CSJ - SP30069(08-09-2008)

Milliied de ?Unas Página 1 de 46 ) Casación N 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS caerle 9t-renus e',51‘1tieia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 255 Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil ocho. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS contra el fallo de segundo grado del 12 de diciembre de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander), mediante el cual se confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado en cita a la pena principal de 49 meses de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones. HECHOS Fueron reseñados así en el fallo demandado: grgetalied cadron11.0 Página 2 de 46 Cesación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS casete ç4tenuz deirfr4U4 "Sobre las circunstancias en que los hechos ocurrieron, nos informan los autos que aproximadamente a las siete y media de la

noche del día diez de diciembre de dos mil dos, dos sujetos, simulando ser funcionarios de la Fiscalía, irrumpieron en la residencia de AGAPITO RIOS, ubicada en la Calle 14 No. 14-73 del barrio la Libertad de esta ciudad, para luego conducirlo hasta su habitación donde buscaron por todas partes, intimidándolo con un arma de fuego que apuntaba a su cabeza, pretendiendo que les dijera donde guardaba el dinero y al hallado, se apropiaron de la suma de ochocientos mil pesos de su propiedad, evento que pudo ser observado por sus vecinos, quienes en forma por demás oportuna dieron aviso a la Policía acudiendo rápidamente algunos uniformados y al notar su presencia, quisieron los delincuentes huir, tomando cada uno de ellos rumbo diferente, lográndose la captura de JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, lesionado en una de sus manos, pues al pretender escalar un muro para escapar se hirió con los vidrios colocados sobre la pared, decomisándosele en su poder una pistola sin la respectiva autorización para su porte, informando ser agente activo de la policía de Betas (Santander), encontrándose en esta ciudad de vacaciones, quien posteriormente fuera acusado como presunto autor de los delitos de materia (sic) de investigación". ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en el informe policial respectivo, el 11 de diciembre de 2002 la Fiscalía abrió investigación contra JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, a quien se le escuchó en indagatoria el 12 siguiente, dejándosele en libertad por tratarse de un servidor público. N -te éateaelecadcatkb (cid:9)

Página 3 de 46 a JA Casación N° 30.069 —InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS c&ove Olórenna ckfacia El 17 de enero de 2003 se resolvió la situación jurídica, imponiéndose a MARTÍNEZ ROJAS medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El 28 de marzo del mismo año la Fiscalía declaró cerrada la investigación y el 3 de mayo siguiente se dictó resolución de acusación contra MARTÍNEZ ROJAS, por los mismos delitos en relación con los cuales había decretado su detención preventiva, tipificados en los artículos 239, 240 y 241-4-10, y 365, de la Ley 599 de 2000, respectivamente. Ejecutoriada la providencia calificatoria, el 15 de mayo de 2003, el conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcute (Norte de Santander), despacho que luego de los trámites de rigor, el 18 de diciembre de 2006 dictó el fallo condenatorio al que se hizo mención al inicio de esta decisión, que fue confirmado íntegramente en la sentencia ahora demandada en casación. LA DEMANDA Siete cargos contra la sentencia demandada presenta el defensor del procesado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera: g4t11teaa4 caokskb Página 4 de 46 / - 4 Casación NI 30.069 —Inadmisión-

' (cid:9) 41( (cid:9) JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS lalorte OfOremet decAtielez

1. Cargo principal.

Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista aduce que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del juez que llevó a cabo el juzgamiento del sindicado, quien para el momento de los hechos era miembro activo de la Policía Nacional, razón por la cual el delito que se le imputa debió ser investigado y juzgado por la justicia penal militar, por ser de su ámbito o resorte, según la normatividad contenida en la Ley 522 de 1999, así se trate de un delito común. Sostiene que en desarrollo del delito, el procesado esgrimió a la víctima que era funcionario del Estado, motivo por el cual se mantiene el fuero por su cargo, pues fungía como Agente de la Policía Nacional, independientemente de que en ese momento se encontrara disfrutando de vacaciones, porque esta situación no lo separaba del cargo. Destaca que de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 522 de 1999, los delitos comunes pueden ser de competencia de la justifica penal militar cuando son cometidos por miembros en servicio activo, por lo que reitera que el proceso debió adelantarse por el Juez Penal Militar acantonado en el Departamento de Policía Norte de Santander, instalaciones de San Mateo, y fallado en Consejo de Guerra por el juez competente según los factores territorial y funcional. «Oralleco 4 carkméla Página 5 de 46114

