CSJ - SP29979(27-10-2008)

CAS CIÓN/9979

HELMAN CALE NO FL REZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 309 Bogotá, D. C., ventisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HELMAN GALEANO FLÓREZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual modificó la sentencia que en virtud del preacuerdo celebrado entre las partes dictó el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de esta ciudad, en el sentido de incrementarles tanto a la mencionada persona como al procesado ÁNGELO ÁRANGO GARAVITO la pena de treinta y ocho meses de prisión en otros treinta y ocho meses por los delitos de lesiones personales, hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. c.4 /...01bAc-Kb ((-7 2 (cid:9) CIÓN 29,979 , HELMAN GAL, • NO FLOIREZ o • (cid:9) ?, (cid:9)/ (cid:9) / (cid:9) (z,1/ m• t•r -i;

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La situación fáctica que dio origen al presente proceso fue reseñada por el ad quem de la siguiente manera: "En la tarde del 10 de septiembre de 2007, Luis Alfredo Carrero Pineda tomaba fotografías a un automotor en compañía de su menor hija y de

Henry Fernando Beltrán Cifuentes, en el sector de la calle 52 Sur con carrera 24 C, en inmediaciones del parque San Bartolome de esta ciudad, momento en el cual arribó al sitio ÁNGELO ARANGO GARAVITO, quien con el pretexto de preguntar la hora al primero mencionado le exigió la entrega de la cámara fotográfica Hewlett Packcard que portaba, avaluada en la suma de setecientos mil pesos. "Al percatarse Beltrán Cifuentes del forcejeo por el aparato, gritó y se lanzó a proteger a la menor, pero el sujeto que los intimidaba esgrimió entonces el arma de fuego que disparó para ocasionarle en el pie las heridas que determinaron veinticinco días de incapacidad. "Después, el asaltante se dirigió hacia el lugar donde lo aguardaba HELMAN GALEANO FLÓREZ en la motocicleta de placas LSD-91A, utilizada para emprender la retirada, seguidos de los miembros de la fuerza pública. Empero, fueron capturados en posesión del revólver calibre .38 largo de número interno 23014, portado sin permiso expedido por la autoridad competente".

2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia preliminar, les imputó a los capturados la realización de las conductas punibles de lesiones personales, hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, de conformidad con lo 11 (cid:9) 1 3 (cid:9) CAfiCló., 29979

•

HELMAN GALO FLóREZ

A.1.; , (cid:9) • 7(:;:?, establecido en los artículos 27, 111, 112 inciso 1°, 239, 240 inciso siguiente al numeral 4, 241 numeral 10 y 365 numeral 1 del Código Penal, ley 599 de 2000, con las modificaciones que a los tipos básicos introdujeron las leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007.

3. Antes de que vencieran los términos de la investigación, el Fiscal presentó un escrito de preacuerdo, según el cual HELMAN GALEANO FLÓREZ y ÁNGELO ARANGO GARAVITO aceptaban cargos por los delitos de lesiones personales, hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (sin la circunstancia de agravación imputada inicialmente para esta última conducta), a cambio de que en la dosificación punitiva el funcionario judicial partiera de los mínimos y les concediera una rebaja del cincuenta por ciento de la pena.

4. En la audiencia de verificación de la legalidad del preacuerdo, el Juez Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, una vez escuchó los términos de la negociación, procedió a efectuarles preguntas a las partes, relacionadas con la imputación, en audiencia preliminar, de la agravante específica de que trata el numeral 1 del artículo 365 del Código Penal, así como con la configuración típica de la misma en el caso concreto.

A raíz de lo anterior, tanto el Fiscal como los defensores de HELMAN GALEANO FLÓREZ y ÁNGELO ARANGO GARAVITO modificaron los

términos de la transacción, en el sentido de que estos últimos aceptaban los cargos imputados, a cambio únicamente de que se les eliminara la circunstancia de agravación en comento, relativa a la utilización de medios motorizados en la ejecución del delito de 4 (cid:9) 4ACI• P9979

HELMAN GA ANO FLIIREZ

(7-;;;, ( fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

5. Aprobada la legalidad del preacuerdo, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá condenó a los procesados a la pena principal de treinta y ocho meses de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la privación del derecho de tenencia y porte de armas de fuego por lapsos iguales a los de la sanción principal.

