallo absolutorio dictado el 26 de febrero de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Penal (cid:9) del (cid:9) Circuito de Descongestión para FONCOLPUERTOS (cid:9) a favor de (cid:9) DAVID TOLEDO

ESQUENAZI.

HECHOS En el fallo del Tribunal se sintetizaron los sucesos que dieron lugar a este averiguatorio, en los siguientes términos: Obi( República de Colombia 2 (cid:9) CASACIÓN 2979

DAVID TOLEDO ESQUEN44ZI

, Corte Suprema de Justicia "Conforme al material probatorio con que cuenta la investigación, se tiene que para el mes de diciembre de 1998 el Fondo Financiero Especializado de la ciudad de Cali (para aquella época BANCALI, se aclara), gerenciado por David Toledo Esquenazi,

recibió oferta de Corfipacífico presidida por Alvaro José Lloreda y como Vicepresidente Carlos Alberto Correa Cadavid, para adquirir los derechos fiduciarios sobre un patrimonio autónomo constituido en la Fiduciaria del Pacífico cuyo presidente era el señor Jorge Alberto Lloreda. Tal patrimonio estaba compuesto por ocho fideicomisos constituidos por extra bajadores de la Empresa Puertos de Colombia, quienes tenían a su favor mandamientos de pago en contra del Estado correspondientes a acreencias laborales adeudadas por la entidad portuaria". "Previo a la venta de los derechos Fiduciarios, la Coordinación Jurídica de Foncolpuertos, el 21 de diciembre de 1998, envió comunicado a la Fiduciaria informando que en caso de existir dobles pagos de sentencias o mandamientos de pago falsos, no se cancelarían los créditos". "Pese a lo anterior, el 28 de diciembre de 1998 el Fondo Financiero de Cali acepta la oferta de Corfipacífico y adquiere los derechos fiduciarios. República de Colombia 3 (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación adelantó investigaciones y constató que las conciliaciones que hacían parte de los mandamientos de pago eran falsas, motivo por el cual no se cancelaron los derechos adquiridos, afectándose de esta manera el patrimonio económico del municipio de Santiago de Cali". ACTUACIÓN PROCESAL Una vez recibida la noticia criminal, la Fiscalía Seccional de Cali dispuso la correspondiente indagación preliminar el 8 de febrero de 2000, y posteriormente,

luego de practicar algunas diligencias, declaró abierta la instrucción el, 14 de julio siguiente, en cuyo marco vinculó a través de indagatoria, entre otros, a DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como posibles autor y cómplice, respectivamente, del delito de peculado por apropiación, proveído que al ser impugnado por la defensa fue revocado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de mayo de 2001. Clausurada la fase instructiva, la Fiscalía Dieciocho de la Subunidad de FONCOLPUERTOS calificó el mérito República de Colombia - (cid:9) 4 (cid:9) CASACIÓN 29799 ,

DAVID TOLEDO ESQUENAZI

_ Corte Suprema de Justicia del sumario el 16 de julio de 2004 con resolución de acusación en contra de DAVID TOLEDO ESQUENAZI como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. En la misma decisión acusó a CARLOS ALBERTO CORREA CADA VID como presunto cómplice del punible de peculado por apropiación, oportunidad en la cual les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante resolución del 24 de junio de 2005. La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para

FONCOLPUERTOS, despacho que una vez surtida la fase del juicio profirió fallo el 26 de febrero de 2007, a través del cual absolvió a DAVID TOLEDO ESQUENAZI y CARLOS ALBERTO CORREA por el delito de peculado por apropiación y dispuso la cesación de procedimiento respecto del punible de falsedad ideológica en documento público a favor del primero, dando aplicación al principio non bis in ídem. Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de la Protección Social, 'Yr República de Colombia 5 (cid:9) CASACIÓN 29799 -';,- r (cid:9) J DAVID TOLEDO ESQUENAZI v" Corte Suprema de Justicia entidad reconocida como parte civil, el Ministerio Público y la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá decidió por mayoría el 13 de septiembre de 2007, confirmar el fallo absolutorio, así como la cesación de procedimiento dispuesta por el a quo. Contra la anterior decisión los apoderados del Ministerio de la Protección Social y el Municipio de Santiago de Cali, en su condición de partes civiles, así como la Fiscalía, interpusieron recurso extraordinario de casación y allegaron en tiempo los respectivos libelos. A través de auto del 2 de julio de 2008, esta Corporación decidió inadmitir la demanda interpuesta por el apoderado de la parte civil constituida por el Municipio de Cali, así como el segundo cargo del libelo instaurado por el abogado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social, al igual que los cargos

primero y segundo que por violación directa de la ley sustancial formuló la Fiscalía. En la misma providencia dispuso la admisión del primer reproche contenido en el libelo presentado por el apoderado del Ministerio de la Protección Social, pero únicamente frente a su pretensión de obtener condena contra el procesado DAVID TOLEDO ESQUENAZI por el 15r República de Colombia , (cid:9) 6 (cid:9) CASACIÓN 29799 (cid:9)