Casación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS a rte Oferernzz tifteeteeia Insiste en destacar que en la sentencia de segunda instancia se reconoce que MARTÍNEZ ROJAS fungía como policía activo para el momento del delito, condición que utilizó para consumar el hurto, lo cual ratifica la competencia de la justicia penal militar. El error es trascendente porque se privó al procesado del derecho al debido proceso y al juez natural, motivo por el cual pide que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso y se ordene la remisión del asunto al Juez 150 Penal Militar de la Policía Nacional, acantonado en el municipio de San Mateo, Cúcuta, para que asuma la competencia. Como normas violadas cita los artículos 1°, 3°, 6°, 11 y 16 del Código de Procedimiento Penal, y 14 y 195 del Código Penal Militar.

2. Primer cargo subsidiario.

También al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega el memorialista que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por "error sustancial" en la calificación de la conducta atribuidaS a JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, porque el comportamiento se adecuaba típicamente al delito de concusión. gripake.¢ 64, afeitad& Página 6 de 46 Casación N° 30.069 -Inacitntst nJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS

gon'e 99-fenia de jacto En orden a la demostración del cargo, reseña que los hechos tuvieron ocurrencia en la residencia de Agapito Ríos, a donde llegaron dos hombres aduciendo ser miembros de la autoridad policiva y mediante amenazas se apropiaron de $800.000.00 que la víctima guardaba en el lugar. Por lo tanto, la víctima fue coaccionada mediante la atribución de esa calidad funcional, y de esa manera se logró el apoderamiento de la suma señalada, lo cual traslada la conducta hacia el delito de concusión. El artículo 404 que tipifica el delito de concusión no sólo exige la condición de servidor público, sino el abuso del cargo, y en el presente caso el procesado se aprovechó de la calidad de policía para buscar el "fin patrimonial ilícito". Dice el demandante que su prohijado se extralimitó en sus funciones, pues intentó un registro inmobiliario sin orden judicial, pero para buscar la entrega de dineros, mediante la Intimidación" que produce a una persona una autoridad policial o del Estado. En la concusión basta el constreñimiento para agotar la conducta y en el presente caso, los autores intimidaron y constriñeron a Agapito Ríos para que les hiciera entrega del dinero que tenía en su residencia, al punto que lo obligaron a decir donde lo guardaba. groallica cadornis Página 7 de 46 Casación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS arte, Orina, clecffecilaz Esgrime el recurrente que aunque la concusión no se encuentra tipificada en el Código Penal Militar, y por tanto se trata

de un delito común, de todas maneras por la vía del artículo 195 del mismo estatuto debe ser investigado por la justicia penal militar cuando se ejecuta por un miembro activo de la fuerza pública. En esas condiciones, advierte, se erró al calificar la conducta como constitutiva de un delito de hurto calificado agravado, motivo por el cual pide que se declare la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación, para que se corrija el yerro por el juez penal militar competente. Según el impugnante, el error es trascendente porque pasa por alto el principio de tipicidad, conduciendo a una sentencia injusta en la que se condena por hurto a un policía en servicio activo, con efectos en su derecho de contradicción. Como normas violadas cita los artículos 3°, 6°, 8°, 11, 13 y 16 del Código de Procedimiento Penal.

3. Segundo cargo subsidiario.

Al amparo de la misma causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor alega la nulidad de la sentencia por "motivación deficiente", porque no se dio legal y cabal respuesta a Ofribliecb caobvn,lio (cid:9) .41 Página 8 de 46 Casación N° 30.069 —Inadmisión_ JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJA laOnta Mfrettla de judía todos y cada uno de los planteamientos expuestos en el memorial de impugnación del fallo de primera instancia. En orden a fundamentar su pretensión, señala que contra la sentencia de primer grado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, esgrimiendo varios motivos de

inconformidad, entre ellos, la competencia de la justicia penal militar, la falta de congruencia entre los cargos formulados en la acusación y los aducidos en la sentencia, la deficiente motivación del fallo impugnado y la dosificación punitiva porque no se tuvo en cuenta la indemnización integral o la reparación del daño que asumió su representado, solicitando, además, la concesión de la prisión domiciliaria. No obstante, en la sentencia del Tribunal, no se dio contestación a cada uno de tales planteamientos, y aquellos que se contestaron lo fueron en forma breve, aduciéndose que las razones ya fueron expuestas, sin la profundidad del debate requerido. Tampoco se compadece la breve argumentación con las alegaciones sobre las irregularidades observadas en el proceso, la falta de prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad de MARTÍNEZ ROJAS, ni con la petición de aplicar a su favor el principio del in dubio pro reo, materia que no fue tocada por los falladores. Pletiálica c&olombio Página 9 de 46 Casación N° 30.069 -Inadmisión- (cid:9) j

JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS

1 9orte 14<en-wdeieratiebz Esgrime que la dosificación de la pena no se corresponde con lo pretendido por el legislador, pues se alude a la calificación del hurto y a la existencia de agravantes que no fueron probadas ni impuestas al procesado, sin explicarse de manera clara los aumentos por esas circunstancias, aplicándose criterios disímiles al dosificar la pena por el presunto porte ilegal de un arma, sobre

cuyo destino nada se decidió. Advierte que también censuró la condena en perjuicios, explicando los motivos por los cuales no procedía esa sanción pecuniaria, pero nada se dijo al respecto en la sentencia de segunda instancia, como tampoco sobre la nulidad con base en la falta de competencia de la justicia ordinaria. La motivación deficiente que se denuncia, dice, conllevó a la vulneración del debido proceso de su representado, pues se desconoció la exigencia del legislador sobre la obligación funcional de los jueces al redactar sus sentencias, lo cual afecta el derecho de contradicción, pues, esa motivación deficiente no permite la controversia de los criterios judiciales que ha tenido el operador para imponer la condena, razones en las cuales radica la trascendencia del cargo. Como normas violadas cita los artículos 6°, 8°, 13, 18 y 170 del Código de Procedimiento Penal. gergliect de Caila 7)1Aia Página 10 de 465 1,(.11, Casación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS , t; I carie Ofrema, de JIS (cid:9) Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de la sentencia impugnada y se ordene la devolución del expediente al Tribunal de origen para que dicte un nuevo fallo que cumpla con las formalidades constitucionales y legales señaladas en el procedimiento.

4. Tercer cargo subsidiario.

El libelista alega la nulidad de la sentencia por "motivación deficiente" respecto de la calificación del hurto con base en el

artículo 240 del Código Penal, esto es, cuando se cometiere con violencia sobre las personas. Con miras a fundamentar la pretensión aduce que los juzgadores de primera y segunda instancias adecuaron la conducta al delito de hurto, pero a renglón seguido esgrimen que el mismo es calificado por la violencia ejercida sobre las personas, sin reseñar los elementos probatorios o evidencias físicas que así lo demuestren. No indicó la sentencia qué pruebas ofrecen certeza de la tipicidad del hurto calificado. Por lo tanto, sostiene, el fallo de condena carece de validez y debe anularse, pues no se conoce el criterio judicial de la condena impuesta a su representado en lo que respecta a la supuesta violencia contra las personas. «riaca -- • dealreedez (cid:9) SPágina 11 de 46 , Casación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS ca Oetreme cleirkeraceee De esa manera, se omitió la aplicación de normas rectoras de obligatorio cumplimiento, entre ellas, los artículos 13 y 238 del Código de Procedimiento Penal. La calificación del delito de hurto no fue delimitado en su aspecto típico y probatorio, pues, reitera, no se señala qué prueba indica los actos violentos que se ejecutaron contra el señor Agapito Ríos, por lo que la motivación en tal sentido es deficiente. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad del fallo, pues además, debe tenerse en cuenta que la víctima admitió que había dicho mentiras al formular su denuncia, situación favorable al procesado que se acrecienta con el testimonio de María

Dolores Ríos, cuando dice que su hermano le indicó que JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS no era la persona que había entrado a su . casa, aspectos que deben ser analizados a profundidad por el fallador al estudiar la causal de agravación del hurto. Como normas violadas cita los artículos 3°, 6°, 8°, 13, 16, 1704, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal.

5. Cuarto cargo subsidiario.

Al amparo de la causal tercera del articulo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor aduce la nulidad del trámite procesal por la atribución de agravantes del hurto que no fueron imputados en la t'lhedlted de ialowdóz "11 Página 12 de 46 30069 Casación N° -Inadmisión- , (cid:9) JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJA aerle 9iiintemo de fiediebz r indagatoria y que se utilizaron para aumentar la pena impuesta a

JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS.