En la dosificación punitiva, sin embargo, el a quo partió de la calificación jurídica prevista en el escrito del preacuerdo, es decir, de la correspondiente a los delitos de lesiones personales, hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, sin la circunstancia de agravación señalada el numeral 1 del artículo 365 del Código Penal, y, así mismo, le reconoció a la pena debidamente individualizada la rebaja del cincuenta por ciento de la misma, tal como se había pactado en la negociación original.

6. Apelada dicha providencia por el Fiscal, quien consideró que el Juez no respetó los límites del preacuerdo a la postre ajustado, el Tribunal Superior de Bogotá le halló la razón y, en consecuencia,

incrementó la pena principal a setenta y seis meses de prisión, después de eliminar la rebaja del cincuenta por ciento.

7. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de HELMAN GALEANO FLÓREZ interpuso el recurso extraordinario de casación, por lo que, una vez admitida la demanda, se adelantó ante la Sala la respectiva audiencia de sustentación. 5 CAS ló :4'979

HELMAN GALEA O F IREZ

LA DEMANDA

1. Al amparo de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para el sistema acusatorio, el profesional del derecho solicitó a la Corte que decretara la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se instaló la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados.

Adujo en sustento de tal solicitud que hubo vulneración del derecho de asistencia técnica en cabeza de HELMAN GALEANO FLÓREZ, por cuanto en el desarrollo de la referida audiencia, y ante las inquietudes planteadas por el funcionario de conocimiento, la defensa no mantuvo los términos originales del preacuerdo y logró, como única rebaja punitiva, la supresión de una agravante para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Explicó que, cuando el Juez Veinticinco Penal del Circuito preguntó si la mencionada conducta punible era agravada, el Fiscal mostró deficiencias argumentativas en aras de sustentar la calificación, ante lo cual el funcionario cuestionó los términos de lo pactado, en el

entendido de que las partes querían una doble rebaja, es decir, si querían eliminar la agravante debidamente imputada y, al mismo tiempo, reconocer la rebaja del cincuenta por ciento. Así mismo, señaló que, por lo anterior, la entonces defensora de HELMAN GALEANO FLÓREZ, en una desatinada intervención, adujo que las conductas acerca de las cuales se aceptó la responsabilidad habían sido todas y cada una de las imputadas en la 4ú47, a 6 (cid:9) CASI ION '979 HELMAN GALEA O FLO'EZ 4 ,4 ,..(4%.fr.,5,"0: (cid:9) Ai/Gi"A':0; audiencia preliminar de formulación, sin percatarse de que con ello incluía la admisión de responsabilidad de la circunstancia agravante en comento. Consideró entonces que, aunque el Juez no objetó formalmente lo pactado, sí lo cuestionó de manera tangencial en lo que a la agravante del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones se refiere, lo cual suscitó que la defensa de HELMAN GALEANO FLÓREZ, evidenciando tanto ineptitud como falta de preparación, coadyuvara una modificación a los términos del acuerdo que repercutió en detrimento de los intereses del procesado, pues de haber accedido inicialmente a una pena de treinta y ocho meses de prisión al final se le impuso una condena de setenta y seis meses. Igualmente, hizo alusión a las condiciones personales de los acusados, quienes al evidenciar un abierto desconocimiento de las circunstancias que rodearon el desarrollo de la actuación no tuvieron

idea del por qué la sanción impuesta por el a quo se les duplicó. Precisó además que, cuando el Juez Veinticinco Penal de Circuito hizo caso omiso del acuerdo al final ajustado y condenó por el que en un principio se había presentado, quiso evitar los efectos dañinos del actuar imperito de las partes, mientras que el Tribunal, al resolver la apelación de la Fiscalía, calificó como acertados los reproches del recurrente y sustrajo la disminución del cincuenta por ciento de la pena para corresponderla con los términos modificados de la negociación, sin tener en cuenta que con ello materializaba el agravio sufrido por HELMAN GALEANO FLÓREZ como consecuencia de haber estado desprovisto de defensa técnica. 4'79 7 (cid:9) CASA ON

HELMAN GALEANO FLOR Z

, 4 1 mç 7;4J4,:44>z

2. De manera subsidiaria, planteó el demandante con fundamento en la causal segunda de casación otra afectación al derecho de defensa, debido a que, en el desarrollo de la audiencia de debate oral para la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el acusado no estuvo asistido por defensor alguno, a pesar de que la presencia de este último era necesaria para controvertir los argumentos que presentara la parte que sí recurrió.