DAVID TOLEDO ESQUENAZI w1.7

Corte Suprema de Justicia punible de peculado por apropiación; también admitió los dos cargos que por violación indirecta de la ley sustancial postuló la Fiscalía orientados a conseguir la condena del mencionado ciudadano. Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las censuras admitidas. LOS LIBELOS Por motivos prácticos y metodológicos, se sintetizan a continuación los referidos reparos, reuniendo aquellos con identidad temática en sus fundamentos fácticos y jurídicos. Ulteriormente se traen a colación los planteamientos del defensor de DAVID TOLEDO en su condición de no recurrente, y luego se resume el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sobre el particular, para finalmente exponer las consideraciones de la Sala y la. decisión adoptada en punto de cada cargo propuesto y admitido.

1. Falso juicio de identidad sobre el acta 025 de 1998 (primer reproche, tanto de la demanda a nombre República de Colombia t 7 (cid:9) CASACIÓN 29799

, (cid:9) DAVID TOLEDO ESQUENAZICorte Suprema de Justicia del Ministerio de Protección Social, como de la presentada por la Fiscalía) Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, los censores plantean la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso juicio de identidad en el cual incurrieron los talladores al valorar materialmente el Acta 025 del 21 de octubre. de 1998 de la Junta Directiva del, Fondo Financiero Especializado del Municipio de Cali (BANCALI), yerro que los llevó a absolver a DAVID TOLEDO ESQUENAZI, cuando lo correcto era proferir condena en su contra por el delito de peculado por apropiación. En el desarrollo del reproche plantea el apoderado del Ministerio de Protección Social que el análisis del Tribunal de Bogotá sobre la referida acta fue equivocado, pues de ella es improcedente concluir que DAVID TOLEDO no desplegó maniobra alguna tendiente a engañar a los miembros de la Junta Directiva del Fondo Financiero Especializado de Cali (BANCALI), o que no abusó de sus funciones para realizar la negociación de los ocho fideicomisos que dieron lugar a este averiguatorio. Añade que por el contrario, en la reunión efectuada el 21 de noviembre de 1998 TOLEDO ESQUENAZI manifestó que se adquirirían "títulos financieros expedidos por sociedades financieras», cuando en realidad se LY República de Colombia 8 (cid:9) CASACIÓN 29799

DAVID TOLEDO ESQUENAZI

Corte Suprema de Justicia trataba de derechos fiduciarios que Corfipacífico tenía en contratos de .fiducia mercantil, administrados por la Fiduciaria del Pacífico S.A., de manera que indujo en error a los miembros de la Junta Directiva, quienes creyeron que se trataba de una inversión legal, confiable, rentable y segura, pese a que en verdad la adquisición correspondía a derechos personales de crédito y litigiosos cuya cancelación recaía en una entidad en liquidación, con patrimonio autónomo e independiente de la Nación, negocio que en estos términos no era procedente, habida cuenta que los estatutos del Fondo Financiero Especializado de Cali únicamente permitían operaciones con títulos valores emitidos por el Banco de la República y las instituciones sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Precisa que como no se conocían los detalles de la contratación, ni la cuantía o la entidad con la cual se realizaría, amén de que no se contaba con el concepto de los asesores legales, en la ya referida Acta 025 del 21 de octubre de 1998 la Junta Directiva decidió no aprobar la operación, sino autorizar que se explorara el negocio, y sólo realizarlo si se ajustaba a la ley. Asevera el casacionista que desde septiembre de 1998 DAVID TOLEDO venía adelantando conversaciones con el Grupo Lloreda, lo cual se deduce de la mencionada República de Colombia 9 (cid:9) CASACIÓN 29799 • 14 .11: ' DAVID TOLEDO ESQUENAZI

• Corte Suprema de Justicia acta, al señab.rse allí que ya asesores legales externos habían estudiado tal contratación y, en efecto, la firma de abogados Viveros - Espinosa 86 Asociados S.A. emitió un concepto el 8 de octubre de 1998, en el que se dijo claramente que BANCALI no adquiría títulos emitidos por la sociedad fiduciaria en forma autónoma, respecto de los cuales fuera ella la obligada principal y directa, sino títulos derivados, representativos de los derechos incorporados al patrimonio autónomo, es decir, por intermedio del derecho fiduciario el objeto final de la operación eran los derechos personales y litigiosos existentes contra FONCOLPUERTOS, sin que el acusado TOLEDO ESQUENAZI tuviera en cuenta lo afirmado en dicho concepto.

