CSJ - SP30010(15-07-2008)

Casálón 30.010

JHON VÁSQUE ROBLEDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEiGUZMÁN

APROBADO ACTAN °.190

Santiago de Tunja, quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor del ciudadano JHON VÁSQUEZ ROBLEDO contra la sentencia condenatoria del Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá del 8 de febrero de 2008.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En los años 1997 y 1998 los señores DAVID MARION PEACOCK y BONIE PEACOCK LOVELESS suscribieron dos contratos de mutuo bajo la modalidad de hipoteca con

Castón 30.010 JHON VÁSQUE ROBLEDO BLANCA OLARTE ORDUÑA y CARLOS ERNESTO LOZANOEscritura Pública No. 2717 del 10 de Noviembre de 1997 de la Notaría Treinta y Nueve del Círculo de Bogotá- y LUIS DARÍO CASTAÑO GONZÁLEZ - Escritura Pública No. 400 del 26 de febrero de 1998 de la misma Notaríapor valor de $22.000.000 y $13.000.000, respectivamente, en los que la Sociedad Inmobiliaria Vásquez y Asesores Ltda., cuyo propietario y representante legal era JHON VÁSQUEZ ROBLEDO, tenía la función de intermediaria para el recaudo

de los intereses mensuales respectivos y el pago final de la obligación a los acreedores, una vez descontada la correspondiente comisión. Toda vez que al cabo de un tiempo, los señores PEACOCK dejaron de percibir los rendimientos de su dinero, pidieron Las explicaciones del caso a la sociedad intermediaria, sin obtener ninguna respuesta satisfactoria, por lo que resolvieron requerir a sus deudores, quienes informaron sobre el cumplimiento oportuno de las obligaciones. En efecto, LUIS DARIO CASTAÑO les informó que desde febrero de 2000, había cancelado el capital prestado, así como los intereses adeudados. En similar sentido, BLANCA OLARTE ORDUÑA manifestó haber abonado la suma de $7.000.000 en noviembre de 1999 al capital, y consignado el valor de los intereses de enero y marzo a septiembre de 2 Casact 30.010 JHON VÁSQUEZ OBLEDO 2000, en la cuenta personal de la secretaria de la

Inmobiliaria, GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA.

El 16 de febrero de 2000, la sociedad intermediaria consignó en la cuenta bancaria de los señores PEACOCK la suma de $10.000.000 sin especificar por cuál concepto. El 22 de diciembre siguiente, a través de apoderado, los ofendidos formularon querella contra "JHON VÁSQUEZ ROBLEDO, JUAN CAMILO VÁSQUEZ ARO/LA, GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA Y LA SOCIEDAD INMOBILIARIA VÁSQUEZ Y ASESORES LTDA.'', por los presuntos delitos de estafa, hurto, concierto para delinquir y

abuso de confianza.

2. Mediante resolución del 9 de enero de 2001, la Fiscalía 104 Local de Bogotá abrió investigación previa y dispuso ampliar la denuncia de MARIO DAVID PEACOCK, así como oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que enviara copia de la tarjeta decadactilar y de la cédula de los denunciados.

3. El 24 de junio de 2002, la fiscalía profirió resolución de apertura de instrucción contra JHON VÁSQUEZ ROBLEDO, JUAN CAMILO VÁSQUEZ ARDILA y GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA y dispuso su citación para llevar a cabo diligencia de conciliación.

3 Casaln 30.010

JHON VÁSQUE OBLEDO

4. Como no fue posible la comparecencia de los imputados a la audiencia de conciliación, el 9 de septiembre de 2002, la fiscalía dispuso su captura a fin de vincularlos mediante indagatoria.

5. Por resolución del 23 de octubre de 2002, los imputados fueron declarados personas ausentes, designándoles como defensora de oficio a una estudiante adscrita al consultorio jurídico de la Universidad Sergio Arboleda, quien tomó posesión del cargo al día siguiente.

6. La instrucción se cerró el 2 de abril de 2003, corriendo el traslado para presentar los alegatos correspondientes.

7. El ente instructor profirió resolución de acusación el 9 de junio siguiente contra los procesados como coautores del delito de abuso de confianza.

