CSJ - SP30071(26-05-2010)

Casación N ero 30071. Andrés Palomino Martínez.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 168

Magistrado Ponente:

Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ

Bogotá, D. C., veintiséis de mayo de dos mil diez. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Andrés Palomino Martínez contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Valledupar el 23 de octubre de 2007, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná el 11 de abril anterior, que condenó al procesado por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. Hechos. En el ario de 1998, Andrés Palomino Martínez, en condición de Alcalde de Municipio de Chimichagua (Cesar), suscribió con el señor CRISTO JOSE ARAGON RAMIREZ los contratos 034 por valor de $5'987.720 para el suministro de comestibles, y 035 por valor de $3'813.908 para el suministro de ropa; y con el señor EMIGDIO MARTINEZ BERRIOS los convenios 094 por $11'975.040 y 105 por $5'987.720 para el suministro de víveres y elementos de aseo, dentro del programa REVIVIR de la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República, contratos en cuya Cash.,ión NOleri• "z0n7; Andrés Palomino celebración la Contraloría General de la República (Secciona' Cesar)

halló plurales inconsistencias e irregularidades. Actuación procesal relevante.

1. La fiscalía inició investigación por estos hechos y el 27 de agosto de 2002 calificó el sumario con resolución de acusación en contra de Andrés Palomino Martínez por el delito de interés indebido en 1! celebración de contratos. El defensor y el procesado apelaron esta decisión pero no sustentaron el recurso, razón por la cual la fiscalía, mediante proveído de 20 de septiembre de 2002 lo declaró desierto. Ese último pronunciamiento causó ejecutoria el 10 de octubre siguiente.'

2. Agotado el período probatorio de la audiencia pública, la fiscalía varió a celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales 'a calificación jurídica de la conducta, por considerar que las pruebas evidenciaban que la administración municipal, al menos en uno de los casos, desembolsó el valor total del contrato mucho antes de la entrega de los suministros, con desconocimiento de las previsiones de la Ley 80 de 1993, y que esto actualizaba el delito de celebración de contratos sin ,)I cumplimiento de requisitos legales.

3. El 11 de abril de 2007, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguai.;í condenó a Andrés Palomino Martínez a la pena principal de 54 meses de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuale s. y la accesoria de interdicción de. derechos y funciones públicas por n término igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsab , e Folios 391.-399 399 vuelto, 410, 411, 411 vuelto y 417 del cuaderno original 1.

Casación•ero 30071. Andrés Palomino Martínez. del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, y le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2

4. El procesado apeló este fallo para solicitar la absolución o en su defecto el otorgamiento de la prisión domiciliaria, pero el Tribunal de Valledupar, mediante sentencia de 23 de octubre de 2007, negó sus pretensiones. La defensa recurrió en casación. La Corte por auto de 22 de octubre de 2008 admitió el recurso y corrió traslado al Procurador Delegado para que emitiera concepto sobre los cargos de la demanda, y adicionalmente a ello, sobre la posible violación del principio de congruencia.

La demanda. Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista plantea un solo cargo contra la sentencia impugnada, por ausencia absoluta de motivación, sustentado en la premisa de que el tribunal superior omitió dar respuesta a los argumentos en los cuales se fundamentó la apelación del fallo de primer grado. Sostiene que esta omisión impidió que la decisión de segunda instancia naciera a la, vida jurídica, por cuanto el apelante se quedó sin conocer el eco de las protestas que esgrimió contra la sentencia de primer grado, y porque los derechos de defensa, de contradicción, de publicidad y de Folios 498-500 y 518-523 y 532-550 del cuaderno original 1.

2 Casación•ero 30071. Andrés Palomino Martínez. acceso a la administración de justicia, sólo se yerguen en su plenitud eficacia con una respuesta adecuada, cualquiera que sea su sentido. Transcribe jurisprudencia de la Corte sobre el tema de la motivación y realiza una síntesis de los argumentos en los cuales se sustentó la decisión de primera instancia, de las alegaciones del escrito de apelacién y de los razonamientos expuestos por el tribunal al resolver el recurso, para mostrar que éste, no obstante las prolijas y bien sustentadas razones consignadas por el impugnante, omitió analizarlas como expresiones de sus disensos, réplicas y objeciones. Las escasas afirmaciones que expresa las hace sin tomarse el trabajo de confrontarlas o cotejarlas con los razonamientos y proposiciones esgrimidas por el apelante, sin discutir uno a uno, punto por punto, raciocinio por raciocinio, los argumentos y medios exceptivos con los cuales se opuso a la hipótesis acusatoria y la decisión de primera instancia, "quien estaba en su derecho a rebatirlas y quitarles su aparente realidad vinculante" conforme las garantías constitucionales y legales. Asegurar, simplemente, como lo hace el tribunal, que el acusado no cumplió los requisitos exigidos por ley al celebrar los contratos ('.e suministro, porque así lo manifestaron dos de los declarantes, convier.e la actuación de segunda instancia "en una función inauténtica y los actos de defensa de la parte recurrente, se ven lesionados al no tener respuesta ni réplica; alguna, ante lo cual, resultaba constitucional y legalmente