Por lo tanto, solicitó a la Corte casar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde la instalación de la audiencia en comento.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El recurrente, en su intervención, no adicionó argumento alguno a lo sustentado en el escrito de demanda. Por su parte, la defensora de

ÁNGELO ARANGO GARAVITO, en su condición de no recurrente, tampoco presentó consideraciones al respecto.

2. En cambio, el representante de la Fiscalía General de la Nación intervino con el fin de oponerse a las pretensiones del demandante, para lo cual sostuvo que la comprobación que efectúa el juez de conocimiento acerca de la legalidad tanto formal como material de un preacuerdo debe cubrir el respeto irrestricto de derechos y garantías fundamentales, y en particular la legalidad de los delitos y las penas, el debido proceso y la estricta tipicidad, razón por la cual puede provocar, en muchas ocasiones, alteraciones en los términos de las negociaciones adelantadas entre las partes, que en tanto sean • 11 (cid:9) p.

0

N 8 (cid:9) CA CIÓN . 9979

HELMAN GALEANO FLIDREZ respetuosas del derecho sustancial deberán ser de obligatoria aprobación para el funcionario judicial. Precisó que, en el presente asunto, la tipicidad no fue objeto de discusión por parte de las instancias ni en la demanda de casación, aparte de que hay consonancia entre los delitos imputados en la audiencia preliminar de formulación y los acordados ante el juez de conocimiento. Agregó, entonces, que el problema consistió en que el funcionario advirtió en los términos del escrito de preacuerdo la concurrencia de una doble rebaja, pues con el mismo las partes no sólo estaban eliminando la circunstancia de agravación específica de que trata el numeral 1 del artículo 365 del Código Penal, sino que también pretendían el reconocimiento de la rebaja del cincuenta por ciento de

la pena imponible, en detrimento de lo señalado en el inciso 2° del artículo 351 de la ley 906 de 2004, irregularidad frente a la cual el Juez, que bien hubiera podido rechazar la negociación, optó por interrogar al representante del organismo acusador acerca de la agravante en comento y fue entonces cuando, previo receso, las partes reajustaron el pacto a lo previsto en la norma procesal echada de menos. Sostuvo que con tal proceder el funcionario de conocimiento no sólo actuó de la manera más práctica en aras de propiciar el reajuste de la negociación, sino que además logró la eficacia del ejercicio de la justicia, la economía procesal y el cumplimiento de los fines del artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, al igual que obró en ejercicio del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las 9 (cid:9) CASO ION 2•479 HELMAN GALES O FLP"EZ formas, e incluso garantizó un castigo proporcionado a la colaboración prestada por los imputados. Añadió que pretender la inamovilidad del preacuerdo como lo planteó el demandante desconoce que debe haber una correcta adecuación típica de la conducta, sin que sea posible eliminar el control del funcionario de conocimiento, ni tampoco desnaturalizar los principios rectores del sistema acusatorio, ni mucho menos violar lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 351 de la ley 906 de 2004. Concluyó, por lo tanto, que fue un desacierto del recurrente predicar la ausencia de defensa técnica en la audiencia de aprobación del preacuerdo, máxime cuando el Juez interrogó a los procesados

después de precisar los términos modificados de la negociación y ellos no formularon objeciones a los mismos ni a sus consecuencias. Solicitó a la Corte, por consiguiente, no casar el fallo de segunda instancia en razón del reproche formulado.

3. En relación con el cargo subsidiario, el Fiscal adujo que de los artículos 178 y 179 del Código de Procedimiento Penal se desprende que la asistencia de los no recurrentes a la audiencia de sustentación del recurso de apelación no es obligatoria, sino potestativa, de manera que si el procesado está presente en esa diligencia puede ser escuchado sin que sea imprescindible la asesoría de su defensor y, por lo tanto, el reproche del demandante resulta nfundado.

En consecuencia, solicitó a la Corte no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso. ,W0It (cid:9) 42 /,<<'m l o

HELMAN

4))

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico y temas de análisis La Sala advierte que los fundamentos de la presente providencia se circunscribirán al estudio del cargo principal propuesto por el recurrente, sin que sea necesario abordar el análisis del que planteó como subsidiario, en la medida en que el primero está llamado a prosperar, a pesar de los patentes defectos en materia de lógica y debida argumentación en el escrito de demanda.