8. El juzgamiento correspondió al Juzgado 66 Penal

Municipal de Bogotá. La audiencia preparatoria se celebró el 7 de enero de 2004 con presencia del sindicado JHON VÁSQUEZ ROBLEDO, quien dentro del término del artículo 400 del Código Procedimiento Penal presentó sendos memoriales de nulidad y revocatoria de la medida de aseguramiento. En esta audiencia se produjo la ruptura 4 1 i Cas ón 30.010 JHON VÁSQU ROBLEDO procesal respecto de JUAN CAMILO VÁSQUEZ ARDILA, por cuanto se acreditó su minoría de edad.

9. La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo en varias sesiones (10 de marzo de 2004, 26 de enero, 3 de febrero y 25 de agosto de 2005).

10. La sentencia fue dictada el 18 de agosto de 2006, imponiendo a JHON VÁSQUEZ ROBLEDO y GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA la pena de 12 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual a la sanción principal. Concedió igualmente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

11. Inconforme con el fallo de primera instancia, JHON VÁSQUEZ ROBLEDO, actuando en nombre propio en su calidad de abogado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, la cual fue confirmada por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá el 8 de febrero de 2008.

12. La defensa técnica de JHON VÁSQUEZ ROBLEDO interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

13. El asunto fue remitido a la Corte.

5 CastóRn 30.010 JHON VÁSQUE OBLEDO LA DEMANDA El. actor acude a la vía discrecional para procurar que esta Corporación (cid:9) garantice (cid:9) "los derechos fundamentales (cid:9) del (cid:9) debido proceso, en sus componentes de investigación integral y verificación de citas hechas por el sindicado, y el derecho a la defensa, los cuales aparecen gravemente cercenados por el incumplimiento por parte del operador judicial en ambas etapas del proceso del deber que tienen de informar oportunamente a toda persono que en su contra se adelanta investigación previa, o formal, para que tempranamente haga valer sus derechos, lo que aquí no sucedió, ya que su defensa vino a operar tardíamente, cuando ya estaba en firme la resolución de acusación y había cursado la audiencia preparatoria, sin petición de pruebas de la defensa técnica (...)". Con fundamento en la causal tercera de nulidad prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal propone tres cargos. Primer cargo. Aduce el libelista que la sentencia de segundo grado fue dictada en un juicio viciado de nulidad que afecta el debido proceso porque la Fiscalía 104 Local del Bogotá abrió investigación previa mediante resolución del 9 de enero de 2001, sin informar de tal decisión a los imputados conocidos JHON VÁSQUEZ ROBLEDO y GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA, impidiendo con ello, el ejercicio del derecho de defensa como lo preveía el inciso 5° del artículo 81 de la Ley

6 Casacitna30.010 JI-ION VÁSQUEZ BLEDO 190 de 1995 en concordancia con el inciso 3° del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. Luego de hacer un recuento de las actuaciones procesales surtidas durante esta fase, destacó que sólo dos años después de formulada la denuncia, el 26 de junio de 2002, se envió telegrama conjunto dirigido a los imputados a la dirección donde había operado la inmobiliaria, con el objeto de que comparecieran al proceso para llevar a cabo diligencia de conciliación, fin diferente al de informarles sobre la apertura de investigación previa o formal. Estima el censor que se trata de un vicio de estructura pues se pretermitió "un acto procesal debido, como es el poder-deber de informarle al imputado que en su contra se adelanta una investigación previa, para que se defienda tempranamente de los cargos que se le imputan". El yerro es trascendente porque si el procesado hubiera sido enterado de la existencia de la investigación previa, habría podido rendir su versión libre, ejercer su derecho de contradicción oportunamente, procurar que los testigos de descargo fueran escuchados, acreditar la caducidad de la querella y la ilegitimidad del querellante, solicitar la definición del asunto con resolución inhibitoria y ante una decisión adversa poder recurrirla. 7 1 Casaci n 30.010 JHON VÁSQUEZ OBLEDO Ahora, ante la resolución de apertura de instrucción pudo tener "un mar de oportunidades subsiguientes de defensa en el desarrollo del proceso", por ejemplo, la indagatoria que no fue