Según el defensor, en el esquema de la Ley 600 de 2000 el derecho de contradicción se activa esencialmente en la diligencia de indagatoria, en la que es necesario que se formulen al procesado todos los cargos por los que ha de responder ante la justicia, incluyendo la imputación fáctica y jurídica. En el presente caso, cuando se ordenó la apertura de la investigación, se señalaron como delitos materia de instrucción los de porte ilegal de armas, hurto calificado y simulación de investidura o cargo, los cuales fueron ratificados en la diligencia

de indagatoria, "sin que se haya hecho alusión fáctica, jurídica o probatoria a alguno de los agravantes del hurto previstos en la norma 241 del C.P.". Ello significa que su representado no conoció todos los cargos que finalmente fueron tenidos en cuenta para aumentarle ostensiblemente la pena Añade que el juzgador de primer grado, desconociendo la jurisprudencia de la Sala, despachó su argumentación al respecto indicando que la congruencia solo se predica de los cargos señalados en la resolución de acusación con la sentencia. Pghaleecb calnleo Página 13 de 46/ Casación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTINEZ ROJAS (atixte Orrenuz de juatekb Por lo anterior, pide que se anule parcialmente el fallo recurrido, retirando el aumento punitivo que operó por aplicación de las agravantes deducidas con base en los numerales 4° y 10° del artículo 142 (sic) del Código Penal, si bien a renglón seguido manifiesta que se aplicó el numeral 6° del citado texto, el cual desapareció del ordenamiento jurídico, por virtud de la Ley 813 de 2003. La trascendencia de la falencia, explica, radica en la violación "del derecho a la libertad personal del acusado como la dosis afta de pena", todo lo cual condujo al desconocimiento de los artículos 3°, 60, 13, 16, 170, 232, 238 y 338 de la Ley 600 de 2000.

6. Quinto cargo subsidiario.

Apoyado en el artículo 207 del Código de Procedimiento

Penal de 2000, el casacionista acusa a la sentencia de "violación directa de la ley, por error de hecho, por falso juicio de identidad, en la aplicación de la norma sustancial 269 del Código penal". Así, luego de repasar el proceso_ de dosificación punitiva elaborado por el A quo, el memorialista señala que al haberse reconocido la reparación del daño por parte del procesado, el sistema de cuartos debió operar de manera diferente, para lo cual consigna el que considera, debió aplicar aquél, destacando que el error de hecho se presenta por no haberse ubicado dentro del gqba:ileere (11e/oonliia Página 14 den Casación N°30069 —InadmisiCrA JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJA %ele (Yesareeniaclefregieérs primer cuarto mínimo, lo cual habría permitido imponer una sanción justa menor de 36 meses; es por que ello que impetra la adecuación de la sanción, para beneficio del acusado, quien "nunca ha admitido ser el autor o coautor de las conductas punibles que se le enrostraron". El error en la aplicación del artículo 269 de la Ley 599 de 2000, por consiguiente, radica en haber omitido la regla que contempla el numeral 5° del artículo 60 lbidem, según la cual, cuando se trata de dos proporciones determinadas, la mayor se aplica al mínimo y la menor al máximo. Este desconocimiento acarrea, una vez más, la vulneración del derecho sustancial de la libertad y del debido proceso en la determinación de la sanción, motivo suficiente para solicitar que

se case la sentencia demandada y se disponga nueva dosificación de la pena.

7. Sexto cargo subsidiario.

De nuevo amparado en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante plantea "violación directa de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de existencia", respecto de la condena por perjuicios morales, establecida en 200 gramos oro, teniendo en cuenta que en los delitos patrimoniales no existe esta clase de daños. 4, asms. (1,4~ Página 15 de 46 Casación N°30.069 —Inadmisión-

(cid:9) JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS

01.0. &fria Para sustentar su aserto, el recurrente se limita a decir que en este caso se aplicó el artículo 97 del Código Penal, "lo que no es de ley, por cuanto en materia de delitos contra el patrimonio económico no hay esa afectación de relación intuito personae que conlleva valor o aireación espiritual o de sentimientos entre dos o más personas". Además de lo anterior, la tasación realizada no es válida, habida cuenta que la norma aplicada alude a salarios mínimos legales y no a gramos oro. Agrega que no se sustentó la condena al daño moral, se desconoció lo que ha dicho la jurisprudencia sobre la materia y se impuso una sanción pecuniaria que no tiene soporte dentro del marco legal colombiano. De ahí que solicite la casación del fallo impugnado, revocando la condena al pago de los perjuicios morales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Múltiples falencias se detectan en la demanda presentada por