prohibido condenar", Argumenta que el imputado no es un objeto del procedimiento, sino sujeto del proceso,. que debe ser protegido y amparado por el Esta‹:() como titular del derecho de defensa, y que la garantía al recurso va m 4 Casación Numero 30071. Andrés Palomino Martínez. allá del simple acceso a la instancia subsiguiente, siendo necesario, como resguardo constitucional de sus derechos, que se dé respuesta a las peticiones formuladas, por cuanto solo así es posible la fiscalización y el control de las decisiones judiciales. Destaca, apoyado en doctrina de la Corte, que el proceso penal es un contradictorio, un enfrentamiento permanente de tesis, de posturas dialécticas, que no puede entenderse legítimo sin oportunidades que posibiliten esta contradicción, presupuestos de validez que no se cumplieron en el caso analizado, como quiera que el tribunal omitió dar por completo respuesta a las alegaciones de la defensa. Sustentado en estas consideraciones solicita a la Corte anular el fallo impugnado para que el tribunal lo reemplace de conformidad con los mandamientos constitucionales y legales. Concepto del Ministerio Público. En relación con el cargo por ausencia de motivación del fallo de segundo grado, al que se circunscribe la demanda, el Procurador Primero Delegado en lo Penal opina que no debe prosperar. Argumenta que la motivación de una sentencia se refiere a la exposición por parte del fallador del análisis lógico que le permite llegar a la conclusión en la cual se sustenta la decisión, siendo este paso de vital importancia para las partes, en cuanto les permite conocer las razones que

la justifican. 5 Casación•ero 30071. Andrés Palomino Martínez. Esta falla no se presentó en el caso analizado, porque el tribunal realizó una síntesis de los planteamientos contenidos en el escrito de apelación, y si bien es cierto no se pronunció sobre todos, les fue dando respuesta a :a mayoría de ellos a medida que iba exponiendo las razones por las cuales consideraba que debía mantenerse el fallo de primer grado. En el acápite quinto el tribunal reseñó los planteamientos realizados por el apelante, y aunque su exposición no es un arquetipo argumentativo, analizó la estructuración del delito frente a las pruebas allegadas al proceso, retomando, al efecto, las declaraciones de los testigos CRISTi JOSE ARAGON RAMIREZ y EMIGDIO MARTINEZ BERRIOS, quienes manifiestan que fueron utilizados para hacerlos figurar en los contratos y que quien efectuó los suministros fue otra persona. Con fundamento en dicho estudio el tribunal concluyó que el procesado. en condición de Alcalde, violó el principio de selección objetiva, al escoger como contratistas a personas analfabetas, fáciles de engañar, para permitir, de esa manera, que su esposa ELIZABETH RODRIGUEZ, al igual que el Coordinador del Programa Revivir, GUSTAVO ROJAS, se quedaran con las ganancias de la negociación. Y aunque es cierto que el fallador no se refirió a varios de los argumentos expuestos por el demandante, del contenido de la decisión se infiere cu ,e debió obedecer a que los consideró intrascendentes respecto del objeto mismo de la imputación efectuada por el juez, relativa a la transgresión