En efecto, si bien es cierto que el demandante orientó la formulación del reproche en comento hacia la posible vulneración del derecho de representación eficaz que le asiste a HELMAN GALEANO FLÓREZ (en el entendido de que la profesional del derecho que para la

audiencia de control de legalidad del preacuerdo lo asesoraba coadyuvó una modificación de los términos del mismo en detrimento de sus intereses), también es cierto que, de una adecuada comprensión de la situación fáctica y procesal que subyace a tal postura, el principal problema jurídico por resolver radica, tal como lo advirtió el representante de la Fiscalía General de la Nación en su intervención como no recurrente, en responder lo siguiente: ¿Puede el juez de conocimiento optar por promover entre las partes la modificación o el reajuste en audiencia de los términos de un preacuerdo, en lugar de proceder a la no aprobación o al rechazo del mismo (tal como se desprende de lo señalado en los artículos 351 inciso 4° y368 inciso 2° de la ley 906 de 2004), si en todo caso está obrando en virtud del control formal y material A 11 (cid:9) CASO ION 2'!979 HE_MAN GALE' O FLO•EZ que le asiste como supremo garante de la legalidad de la actuación y como defensor absoluto de las garantías judiciales, incluida la salvaguarda de la estricta jurisdiccionalidad del sistema? Para el Fiscal Delegado, la respuesta a dicho interrogante es afirmativa, en la medida en que, por un lado, no encuentra por ello afectación alguna a los principios que rigen el sistema acusatorio y, por el otro, lo considera un acto pragmático que satisface otros fines y valores de idéntico raigambre, como la eficacia, la economía procesal, la supremacía de lo sustancial y la proporcionalidad. Para la Sala, por el contrario, un proceder como el desplegado por el

Juez Veinticinco Penal del Circuito en la audiencia de verificación de la legalidad del preacuerdo no sólo desconoce principios inherentes al sistema (como el de imparcialidad y el mismo principio acusatorio), sino que además repercute en detrimento de la congruencia predicable entre la imputación fáctica y la imputación jurídica a la postre señalada por las partes, a raíz de lo cual suscitó en el presente asunto una vulneración a la garantía del debido proceso, que por lo demás trascendió en detrimento de los derechos fundamentales de los imputados. Como sustento de lo anterior, la Corte se referirá, en primer lugar, al origen de la obligatoriedad que para el juez de conocimiento ostentan los términos objeto de negociación entre las partes, tal como se dio en el país de donde provino esta modalidad de justicia consensuada. En segundo lugar, la Sala abordará las restricciones de orden ' 12(cid:9) CAS'I IÓN 2•:79

HELMAN GALE ,NO FLÓ• EZ

T141 /(-; superior que se derivan del traslado de la figura de las negociaciones y preacuerdos hacia un Estado Constitucional de Derecho como lo es el colombiano y, en especial, lo pertinente a la debida observancia del principio de estricta jurisdiccionalidad. En tercer lugar, se estudiarán las consecuencias que para los principios que rigen la ley 906 de 2004 implicaría una actuación del funcionario de conocimiento llamado a controlar la legalidad de la negociación distinta a la de rechazar el acuerdo presentado por las partes cuando hubiere vulneración o desconocimiento de garantías fundamentales.

Y, por último, la Corte analizará a la luz de los anteriores fundamentos el proceder del Juez Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá en el presente asunto.

2. Del origen de la fuerza vinculante de los preacuerdos 2.1. En el sistema de derecho procesal de los Estados Unidos de Norteamérica, las manifestaciones de culpabilidad por parte del acusado (conocidas coloquialmente como plea of guilty) eran acogidas por los funcionarios judiciales, en un principio, sin obligación ni contraprestación formal alguna, aunque éstas solían darse en el entendido de que, por tradición, la pena para quien se sometía a la clemencia del juez o del tribunal podía ser sustancialmente más beneficiosa en comparación a la que se le aplicaba a quien era vencido en juicio y declarado culpable por un jurado.