Para concluir, alude a• los testimonios de Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio y Patricia Bermúdez Herrera,. miembros de la Junta Directiva, a partir de los cuales considera que en la reunión de que da fe el Acta 025 de 1998 no se adoptó decisión alguna sobre la compra del fideicomiso que poseía la empresa Fidupacífico, además, la Junta Directiva intentaba establecer los montos máximos que podía invertir en el Fondo, en atención a que no todas las entidades vigiladas presentaban índices de liquidez y solidez satisfactorios, amén de que aquellos no estuvieron en la reunión del 29 de diciembre de 1998 (Acta 030), oportunidad en la que por no haber quórum, no se podían tomar decisiones sobre inversiones, como la

República de Colombia -71 10 (cid:9) CASACIÓN 29799

• DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia relativa a la adquisición de un crédito de tesorería con Fidupacífico que ascendía a trece mil millones de pesos

($13.000.000.000.00). Con fundamento en lo anterior, el apoderado del Ministerio considera que el ad quem incurrió en error al absolver a DAVID TOLEDO a partir de distorsionar el alcance del Acta 025 del 21 de noviembre de 1998, esto es, derivando efectos que objetivamente no dan lugar a ello. Por su parte, la Fiscalía advera que contrario a lo asumido por el Tribunal, la citada Acta 025 de 1998 fue objeto de observaciones y reparos en el curso de la actuación por parte del ente acusador, toda vez que en ella no se aprueba la contratación pública o administrativa de los ocho contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración de recaudo y pago. Agrega que no es posible afirmar que si la Junta Directiva dispuso la exploración del negocio en el ámbito mercantil y financiero, con ello aprobó la operación de manera genérica, pues tal conclusión no se aviene con las exigencias establecidas en el Acuerdo municipal 01 del 9 de mayo de 1996 que creó el Fondo, las cuales aluden a la solidez, seguridad, viabilidad y rentabilidad de las inversiones realizadas con entidades que no representen riesgo al portafolio concentrado, además del reenvío que 9„(ff, República de Colombia 11(cid:9) CASACIÓN 29799

DAVID TOLEDO ESQUENAZI

Corte Suprema de Justicia allí se efectúa a la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario. También puntualiza que en la mencionada contratación, los extrabaj adores portuarios y sus apoderados tenían la condición de fideicomitentes y beneficiarios y quien ostentaba la calidad de fiduciario era la Corporación Financiera del Pacífico, transfiriendo en venta al Fondo Financiero Especializado de Cali una expectativa, conformada por los derechos personales litigiosos de dichos exempleados, cuya fuente se remite a actas de conciliación administrativa que resultaron falsas. Destaca que de conformidad con el numeral 14 del artículo 528 del citado Acuerdo municipal, una de las funciones de dicho Fondo consistía en "celebrar contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario, actuando exclusivamente como fideicomitente", de manera que con la operación realizada no se tuvo .en cuenta tal precepto y se colocó en riesgo efectivo a esa entidad. Igualmente señala que lo planteado por TOLEDO ESQUENAZI a la Junta Directiva no pasó de ser una "expectativa de negocio", sin que hubiera solicitado autorización para celebrar el contrato de compraventa de República de Colombia 12 (cid:9) CASACIÓN 29799 1" DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia los ocho negocios fiduciarios de administración, recaudo y fuente de pago; por trece mil cincuenta y dos millones doscientos treinta mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($13.052.230.859.00), a fin de que el Fondo entrara