por parte del procesado del principio de selección objetiva, previsto en ..?; artículo 29 de la Ley 80 de 1993. En lo que tiene que ver con la vulneración del principio de congruencia. por desconocimiento de los marcos fácticos de la acusación, aspecto d 6 Casación Número 30071. Andrés Palomino Martínez. cual la Corte le pidió extender su concepto, asegura que la fiscalía, en la resolución calificatoria, acusó al procesado por interés indebido en la celebración de los contratos firmados con los señores EM1GDIO MARTINEZ BERR1OS y CRISTO JOSE ARAGON RAMIREZ para el suministro de bienes. Esta tipificación se sustentó en el relato de los contratistas, quienes dijeron, (i) que fueron engañados por el Alcalde y el Coordinador del Programa Revivir para que suscribieran los referidos contratos, (ji) que después les hicieron entrega de unos cheques con el fin de que los devolvieran firmados, lo cual hicieron, y (iii) que los referidos títulos fueron cobrados por la misma persona que realizó los suministros, un comerciante que trae víveres desde Ocaña. La fiscalía consideró como hecho indicador del interés indebido por parte del Alcalde en los contratos 034, 035 y 105, que hubiera entregado anticipadamente el 100% de su valor, cuando la ley sólo permite un anticipo máximo del 50%, argumento que retomó en la audiencia pública al solicitar la variación de la calificación jurídica de la conducta, tras precisar que la vulneración de este tope determinaba que la ilicitud se

ubicara en el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. No obstante este referente fáctico, el juez de primera instancia, al dictar sentencia, se apartó ostensiblemente de sus linderos, "al fincar su decisión en que PALOMINO MARTINEZ, al celebrar los contratos cuestionados incurrió en violación del principio de selección objetiva, 0 contemplado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y en el artículo 3 de su Decreto Reglamentario 855 de 1994". 7 Casación Númeco ;1!(i7;. Andrés Palomino Martin‘ El juzgador se refirió también a las exigencias legales para el trámite de la contratación directa de menor cuantía, destacando que en estos eventos se exige allegar un mínimo de dos ofertas. Aludió asimismo a las especificaciones que deben cumplir éstas, a los casos en que pueden ser verbales o escritas, a los eventos en que se puede prescindir de ellas, así como al estudio de los precios de los bienes ofertados, entre otros aspectos. Afirmó igualmente que las mercancías objeto de los contratos fueren efectivamente entregadas a la almacenista de la Alcaldía y .11 Coordinador del programa Revivir, pero que el juzgado advertía con extrañeza que el procedimiento de selección objetiva fue vulnerado por el Alcalde al contratar millones de pesos en mercancías con personas que no tenían trayectoria, ni presupuesto, ni mucho menos los bienes y servicios ofrecidos. Esto muestra cómo el Juez evadió abiertamente el marco fáctico de :a

acusación, que es puntual en cuanto a que lo imputado como delictivo en la celebración de los tres contratos de suministro, es que el Alcalde hubiera girado como anticipo el 100% de su valor, cuando la ley só;o permitía hacerlo hmta en un monto del 50%, aspecto que es el que debió tenerse en cuenta para afirmar o no la responsabilidad del procesado. Este desconocimiento del pilar fáctico de la acusación por parte del juez, hizo que se rompiera la congruencia con el pliego de cargos, y que incurriera en una irregularidad de carácter sustancial, por inobservancia de la estructura básica del proceso, vicio que se proyectó a la sentencia de segunda instancia, en la que el tribunal ni siquiera se percató del cambio de calificación jurídica de la conducta. 8 Casación Número 30071. Andrés Palomino Martínez. Se afectaron así las bases fundamentales del proceso, con la consecuente vulneración del derecho de defensa del acusado, quien terminó siendo condenado por una conducta no incluida expresamente en la resolución de acusación, incurriéndose en una irregularidad que no admite solución distinta de la declaración de nulidad parcial de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, para que el juez la dicte de nuevo dentro de los parámetros fácticos establecidos en la acusación.

SE CONSIDERA: Estudio del cargo.

El casacionista tiene razón cuando sostiene que el tribunal de Valledupar, al pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, iomitió por completo dar respuesta a los argumentos que la

defensa expuso como expresión del disenso con la decisión impugnada, y que esta omisión se erige en un error in procedendo que afecta la validez del fallo, en su connotación de acto procesal. El ejercicio del derecho de impugnación en materia penal presupone para el sujeto procesal que lo ejerce el deber de sustentación y para el funcionario que compete resolverlo, el deber de respuesta. Sustentado en debida forma el recurso, se genera una tensión de naturaleza adversarial que sólo puede asumirse resuelta si el funcionario encargado de desatarla ofrece una contestación igualmente sustentada a los fundamentos que constituyen su objeto. 9 Casación•ero 30071. Andrés Palomino Martínez. Si esta labor de respuesta no se cumple, porque, por ejemplo, ningún argumento se presenta para rebatir las tesis o alegaciones presentadas por el impugnante, o porque los que expone resultan totalmente ajenos a los temas de la impugnación, o porque su precariedad o equivocidad impiden su cabal comprensión, ha de concluirse que no existe respuesta, y por consiguiente, que el recurso no ha sido desatado. Pertinentes son en este punto las reflexiones del casaciorxista, referidas a que el proceso penal es por esencia un contradictorio, que no puede entenderse legítimo sin oportunidades que posibiliten esa contradicción. y que el ejercicio de este derecho sólo es posible si le son ofrecidos a los sujetos procesales los instrumentos necesarios para hacerlo, siendo una de sus más auténticas y decantadas manifestaciones el derecho a la impugnación. Profusos han sido además los pronunciamientos de la Corte en los que se