el defensor de JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS, la cual se caracteriza por la profusión en la definición de los supuestos yerros atribuidos al Tribunal, recorriendo ampliamente la gran mayoría de los cargos que facultan este medio extraordinario de controversia. libalée.cs ele c&olembla Página 16 de 46 -411Casación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJA . (cid:9) arte 94nregna de,Atiebb Y, si se conoce que por razón de su naturaleza extraordinaria, el recurso de casación implica verificar la materialización de una flagrante violación, protuberante y evidente que faculta derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad de que llega revestida la sentencia de segunda instancia, ya se ofrece bastante discutible significar que un tal comportamiento defectuoso irradió la tramitación y evaluación jurídica del Ad quem, facultando significar gran cantidad de nulidades y errores superlativos, respecto de la aplicación de las normas y la apreciación de los elementos suasorios allegados a la encuesta. La profusión argumental en la demanda, se significa desde ya, hace ver que lejos de confeccionar un cargo concreto de inescapable violación, el impugnante busca hallar un escenario adecuado, a manera de tercera instancia, para facultar introducir su particular interpretación normativa y análisis de lo arrojado por las pruebas, en contravía de lo contemplado en la providencia atacada. Son, como se dijo, 7 cargos desarrollados, los cuales se responderán en el orden propuesto por el censor. Veamos:

1. Cargo principal.

Para el libelista, la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del juez, ya que habiéndose acreditado que el sindicado JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS era miembro activo de la Policía Nacional —a pesar de que ger iewma á edonió& Página 17 de 46 Casación N° 30.069 --InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS 13orte 9r(anics clec Aticé& ( para el momento de los hechos disfrutaba de vacaciones-, el delito que se le imputa debió ser investigado y juzgado por la justicia penal militar, en los términos de la Ley 522 de 1999. Es claro que el actor parte de una premisa equivocada, como es la de suponer que la sola calidad de miembro activo de la Policía Nacional, permite pregonar el fuero policial en su prohijado, quien, por esa circunstancia, debió ser investigado y juzgado por la justicia castrense, independientemente que los ilícitos que se le atribuyen se les catalogue de comunes. Es indispensable, para poder hablar de fuero militar o policial, que además de la calidad de servidor público, el delito cometido tenga una relación directa con el servicio, esto es, debe concurrir el elemento funcional, el cual no se satisface en este evento, establecido como está que el atentado patrimonial perpetrado por el procesado no guarda ninguna relación con sus funciones como agente de la Policía Nacional, teniendo en cuenta, además, que para la fecha en que fue llevado a cabo, disfrutába de período vacacional e incluso se encontraba en una

ciudad diferente a la cual está adscrito. El punto ha sido suficientemente decantado por la jurisprudencia nacional e internacional, lo que permite determinar que el casacionista desconoce los pronunciamientos de esta Corporación, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto, advierten excepcionalísimo el «rad (aolanáce Página 18 de 46 ;141 Casación N° 30.069 -InadmIsiónf JORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS /V 'atine tema ofeificttletic fuero militar, con aplicación eminentemente restrictiva, es decir, que no quepa ninguna duda de la relación entre la conducta y el servicio. Respecto (cid:9) de (cid:9) este (cid:9) tema, (cid:9) la (cid:9) Corte (cid:9) Constitucional (cid:9) ha considerado que además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar, esto es, que el delito debe tener relación con el mismo servicio. Esto dijo en la sentencia de exequibilidad C-358 del 5 de agosto de 1997: "6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de

dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo N ba:N7,9 Cablnála 4es t Página 19 de 46 Casación N° 30.069 —InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS (cid:9) 9. Camek> 15bnia Yhólieúz lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberé examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serio porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con

el mismo. "Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamento,. Reparase que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estada admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la 01viilitade Cadonaz(cid:9) Página 20 de 46 / Casación N° 30.069 -InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ ROJAS caoxte (Xybrenw e kftieria. seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias". En seguimiento de lo anotado, el nexo causal directo que ha de existir entre el servicio y la conducta punible, para que se entienda pasible de adelantar el conocimiento del asunto por la Justicia Penal

Militar, ha sido definido reiteradamente por la Sala': "La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada "en relación con el servicio", no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares. "Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en e/ fallo T806 del 29 de junio del 2000: "En sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término "en relación con el servicio" a que alude el artículo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga Sentencias del 25 de mayo de 2006 y 1° de noviembre de 2007, Radicados 21.923 y 1 26.077, respectivamente, entre otras. de (adomito Página 21 de 46 lir Casación N° 30.069 —InadmisiónJORGE ORLANDO MARTÍNEZ (cid:9) SIUÁJII

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9. Alio& i;_aoxte 5isenza de i un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano

(artículos 217 y 218 de la Constitución). "Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, producirfa una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no