recepcionada pese a que la solicitó cuando se enteró de la actuación en el término de traslado previo a la audiencia preparatoria. Solicita casar la sentencia recurrida para que en su lugar se declare la invalidez de todo lo actuado desde la apertura de investigación previa, exclusive. Segundo cargo. El libelista reprocha la sentencia de segundo grado por quebrantar el debido proceso pues la fiscalía declaró a los imputados personas ausentes, "sin que previamente se hubieran adelantado labores de campo para su localización, lo que tuvo efectos nocivos para el ejercicio del derecho de defensa, porque los procesados siguieron ignorantes que en su contra se ventilaba un proceso penal por abuso de confianza, y por lo mismo no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho a la defensa". Halla cuestionable que sin tener certeza sobre el lugar de localización de los procesados, la fiscalía los hubiera citado para la diligencia de conciliación y luego, para que rindieran indagatoria, siendo obvio que si no pudieron ser encontrados 8 Casact 30.010 JHON VÁSQUEZ OBLEDO para que conciliaran tampoco lo iban a estar para obtener su vinculación formal al proceso. Pero es más censurable que sin saber la razón por la que no comparecieron, hubieran sido declarados personas ausentes "ipso facto", sin esperar los resultados del CTI sobre las labores de campo para establecer si todavía podían ser localizados en la inmobiliaria. La actuación descrita constituye un error de estructura y de garantía porque además de socavar las bases de la instrucción, lesiona ostensiblemente el derecho de defensa. La trascendencia del yerro lo deriva del desconocimiento del

principio de legalidad, "pues de acuerdo con aquel la declaratoria de persona ausente sólo procede una vez que se haya (sic) agotado todos los esfuerzos de localización del procesado, ya que, como se sabe, él se encontraba ejerciendo su profesión de abogado penalista en esta ciudad, y esa labor es de gravamen del funcionario como acto procesal que configura la unidad procesal". A continuación transcribe extensos apartes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional sobre la violación del principio de investigación integral, pero no formula ninguna pretensión. 9 1 Casa ón 30.010 JHON VÁSQUE ROBLEDO Tercer cargo. Acusa la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso en su componente de investigación integral como consecuencia de haber omitido la práctica de algunas pruebas -decretadas y no decretadas- , que eran "procedentes, conducentes, útiles y pertinentes". Explica que dejaron de practicarse los siguientes testimonios:

1. ESPERANZA VÁSQUEZ ROBLEDO (hermana del procesado) y MYRIAM LEONOR PEÑA DE SEGURA (empleada de la inmobiliaria) quienes en compañía de PASTORA ROBLEDO DE VÁSQUEZ (madre del enjuiciado) fueron testigos de la admisión de responsabilidad de GLORIA YANETH RAQUEJO MAGAÑA en la apropiación de los dineros cancelados por los deudores.

2. JULIETA PÉREZ (recepcionista de la inmobiliaria) quien

también estaba autorizada para recibir los pagos y hubiera podido informar sobre la destinación del dinero recaudado, la falta de intervención del procesado en la apropiación del 10 Casad j 30.010 JHON VÁSQUEZ 0BLEDO dinero, la permanencia o no de éste en la inmobiliaria y los controles ejercidos en el manejo de los recursos.

3. ÁNGELA VALENCIA VÁSQUEZ Y ENRIQUE LLANO, personas a quienes el procesado sugirió que denunciaran a GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA por abuso de confianza toda vez que les habría birlado algunos dineros. (cid:9) El fin de los testimonios sería acreditar el indicio de capacidad para delinquir.

4. Del celador del Edificio Orbicentro, donde funcionaba la inmobiliaria con el objeto de que diera cuenta sobre la falta de concurrencia del acusado durante el período que su empleada estuvo en licencia de maternidad y la persona que recibía los dineros de la empresa.

5. Del (cid:9) administrador (cid:9) del (cid:9) Edificio (cid:9) Orbicentro, (cid:9) para (cid:9) que informara sobre la falta de permanencia de JHON VÁSQUEZ ROBLEDO en la inmobiliaria y la persona encargada de recaudar los dineros de la misma, pagar el arriendo y los servicios, (cid:9) la fecha de cierre de la oficina y la dirección donde podía ser localizado el enjuiciado.