ha dicho que la omisión del deber de respuesta a las alegaciones de la apelación quebranta el derecho de contradicción, y por esta vía. La esencia controversia] del proceso penal, erigiéndose en una irregularidad sustancial insubsanable, que afecta la validez del acto procesal a traves del cual la jurisdicción pretendió en apariencia dar cumplimiento a la exigencia de desatar el recurso propuesto, "Si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo grado y ellos están referidos a discutir términos y decisiones de primera instancia, es clara la relación de necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del Juez de segun la instancia. Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensión, que es la que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la estructura del fallo el resumen de los 10 Casación Mimero 30071. Andrés Palomino Martínez. alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo con lo previsto en los numerales 3° y 4° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal. "Si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garantía del proceso constitucional, no oír a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo no se puede tolerar. Si el sujeto procesal tiene la carga de sustentar, se logra el equilibro con la

imposición al Estado de escucharlo, analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada".3 En el caso que se estudia, la apelación de la sentencia de primera instancia se orientó a demostrar que la conducta imputada al procesado era atípica, porque la estipulación del pago total del valor de los contratos por la modalidad de contraentrega, que era en esencia lo que constituía el objeto del reproche, estaba permitida por el estatuto de contratación, y que los abonos, en todos los eventos, se realizaron respetando esta cláusula. Adujo el apelante, en apoyo de esta tesis, (i) que en los contratos 034, 035 y 105 de 1998 se estipuló como forma de pago la de contraentrega, (ii) que en todos ellos los desembolsos se realizaron cuando se recibieron los suministros, (iii) que la estipulación de esta cláusula no era delictiva porque el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 la prevé como modalidad de pago; (iv) que la conducta era atípica porque no vulneró el estatuto contractual, y (y) que en el evento de albergarse alguna duda sobre el alcance de la norma, debía resolverse a favor del procesado. 4 Los siguientes párrafos condensan parte de estos argumentos, 3 Casación 11279 de 25 de marzo de 1999. En el mismo sentido, Casación 15997 de 28 de septiembre de 2001 y Casación 18743 de 17 de marzo de 2004, entre otras. .Folios 585-591. del cuaderno original 2.

4 11 Casación Ntimero 30071. .Andrés Palomino Martínez. "[...] En el presente caso, se me cuestiona, por cuanto celebré unos contratos \ dentro del clausulado de los negocios jurídicos se estipuló que cl pago ser..I contraentrega. Este comportamiento no puede ser cuestionado como ilegal, ni mucho menos realizado al margen de la norma contractual. "A voces del artículo 40 de la Ley 80/93 este precepto es del siguiente tenor, art. 40

Parágrafo: 'En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipo, pero su monto no podrá exceder de cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato'. "Entiéndase que la Y es una conjunción disyuntiva mas no copulativa en ese orden de ideas observamos que la norma en comento establece dos situaciones así: I ) Que puede pactarse el pago anticipado del contrato y 2) Que puede pactarse el pago de anticipo, y cuando se acuerde esta última forma de pago ese anticipo no puede exceder del 50%. "Luego, la norma en ningún momento establece la prohibición del no pago total de !a obligación contractual, siempre que en el negocio jurídico se establezca esta forma de pago. "Lo que sí prohíbe es que cuando se establezca un pago de anticipo, este no puekie exceder del 50% del valor del contrato. "Ahora bien, entendidas así las cosas no es cierto como lo afirma el despacho (pie haya vulnerado el tipo penal que se me endilga. Hay atipicidad de la conducta, a m 1s de que el fallador de instancia vulneró el principio de legalidad del tipo y de la pena.