en condición de fiduciario, sobre derechos litigiosos que en nada se identifican con títulos financieros. Advierte la Fiscalía que con la negociación finalmente realizada se atentó contra la administración pública, para lo cual es importante analizar el sustento normativo de la autorización requerida, ya que las actas 025 del 21 de octubre de 1998 y 030 del 29 de diciembre del mismo ario debieron ser estudiadas en el contexto del artículo 531 del Acuerdo 01 del 9 de mayo de 1996 en cuanto se refiere a las funciones de la Junta Directiva, los principios fundamentales del Estado, los derechos, garantías y deberes, la organización estatal, su estructura, la función pública y las características del servidor público; así como de los artículos 209 y 210 de la Constitución Politica, todo ello para concluir que DAVID TOLEDO no estaba facultado para disponer a su arbitrio de los recursos de la entidád que gerenciaba. Con fundamento en lo expuesto, la Fiscalía concluye que erró el Tribunal al absolver a TOLEDO ESQUENAZI, circunstancia que impone casar el fallo, para en su lugar condenarlo por los delitos objeto de acusación. República de Colombia a.; 13 (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia Intervención del defensor no recurrente Considera que la censura es confusa, débil y contradictoria, en cuanto son los demandantes los que tergiversan la prueba, no así el ad quem; además, en su criterio el reproche carece de fundamento para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo

impugnado. Concepto del Ministerio Público Afirma la Procuradora Delegada que como acertadamente lo sostienen los casacionistas, desde septiembre de 1998 el procesado TOLEDO ESQUENAZI adelantó las actividades necesarias para exponer a la Junta Directiva una abstracta, engañosa e inviable negociación, que no correspondía a la finalmente realizada. Luego de resaltar que el acusado es un profesional universitario en Administración de Empresas, con estudios de postgrado en Administración Financiera dentro y fuera. del país, con experiencia laboral previa en diferentes cargos directivos del sector financiero, considera que en razón de su formación debía saber, que según las normas regentes de su actividad como Gerente del Fondo Financiero Especializado de Cali, no requería de conceptos ni de autorizaciones para realizar una 7 República de Colombia 14 (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia negociación, amén de que podía distinguir entre títulos fiduciarios y derechos fiduciarios. Señala que pese a lo anterior, el acusado solicitó un concepto a un grupo de asesores externos, del cual no dio informe de manera completa a la Junta Directiva, y además, intervino en una sesión del Fondo Financiero Especializado de Cali con el propósito de dejar constancia sobre su fragmentaria exposición acerca de una posible negociación, "así como de la abstracta patente de corso impetrada para `explorar esta posibilidad de negocios y eventualmente adquirir estos títulos", y pretender

"difuminar la responsabilidad" en los asesores externos, o en los miembros de la Junta Directiva que se encontraban reunidos en la sesión del 21 de octubre de 1998 (Acta 025 de 1998), como eiradamente fue asumido en las instancias. Para explicar su aserto, la Delegada puntualiza que en el citado concepto se advirtió que no se adquirían títulos emitidos por una fiduciaria, sino derechos fiduciarios en cabeza de una entidad de tales características, concluyendo que "el objeto final de la operación son los derechos personales u litigiosos existentes contra Foncolpuertos"; también en tal documento se dijo que era necesario determinar en cabeza de quién recaería el pago de dichas obligaciones laborales, pues si no se trataba de la Nación, la República de Colombia 15 (cid:9) CASACION 29799

DAVID TOLEDO ESQUENAZI

• Corte Suprema de Justicia negociación no era viable para el Fondo por ser ajeno a su capacidad, con mayor razón si también se puntualizó que "no por estar obligada la Nación subsidiariamente, los créditos se convertían automáticamente en deuda pública".

A pesar de lo anterior, recuerda el Ministerio Público, que el enjuiciado planteó ante la Junta Directiva que se trataba de títulos financieros emitidos por sociedades fiduciarias, insistió en su altísima rentabilidad, afirmó que los asesores externos concluyeron que las sentencias estaban a cargo de la Nación y, pese a su condición de experto financiero, no señaló cuál era la entidad fiduciaria oferente, ni el monto de la operación o su rentabilidad' real; tampoco dijo que

se trataba de derechos provenientes de obligaciones laborales de una entidad del Estado respecto de la cual los medios de comunicación habían denunciado corrupción relacionada con el pago de dineros, precisamente por concepto de acreencias laborales inexistentes. Coincide con los censores, en que la pretensión de DAVID TOLEDO no era otra diferente a la de dar apariencia de rectitud a la operación defraudatoria de los intereses del Fondo por él gerenciado. Igualmente indica que los falladores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad al concluir República de Colombia 16 (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia con parcelación de las mencionadas pruebas, que el procesado actuó conforme al Acuerdo municipal 01 del 9 de mayo de 1996, cuando por el contrario, en su condición de servidor público al fungir como Gerente del Fondo Financiero Especializado del Municipio de Cali, debieron tenerse en cuenta las normas constitucionales sobre el particular, tales como el artículo 2° que establece como fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta; el artículo 6° que establece la responsabilidad de los servidores públicos; los artículos 122 y 123 sobre el cumplimiento y defensa de la Constitución por parte de los mismos; y el 287 que trata de los límites constitucionales y legales que gobiernan la autonomía de las entidades territoriales. También expresa que deben ponderarse las normas del Código Único Disciplinario vigente para la época de