6. TAHIS y MARTHA, empleadas de la inmobiliaria, quienes

estaban enteradas del recaudo y destinación de los dineros pagados por los deudores. 11 Casación 30.010

JHON VÁSQUEZ Rp BLEDO

7. PIEDAD VANEGAS, quien podía informar sobre los más de $6.000.000 que GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA le entregó para la compra de una nevera, los cuales tomó de la inmobiliaria.

Como se obvió la actividad probatoria prevista en la ley penal, se trasgredió el principio de investigación integral. Si se hubieran practicado las aludidas pruebas, el enjuiciado no estaría enfrentado a la sentencia condenatoria proferida en su contra, pues de un "análisis global" de los medios de convicción es posible concluir que su exempleada es la única responsable del delito. Solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 12 Casaci130.010 JHON VÁSQUEZ BLEDO De la casación discrecional. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias "proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial.., en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la

libertad cuyo máximo exceda de ocho años". El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de abuso de confianza, el cual se encuentra descrito en el artículo 358 del Decreto 100 de 1980, adecuación típica que fue acogida en los fallos censurados, pero aplicando el artículo 249 de la Ley 599 de 2000, por resultar más benigna en términos punitivos pues establece una pena de 1 a 4 años de prisión. Conforme a tal supuesto objetivo la casación ordinaria es improcedente. Como quiera que el censor acudió a la vía de la casación discrecional, corresponde a la Corte determinar si la demanda reúne los presupuestos normativos exigidos por el inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando la Corte "lo considere necesario para el desarrollo (cid:9) de (cid:9) la jurisprudencia (cid:9) o (cid:9) la (cid:9) garantía (cid:9) de (cid:9) los (cid:9) derechos fundamentales". 13 1 Casaci ' 30.010 JHON VÁSQUEZ BLEDO El libelista no elabora una propuesta específica que demuestre en el caso concreto la necesidad de avocar el conocimiento de la demanda por ser fundamental para cumplir alguno de los fines de la casación excepcional. En efecto, de los reparos genéricos presentados como sustento de la misma, puede inferirse que el recurso se intenta únicamente para procurar que se garanticen los derechos fundamentales del procesado, pues no hizo alusión

alguna a la posibilidad de desarrollar la jurisprudencia de esta Corporación. En verdad, además de exhibir a manera de alegato defensivo de instancia, una síntesis fraccionada de los cargos que Luego desarrolla, no enseña de manera consistente cómo es que las garantías esenciales del procesado presuntamente trasgredidas pueden ser restablecidas con la admisión de la demanda. Al respecto, la Sala encuentra que el libelista no probó la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del procesado y la simple presentación inconexa de las particularidades fácticas, resulta insuficiente para motivar a esta Corporación a conocer del asunto, toda vez que "es indispensable expresar en qué sentido se precisa ese pronunciamiento y la 14 Casiión 30.010 JHON VÁSQU ROBLEDO incidencia que tiene frente al caso concreto, tarea que el censor ni siquiera intentó emprender"1 . Estas circunstancias obligan a la Sala a desestimar la demanda. Con todo, en atención a que los cargos propuestos fueron invocados con fundamento en la causal tercera de nulidad, la Sala entrará a valorar si reúnen las exigencias lógicas y argumentativas que permitan dar curso a su admisión. Primer cargo. El actor propone como causal de nulidad de la sentencia de segundo grado, la falta de citación a los procesados en calidad (cid:9) de (cid:9) imputados (cid:9) conocidos, (cid:9) en (cid:9) la (cid:9) resolución (cid:9) de apertura de investigación previa del 9 de enero de 2001, por cuanto el inciso 5° del artículo 81 de la Ley 190 de 1995 así