Así lo reconocía la Corte Suprema del Estado de Wisconsin en 1966: 13 (cid:9) CAtCló P9979

HE_MAN GALEANO F •REZ

, 1 1‘,(cid:9) ^ -44 C "Es de notoriedad pública que existe una práctica ampliamente difundida en las jurisdicciones americanas de aceptar las pleas of guilty y de imponer penas más leves que las generalmente señaladas para la misma infracción después del juicio"1 . Lo anterior, sin embargo, no significaba que en todos y cada uno de los casos los jueces tratasen con mayor benevolencia a quien se declarara penalmente responsable y renunciara a los derechos de no incriminarse y de ser juzgado por un jurado, pues no faltaban los funcionarios que en atención a la justicia material del caso concreto, o

por su particular postura político criminal acerca del delito cometido, imponían a los culpables confesos sanciones ejemplares, a pesar de que la parte acusadora hubiese recomendado una pena más benigna por el hecho de haberse acogido a los cargos. De ahí que, cuando la manifestación de culpabilidad era el fruto de una negociación previa con el representante del órgano acusador (figura conocida como plea bargaining), el acusado no tenía la plena garantía de que las rebajas o beneficios prometidos por el Fiscal llegasen a ser reconocidos por el juez o tribunal llamado a proferir la decisión de fondo. Dichas declaraciones negociadas de responsabilidad, aunque habían comenzado a practicarse desde comienzos del siglo pasado, no eran consignadas en actas ni comunicadas al funcionario judicial sino que, por el contrario, se practicaban de manera subrepticia y por fuera del procedimiento formal, pues desde un principio la opinión dominante 1 Corte Suprerra de Wisconsin, Jung vs. State, 32 Wis. 541; 145 N. W. 2d 684 (1966), cita tomada de De Diego Díez, Luis Alfredo, Justicia criminal consensuada, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 34. 14 (cid:9) CA (cid:9) ION 2 979 HELMAN GALEA O FLO EZ + (cid:9) ..k.z: .1 (cid:9) n' " - 4 (cid:9) ,t4.1/1 ,7 las consideró inconstitucionales, ante la posibilidad de constituir una forma de coartar la voluntad: "Aun cuando se produjeran transacciones en la mayor parte de las

prosecutions, el fenómeno debía permanecer oficialmente oculto porque la admisión de culpabilidad provocada por presiones o promesas del prosecutor podía constituir causa de nulidad del procedimiento" 2. Tal situación cambió a partir de 1971, cuando la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso Santobeflo vs. Nueva York, reconoció la figura de las manifestaciones de culpabilidad pactadas entre la acusación y la defensa como un componente esencial del debido proceso. En palabras de dicha corporación: "La definición de los procesos penales mediante un acuerdo entre el Fiscal y el acusado, procedimiento que a veces viene sintéticamente indicado con la expresión plea bargaining, representa un componente esencial de la administración de justicia. Correctamente administrada, la negociación debe ser alentada. Si todas las acusaciones hubieran de ser llevadas al juicio oral, a fin de lograr una completa actividad procesal Ifull-scale los Estados y el propio Gobierno Federal necesitarían aumentar considerablemente el número de jueces y los medios de los tribunales. "La disposición sobre los cargos tras las plea discussions no es sólo una parte esencial del proceso, sino que representa, además, un mecanismo altamente deseable por múltiples razones. Conduce a una rápida y definitiva resolución de la mayoría de los procesos penales; evita muchos de los efectos corrosivos debidos a la forzosa ociosidad durante la prisión preventiva de aquellos a quienes les ha sido denegada la libertad en espera del juicio [pretrial release]; protege a la sociedad de aquellos 2 De Diego Díez, Op. cit., citando a Bassiouni, M. Cherif, pág. 47.

P a 15 (cid:9) CA "91 ION 2979 HE-MAN GALE O FL11REZ acusados inclinados a persistir en su conducta criminal incluso durante el pretrial release,. y, abreviando los plazos que discurren entre la acusación y la sentencia, incrementa las perspectivas de rehabilitación del culpable una vez que, pronunciada la condena, éste venga sometido al tratamiento penitenciario"3. En la actualidad, la obligatoriedad de los términos materia de acuerdo para los jueces estadounidenses es en la práctica casi que absoluta, pues su actuación no va más allá de verificar que la aceptación de los términos de negociación sea libre, consciente y voluntaria por parte del procesado, y de ahí que en la doctrina se haya criticado que su papel en ese sentido es más administrativo que judicial: "Hoy la negociación, una vez concluida, es comunicada al juez y se hace mención de ella en el acta del proceso, pero el juicio recuerda de algún modo la documentación o protocolización de un acto ante Notario: el fiscal y el defensor se presentan ante el juez, quien les pregunta si han llegado o no a un acuerdo; en caso de respuesta afirmativa, el magistrado comprueba la existencia de algunas condiciones de validez del mismo (p. ej., se asegura de que el acusado haya comprendido bien las consecuencias de su admisión de culpabilidad y los derechos a los que renuncia). Tras ello, el acuerdo recibe —generalmente— la ratificación del juez"4. Adicionalmente, en la mayor parte de los Estados, la intervención del juez en las negociaciones está prohibida de manera expresa, tal como lo contempla el inciso final del artículo 11 literal e) numeral 1 de