los hechos (Ley 200 de 1995), en el cual se establecen para los servidores públicos las exigencias orientadas a garantizar su función, el cumplimiento de sus deberes y el respeto por las prohibiciones. Después _ de transcribir algunos artículos del Acuerdo 01 de 1996, así como de la Resolución 096-A del 21 de octubre de 1998, a través de la cual se expidió el manual de funciones para los empleados públicos del República de Colombia 17 (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZICorte Suprema de Justicia Fondo Financiero Especializado del Municipio de Cali BANCALI, la Delegada considera insostenible concluir que, por no contar para la época de los hechos con reglamentación interna sobre el límite de la cuantía a partir del cual el Gerente debía solicitar autorización para la suscripción de actos o contratos en tal sentido, TOLEDO ESQUENAZI hubiese actuado conforme a derecho. Por el contrario, precisa que el acusado estaba llamado a acatar y respetar la Constitución, la Ley y las funciones de su cargo; salvaguardar en el ejercicio de tal condición la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, eficiencia y diligencia, siempre bajo la guía del bien común, proteger los recursos que le fueron encomendados y vigilar que su destinación se ordenara conforme a sus fines, ciñéndose a los postulados de la buena fe, resguardando los fines del Estado e informando a sus superiores si algún hecho podía perjudicar a la administración; además de promover el desarrollo físico, económico, social y cultural del Municipio de Cali en la

actividad financiera que regentaba, y dirigir sus actividades laborales hacia el servicio a la comunidad. De otra parte asevera, que respecto de los testimonios de Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio y Patricia Bermúdez Herrera, en su carácter de miembros de la Junta Directiva, los falladores no tuvieron en cuenta la Qq i7 República de Colombia 47,,tt 18 (cid:9) CASACIÓN 29799 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia vaguedad del acusado al exponerles la eventual negociación, y sí por el contrario, en sus sentencias trataron implícitamente de trasladar a los declarantes la responsabilidad, cuando es claro -que la Junta Directiva no autorizó la compra de derechos fiduciarios de extrabajadores de FONCOLPUERTOS. Resalta que erraron los sentenciadores al desnaturalizar el contenido de dichos testimonios, a la postre coincidentes con lo plasmado en el Acta 025 del 21 de octubre de 1998, y el concepto emitido el día 8 de los mismos mes y ario por la firma de abogados ViverosEspinosa & Asociados S.A., en el sentido de que en dicha reunión no se planteó la negociación finalmente efectuada y tanto menos se autorizó su realización. Para concluir argumenta la representante de la sociedad que se produjo un agravio sustancial al Estado, pues con las decisiones absolutorias proferidas en las instancias se quebrantaron sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, con mayor razón, si de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado',

el monto de la operación, es decir, S13.052.230.859.00, equivalen en la actualidad a $25.507.960.511,11. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de julio de

2004. Rad. 14256.

República de Colombia - y 19 (cid:9) CASACIÓN 29799

N(cid:9) . DAVID TOLEDO ESQUENAZI

<

• Corte Suprema de Justicia A partir de los anteriores planteamientos, la Delegada solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, para en su lugar proferir fallo condenatorio contra el acusado DAVID TOLEDO ESQUENAZI, como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación.

Consideraciones de la Sala En atención a que los demandantes postulan la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso juicio de identidad, oportuno se ofrece señalar que tales equívocos tienen lugar cuando pese a obrar la prueba en el diligenciamiento al momento de su ponderación es distorsionada objetivamente en su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola, siempre que, desde luego, tal falencia resulte trascendente en el sentido del fallo al cotejar el correcto sentido del medio de convicción con las demás pruebas obrantes en la actuación. En cuanto se refiere al falso juicio de identidad que los recurrentes denuncian recayó sobre el Acta 025 del 21 de octubre de 1998 la cual da cuenta de la sesión ordinaria de la Junta Directiva del Fondo Financiero Qlr