lo preveía en concordancia con el inciso 3° del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. Profusamente ha insistido la jurisprudencia de esta Corporación que la causal de nulidad, no es de libre postulación, sino que debe cumplir mínimos presupuestos de procedibilidad de tal forma que debe señalarse con claridad meridiana el fundamento del vicio alegado, su carácter 1 Ver auto de 10 de agosto de 2006, radicado 25704. 15 casacicjn 30.010 JHON VÁSQUEZ BLEDO sustancial y la trascendencia que el mismo tiene en la decisión censurada. Esto porque no cualquier tipo de irregularidad, tiene la potencialidad de invalidar la actuación. Sólo aquellos vicios de estructura o de garantía que de forma inexorable resulten trascendentes en el resquebrajamiento de las garantías procesales pueden conducir a la declaración extrema de nulidad. Es por ello que la anomalía procesal debe encontrar su adecuación concreta en cualquiera de las causales previstas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, la actuación no debe haber cumplido la finalidad para la cual estaba destinada, a la irregularidad no puede haber contribuido el sujeto procesal que la reclama, no puede haber sido convalidada, ni puede existir alguna forma de subsanarla, al tenor de lo descrito en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000. En ese orden, corresponde a la Sala establecer si la falta de información a los imputados conocidos sobre la apertura de investigación previa en su contra, comporta una irregularidad capaz de afectar la validez del proceso. Al(cid:9) respecto, (cid:9) en (cid:9) reiteradas (cid:9) oportunidades (cid:9) la (cid:9) Sala (cid:9) se (cid:9) ha

ocupado (cid:9) de (cid:9) precisar (cid:9) que (cid:9) tal (cid:9) omisión(cid:9) no (cid:9) se (cid:9) "traduce en 16 Casad i 1n 30.010 JHON VÁSQUEZ OBLEDO irregularidad de carácter sustancial que comprometa la estructura del proceso, ni impone el extremo remedio procesal de la nulidad, por cuanto aquélla es una fase contingente sujeta a la discrecionalidad del instructor bajo determinadas condiciones, no un presupuesto indispensable para ninguna de sus etapas subsiguientes"2. La Corte no desconoce que de conformidad con las finalidades de la fase de investigación previa establecidas en el artículo 319 del Decreto 2700 de 1991 modificado por el artículo 40 de la Ley 81 de 1993 (actual 322 de la Ley 600 de 2000), en concordancia con el inciso 5° del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, correspondía a la fiscalía informar sobre la iniciación de la misma a los imputados conocidos. No obstante, ello no es una obligación imperiosa toda vez que de lograr la identificación o individualización de los autores o partícipes del hecho lo procedente para el órgano instructor es decretar la apertura de la investigación si es que existen razones fundadas que determinen la posible existencia del hecho punible3. En el caso que nos ocupa, de la demanda es posible establecer que si bien los procesados, que en la fase de investigación previa ya eran conocidos -pues la querella fue presentada directamente contra ellos-, no fueron informados 2 Ver auto del 20 de junio de 2006, radicado 25090.

3 Sobre el particular, ver Sentencia de casación del 27 de octubre de 2005, radicado 22.542. 17 Casatci l n 30.010 JHON VÁSQUE ,OBLEDO del inicio, esa omisión resulta ciertamente intrascendente si se tiene en cuenta que fue durante la instrucción y el juicio, que se practicaron las pruebas valoradas por los juzgadores. El mismo libelista resalta que los imputados fueron citados para una audiencia de conciliación. Con independencia de la finalidad concreta de este acto, lo cierto es que cumplía con la finalidad legal de enteramiento, porque mal podría "conciliarse" sin previa notificación de los cargos. Debe advertirse que la orden legal, no apunta a una notificación formal, sino a comunicar al sindicado la existencia de la actuación que en este caso se cumplía suficientemente con la citación hecha. Nítido es entonces, que ninguna irregularidad sustancial se cometió al dejar de informar a los procesados sobre el inicio de la investigación previa. Lo dicho es suficiente para concluir que el cargo propuesto no presenta la fundamentación debida para ser admitido. Segundo cargo. De entrada el cargo está llamado a fracasar pues aunque el censor presenta los fundamentos de hecho que en su 18 Casac n 30.010 JHON VÁSQUEZ OBLEDO concepto soportan la censura, no formuló ninguna petición al respecto. Ahora bien, en criterio del recurrente, el Ad quem habría vulnerado los derechos al debido proceso y a la defensa de JHON VÁSQUEZ ROBLEDO porque junto con GLORIA JANETH RAQUEJO MAGAÑA fue declarado persona ausente sin que el órgano instructor hubiera esperado los resultados de la