las Reglas Federales sobre el Enjuiciamiento Criminal. Tan solo Corte Suprema de los Estados Unidos, Santobello vs. Nueva York, 404 U. S. 3 257, 260 (1971). De Diego Díez, Op. cit., pág. 73. 4 17' /7. (cid:9) 7' 7 •_ (cid:9) r:./, (cid:9) 1.1:71 (cid:9) ' 16 (cid:9) CA1CIÓN .6979

HELMAN GALO FLtREZ

• '1

Carolina del Norte permite una participación activa del funcionario en las discusiones y, sin embargo, el Tribunal Supremo de dicho Estado ha sido enfático en precisar que ésta de ningún modo puede incidir en la voluntad del acusado o en el juicio oral que a la postre se lleve a cabo: "[. ..] /a North Carolina Supreme Court ha establecido dos principios fundamentales: en primer lugar, el imputado inducido a declararse culpable por las presiones ejercidas sobre él por el juez puede impugnar la condena alegando la no espontaneidad de la declaración; en segundo término, el imputado que se declara inocente y persiste en exigir el jury trial no puede, sólo por eso, ser castigado o sufrir tratamientos vejatorios"5. 2.2. Ahora bien, el principal reparo que, desde la doctrina (y en particular desde la teoría del garantismo penal), se le ha hecho al sistema de justicia consensuada estadounidense radica en el hecho de que la ausencia total de un control distinto a la verificación de la aquiescencia del imputado riñe con uno de los fundamentos democráticos de la legitimación del poder judicial, consistente en la

función de averiguar la verdad procesal conforme a las garantías del debido proceso: "Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibíridad de los derechos fundamentales. Y, sin embargo, es una legitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de los derechos fundamentales sobre la que se basa [...] la 'democracia sustancial' [...] 5 Ibídem, pág. 67. I I 17 (cid:9) CAtCIÓN 2e79 HE_MAN GAL 'NO FLO"EZ T..] Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas [...], ningún consenso —ni el de la mayoría, ni el del imputado— puede valer como criterio de formación de la prueba"6. Así mismo, se ha señalado que el acuerdo sin ningún control de tipo jurídico tiende más a reflejar el criterio que haya logrado imponer una de las partes que la verdad real de lo acontecido: "Como lo enseña la psicología del juego de la negociación, el más poderoso, concretamente, es quien impone sus fines, pero por su posición de poder más fuerte y no por su mejor posición jurídica. Por tanto, los acuerdos transforman al proceso penal, concebido hasta ahora como un conflicto de valores decidido por el juez como un tercero imparcial, en una regulación de conflictos regidos por criterios de poder y no por criterios

jurídicos"'. En este orden de ideas, ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serio, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales. 6 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 27. 7 Schünemann, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 298. 4 z cr,‘ CA-4 18 (cid:9) IÓN •979

HELMAN GALE O FLÓ" EZ

V, Ir

3. Del control que ejerce el juez de conocimiento en materia de preacuerdos y el principio de estricta jurisdiccionalidad 3.1. Con base en lo analizado en precedencia, el traslado al sistema procesal colombiano de la figura de los preacuerdos y negociaciones, que es propia del derecho estadounidense, no puede desligarse de la sujeción irrestricta a criterios y valores del Estado Social de Derecho, sin perjuicio de que la manifestación de responsabilidad penal por parte del imputado implique de por sí la renuncia a derechos fundamentales como el de no incriminarse y el de tener un juicio con todas las garantías judiciales, tal como está consagrado en los

literales b), k) y I) del artículo 8 de la ley 906 de 2004: "Artículo 8-. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: 1-1 "b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad. "k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.

CASI ION 4e79

19 (cid:9) HE_MAN GALE' O FLó EZ "I) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k), siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor". Acerca de la renuncia a tales derechos para efectos de adelantar negociaciones c