República de Colombia (cid:9) 20 (cid:9) CASACIÓN 29799

7-4 DAVID TOLEDO ESQUENAZI

. , Corte Suprema de Justicia Especializado del Municipio de Cali, así como respecto del concepto rendido el día 8 de los mismos mes y ario por la firma de abogados Viveros - Espinosa 8s Asociados S.A., encuentra la Sala que es pertinente recordar su texto. En el referido concepto dirigido al doctor TOLEDO ESQUENAZI y rendido antes de llevarse a cabo la sesión ordinaria de la citada Junta Directiva se ex "a) BANCALI adquiere derechos fiduciarios emitidos por una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, representativos de los derechos personales de crédito y litigiosos contenidos en mandamientos de pago judiciales emitidos contra Foncolpuertos, que han sido irrevocablemente transferidos a un patrimonio autónomo administrado por esa sociedad fiduciaria". "b) Los fideicomitentes originales eran los exfuncionarios de Colpuertos, a cuyo favor se profirieron mandamientos de pago con fundamento en las actas dé conciliación que en su momento hicieron tránsito a cosa juzgada". "Lo que adquiere BANCALI no son títulos emitidos por la sociedad fiduciaria en forma autónoma, respecto de los cuales sea ella la obligada principal tj directa, se trata de títulos derivados, representativos de los República de Colombia 21 (cid:9) CASACIÓN 29799 (cid:9)

• DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia derechos incorporados al patrimonio autónomo, o

dicho de otra manera, por intermedio del derecho fiduciario el objeto final de la operación son los derechos personales u litigiosos existentes contra Foncolpuertos". "En esa medida resulta crucial establecer quién es el obligado al pago de dichos créditos, pues de lograr establecerse que los mismos pueden ser considerados como deuda de la Nación, la inversión resultaría factible para BANCALI conforme a su objeto social; de lo contrarío, estaría adquiriendo el Fondo derechos personales u litigiosos de particulares, lo cual estaría por fuera de su capacidad". " (...) Como ya lo dijéramos, el obligado en principio al pago de dicho pasivo es foncolpuertos, entidad creada precisamente con el objeto de atender el pasivo pensional de Colpuertos, entidad que deberá incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para cancelar los fallos proferidos en su contra, como los vinculados al patrimonio autónomo». «La pregunta que surge entonces es si la obligación subsidiaria de la Nación frente a esos créditos debidamente consolidados, convierte los mismos en deuda pública por ese solo hecho". República de Colombia (cid:9) • 22 (cid:9) CASACIÓN 29799

(cid:9) DAVID TOLEDO ESQUENAZI

.15,:zw Corte Suprema de Justicia "La respuesta indudable es NO, el reconocimiento de esas sentencias como deuda pública no opera automáticamente, ni por estar obligada subsidiariamente la Nación a su pago pueden ser calificadas esas obligaciones como deuda pública". (negrillas y subrayas fuera de texto). A su vez, en el Acta 025 del 21 de octubre de 1998

se dejaron consignados los términos en los cuales expuso TOLEDO ESQUENAZI la operación a la Junta Directiva del Fondo Financiero Especializado de Cali, así: "Presentó el Doctor David Toledo a consideración de la Junta Directiva la posibilidad de adquirir instrumentos o títulos financieros emitidos por Sociedades Fiduciarias sometidas al Control y Vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en desarrollo de un programa de titularización donde el activo subyacente son las sentencias en firme, por virtud de las cuales se reconocieron prestaciones a favor de los empleados de lá extinta Colpuertos. En estas sentencias, tia en firme, se establecen sumas líquidas a cargo de los trabajadores u a cara()a hora de Foncolpuertos. Desde el punto de vista práctico esos instrumentos resultan atractivos en la medida que la rentabilidad de los mismos en tanto instrumentos derivados es la misma que producirían 4/7' República de Colombia _ 23 (cid:9) CASACIÓN 29799 :;47-•11 DAVID TOLEDO ESQUENAZI Corte Suprema de Justicia las sentencias y éstas, pOr expreso mandato legal, reconocen a favor de sus titulares originales intereses a la máxima tasa de mora". "Tratándose de títulos emitidos por Sociedades Fiduciarias, nuestra relación se haría con Entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a lo cual debe sumarse que por la interesante rentabilidad, nos permitiría efectuar una sustitución en la estructura de las colocaciones, en forma tal que sustituyamos títulos como los IDUS, cuya rentabilidad no está

ahora acorde con la del mercado". "Por último, resaltó el gerente cómo el riesgo de los títulos es cero, lo que los hace todavía más atractivos, dado que conforme a las normas qu