principio fundamental sobre el cual se erige el debido proceso penar El acto de sustentación del recurso de apelación cumple tres funcion.'s específicas, (i) legitima el acceso a la segunda instancia, (ii) delimita objeto, y (iii) circunscribe la competencia funcional del superior. Evo significa que las argumentaciones que vienen de ser expuestas constituí¿ ,11 para el caso concreto la razón de ser del recurso y el limite material (!e12 Casación N' ero 30071. Andrés Palomino Martínez. su objeto, y que el superior estaba en el deber de dar respuesta a ellos, en forma sustentada, clara y precisa. Revisada la decisión del tribunal se establece, sin embargo, que los argumentos presentados por el impugnante no tuvieron ningún tipo de repuesta, y que sus disquisiciones se distrajeron en el análisis de temas totalmente distintos de los planteados, como la forma en que se llevó a cabo la escogencia de los contratistas, la violación del principio de selección objetiva, la constitución de las pólizas de garantía, el pago del impuesto de timbre y la omisión de las publicaciones, entre otros. El compendio de sus conclusiones muestra en buena medida los temas que ocuparon la atención del tribunal, "Conclusión. Las anteriores premisas indican con certeza que el Alcalde Municipal, Andrés Palomino Martínez —servidor público-, en el ejercicio de sus funciones, 1 intervino en la aprobación o celebración de los contratos antes relacionados vulnerando la selección objetiva que ordena la Ley 80 de 1993, al escoger como contratistas a unos señores casi analfabetos y por lo mismo muy fáciles de engañar y

aunque no se apropiaron de la totalidad de los dineros si se infiere que las utilidades o ganancias les quedaron a la esposa del Alcalde y el Jefe del programa Revivir y por ello no cumplieron los demás requisitos, puestos de manifiesto anteriormente, para la celebración y ejecución de esos convenios, en consecuencia, no le asiste razón al apelante cuando afirma que se cumplieron todos los requisitos señalados en la Ley 80, ya que en una simple verificación de los presupuestos allí señalados y la escogencia de los dos contratistas citados se evidencia de inmediato las irregularidades en esas contrataciones, como por ejemplo no se aportaron todas las pólizas de garantías, (sólo se aportaron 2) no se hicieron las publicaciones, el pago del impuesto de timbre y sobre todo no se cumplió con la selección objetiva de los contrati stas".5 La confrontación que viene de hacerse permite concluir entonces que el tribunal no abordó los temas de la impugnación, y por tanto, que el Páginas 8 y 9 del fallo. 5 13 Casación N1imero 30071. Andrés Palomino Martínez. recurso de apelación interpuesto por la defensa material contra el fallo de primera instancia aún no ha sido desatado, si se tiene en cuenta que la tensión generada por la interposición y fundamentación oportuna del recurso sólo puede entenderse superada cuando el superior se pronuncia sobre su objeto, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. La tesis expuesta por la Delegada, en el sentido de que el tribunal, de alguna manera, se pronunció sobre algunos de los puntos debatidos por el impugnante, no enmiendan la irregularidad, por cuanto es evidente que

los temas principales de la impugnación, relacionados con el paga indebido de los anticipos, no fueron abordados por el superior, y que el divorciado análisis que realizó de la situación fáctico jurídica, no puede entenderse comprensivo de los temas que eran objeto de disenso, por tratarse de asuntos totalmente distintos. El cargo prospera. Consecuencias jurídicas de la prosperidad de la censura. La omisión de respuesta por parte del tribunal torna su decisión ineficaz desde el punto de vista jurídico, por desconocimiento del derecho a la segunda instancia, y correlativamente, de las garantías de contradicción y debido proceso. La Corte, por tanto, la anulará y ordenará devolver la actuación a la sala que conoció del asunto, para que la dicte de nuevo. asumiendo la función que le compete de desatar el recurso interpuesto con una respuesta comprensiva de los temas que constituyen el objeto d,s1 disenso. 14 Casación Número 30071. Andrés Palomino Martínez. Violación del principio de congruencia.. El estudio de los fundamentos fácticos de la resolución de acusación permite establecer que los cargos que se le imputan al procesado guardan relación con la celebración de los contratos 034, 035 y 105 de 1998, suscritos con los señores EMIGDIO MARTINEZ BERRIOS y CRISTO JOSE ARAGON RAMIREZ, en los cuales la fiscalía encontró inconsistencias relacionadas con la selección de los contratistas, por considerar que fueron objeto de suplantación, y con el pago anticipado de sus valores. No obstante ser éste el marco fáctico del juzgamiento, el fallador, en la