orden de trabajo dirigida a la policía judicial con el objeto de que fueran localizados. En este punto, pertinente resultar precisar que las normas procesales vigentes al tiempo en que se profirió la resolución de apertura de instrucción eran los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000, los cuales exigen esperar una respuesta de los organismos encargados de obtener la captura del imputado antes de declararlo persona ausente. La doctrina sentada en la materia por la Corte Constitucional4 indica que: [Ha validez de la declaratoria de persona ausente se sujeta, entre otros, al cumplimiento de los siguientes requisitos materiales y formales, a saber: En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente, cuando se 4 Ver sentencias C488, C-627 y C-657 de 1996. 19 Casatn 30.010 JHON VÁSQUE ROBLEDO trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura. De todas estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente (C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden citación o diez (10) días desde que fue proferida la orden de captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante "resolución de sustanciación motivada" 5 en la que se designará

defensor de oficio, (...). (iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio Público. En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: "(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral ,,6 En similar sentido la Sala Penal de esta Corporación' ha señalado que: A este respecto debe recordarse, tal cual lo ha hecho en ocasiones anteriores en que se ha ocupado del tema, que la Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual), y para el caso de los procesos de conocimiento de los jueces regionales, tal procedimiento debía cumplirse bajo los lineamientos del 5 [Cita de la sentencia transcrita] Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

6 [Cita de la sentencia transcrita] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación. Radicación 11.220 de 1999. Ver sentencia del 18 de mayo de 2005. Radicado 22.150. 20 Casact 30.010 JHON VÁSQUEZ OBLEDO artículo 34 del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por medio del Decreto 2271 de 1991, artículo 30• También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras). En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha

sido. posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal anterior y 336 del actual). Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda (Cfr. Cas. junio 6/2002. Rad. 14722). Aunque !,o señalado constituye el criterio imperante para la declaración de persona ausente en vigencia de la Ley 600 de 2000, en el caso que nos ocupa el defecto que hubiera 21 Casaci130. 010 JHON VÁSQUEZ BLEDO podido presentarse por la declaración de persona ausente del procesado sin que los organismos de policía judicial rindieran el informe respectivo sobre la imposibilidad de localizarlo, resulta intrascendente. En efecto, aunque considera la demanda, que la irregularidad endilgada constituye un vicio de estructura y de garantía, lo cierto es que el defecto que en principio puede advertirse en la actuación del ente instructor, fue

irrelevante, pues tal como lo asegura el libelista, el informe echado de menos fue allegado posteriormente al proceso, dando cuenta de la imposibilidad material de ubicar a los procesados pese a las labores de localización, circunstancia que no tiene la virtualidad de restar eficacia al acto de vinculación que se reprocha. Por último, respecto a los extensos apartes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en torno al principio de investigación integral, es claro que resultan impertinentes frente a la proposición de este cargo. Tercer cargo. Alude la demanda a la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso 22 Casa 30.010 JHON VÁSQUE OBLEDO en su componente de investigación integral por cuanto habrían dejado de practicarse varios testimonios de descargo que eran "procedentes, conducentes, útiles y pertinentes". Sobre la posibilidad de atacar la validez de la sentencia por falta al deber de investigación integral que atenta contra la garantía esencial del derecho a la defensa, lo cual es constitutivo de un vicio de garantía, la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en precisar que el demandante debe ser específico en demostrar que las pruebas cuya práctica habría sido omitida, al lado de la valoración de las demás incorporadas a la actuación, pudieron variar sustancialmente el sentido de las decisiones de los falladores, haciendo indispensable la declaración de nulidad para allegadas y tener la posibilidad de una nueva apreciación integral de todos tos medios de convicción. Así, corresponde al libelista, relacionar los elementos de

prueba echados de menos en la actu