sentencia de primera instancia, dedujo responsabilidad penal no sólo por la celebración de estos contratos, sino también, por los contratos 077 y 078 suscritos el 9 de septiembre de 1998 con ALFONSO R1NCON LOPEZ, y la orden de prestación de servicios No.226 de 24 de junio de 1999 suscrita con HILDA MORENO CALVAR, en relación con los cuales la acusación había descartado expresamente cualquier ilicitud, "Respecto de los contratos que suscribió PALOMINO MARTINEZ con los señores ALFONSO RINCON LOPEZ e HILDA MORENO CALVAR, éstos se cumplieron a cabalidad por parte de los contratistas, pues el primero se trata de suministro de víveres y abarrotes, y el segundo de suministro de comidas preparadas y refrigerios que no requiere de formalidades plenas, y siendo así no merece ninguna sanción por parte de la justicia".6 Esta manifiesta disconformidad entre los hechos que integran el marco de la acusación y los que sirvieron de fundamento a la sentencia de primera instancia, genera un claro vicio de incongruencia por adición fáctica, 6 Página 7 de la acusación. 15 Casación Mimero 30071. Andrés Palomino Martínez. violatorio de la estructura conceptual del proceso, que se corrige excluyendo los agregados indebidamente incorporados, para el caso los contratos por los cuales no se formularon cargos, y realizando los ajuste-. jurídicos pertinentes, labor que debe realizar el tribunal cuando desate el recurso de apelación. La Delegada, en su concepto, considera que el vicio de incongruencia s...

presenta porque la fiscalía centró la acusación en la entrega anticipada del 100% de los valores de los contratos 034, 035 y 105 de 199. mientras que la sentencia se finca en la violación del principio de selección objetiva por haber el procesado contratado con personas que no tenían capacidad para hacerlo y que sólo prestaron sus nombres para cumplir las formalidades legales. La Corte no encuentra en esta diferencia argumentativa incongruencia alguna, pues asume claro que ambas situaciones (la suplantación de los contratistas como el pago anticipado del valor total de los contratos), fueron tenidas en cuenta por la fiscalía al formular la acusación, y que la diferencia se presenta en el mayor énfasis que se hace a uno y otro aspecto en cada una de estas decisiones, en razón de la calificación jurídica de la conducta que se acoge en cada caso, que como se recuerda. es distinta.' Pero los dos aspectos fácticos en los cuales la Delegada encuentra incongruencia, aparecen inequívocamente referen.ciados en la acusacióq. como claramente lo muestran los siguientes apartes, "Respecto de los contratos suscritos por el señor ANDRES PALOMINO con EMIGDIO MARTINEZ BERRIOS y CRISTO JOSE ARAGON RAMIREZ, si bi..11 En la acusador' se imputó el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. En la sentencia 7 condenó por celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. 16 Casación Ni.ero 30071. Andrés Palomino Martínez. es cierto que hay constancia sobre el cumplimiento de los mismos, la actividad

realizada por el representante del Municipio junto con su esposa y el señor GUSTAVO ROJAS, evidencian la comisión de un interés indebido en la celebración de dichos contratos, pues desde un principio los señalados contratistas manifestaron que fueron engañados por los servidores públicos para firmar la documentación que sirvió de sustento para la emisión de los cheques que salieron a sus nombres pero que luego de endosados fueron entregados para hacer las compras de una manera directa. "De lo anterior se asegura que quien hizo efectivos los cheques fue la misma persona que efectivamente realizó las provisiones al Municipio, quien transportaba las mercancías desde Ocaña hasta Chimichagua, y el interés indebido salta a la vista, cuando se observa en los contratos 034 y 035 suscritos con CRISTO ARAGON y el 105 con EMIGDIO MARTINEZ, les fue entregado el 100% del valor de los contratos, cuando la ley sólo permite como anticipo un máximo del 50W• 8 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1.CASAR la sentencia impugnada.

2. Devolver el proceso al tribunal de origen para que emita sentencia de segunda instancia con sujeción a los temas contenidos en el escrito de apelación y en consonancia con el marco fáctico de la acusación.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

8 Páginas 7 y 8 de la acusación. 17 Casación N1imero 30071. •Andrés Palomino Martínez.

JOSE LEONI(cid:9) BUSTOS MARTINEZ (cid:9) SIG1

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ALFREDO GOMEZ QCINTERO ONZALEZ DE LEMüs ~1:_~ tom

•O MILANES

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