CSJ - SP30106(30-09-2009)

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.314

Bogotá. D. C.,treinta (30) de septiembre de dos mil nueve 2009 MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Cúcuta.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Según informe rendido el 11 de mayo de 2007, el personal de la Poticia Nacional que se encontraba en el puesto de control ubicado en el sitio conocido como Gas Paiís, sobre la vía que de Cúcuta conduce al municipio de Santander, procedió a requisar la motocicleta marca Jincheng JC-100 de placas NRI 48 A, conducida por JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS, acompañado de

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS Jhon Alexánder Mogollón Garcés, hallando en el tanque de gasolina cuatro bolsas plásticas contentivas de una sustancia que arrojó un peso neto de 3.699 gramos, que al ser sometida a prueba de identificación preliminar homologada, dio resultado positivo para cocaina y sus derivados.

2. Atendiendo a que el procesado PÉREZ ARENAS se acogió a la figura de la sentencia anticipada al momento de rendir ampliación de indagatoria, en tanto que Mogollón Garcés fue

favorecido con preclusión de la investigación, el 28 de junio de 2007 la Fiscalía Octava Seccional de Cúcuta llevó a cabo la correspondiente diligencia de formulación de cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sancionado con pena de prisión de 6 a 8 años, por exceder de los 2000 gramos de cocaina.

3. El 6 de agosto siguiente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta improbó la formulación y aceptación de cargos y decretó la nulidad de lo actuado a partir de esa diligencia, al considerar que la fiscalía adecuó el comportamiento del imputado en un contexto normativo incorrecto.

En consecuencia, la instructora realizó nueva diligencia el dia 22 del mismo mes y año, en la que imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sancionado con pena de prisión de 8 a 20 años y multa de 1.000 a 50.000 s.m.l.m.v., que el procesado aceptó de manera voluntaria. Mediante providencia del 6 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta condenó al procesado como

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS autor de la misma conducta punible, a la pena principal de noventa y tres punto seis (93.6) meses de prisión y multa de $5'638.100.00, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal y una tercera parte más, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, modificó la decisión del A quo en el sentido de fijar la pena en cincuenta y cinco (55) meses de prisión, multa de $4.770.700 y la accesoria de inhabilitación en el mismo término la pena principal. LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el libelista formula un solo cargo por presunto desconocimiento de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, por cuanto el sentenciador de segunda instancia incurrió en error de hecho al momento de analizar lo concerniente a la condición padre cabeza de familia de su defendido respecto de tos menores Jonnathan José Pérez Ascanio, Robeiro Pérez Arenas y José Adrian Pérez Jaimes. Argumenta que el objetivo de la normativa en comento es la protección de los menores de edad que por motivos ajenos a su voluntad se llegaren a encontrar en estado de abandono por ausencia de sus progenitores o, en su defecto, por quien vele por éstos.

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PEREZ ARENAS Con sustento en la tesis según la cual el procesado cuenta con el apoyo de su progenitora Cecilia Arenas Amaya, el Tribunal desconoció que tanto el hijo menor de aquél, su hermano y su sobrino, si se encuentran en abandono pues según se desprende de la declaración de la citada señora, se trata de una persona viuda, desplazada por la violencia, de avanzada edad, que al ver la carga y responsabilidad asumida por su asistido, trata de ayudar en lo que le es posible. Ademas, trabaja en hogares Fami

de Bienestar Familiar, encargándose de cuidar niños y jóvenes con incapacidad mental o física y que recibe un “paupérrimo salario de $143.000” por el desempeño de esa actividad, lo cual impide pregonar que cuenta con medios económicos necesarios para su sostenimiento; además, quien se encarga de los cuidados y manutención de esta señora, al igual que de los menores, es

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS.

Del análisis objetivo de esta situación se deriva que a duras penas alcanzará para cubrir los servicios públicos de la vivienda en la cual habitan, “y por ende menos alcanzará para costear la manutención a tres menores de edad, uno el hijo de mi representado con 1 año de edad, y los otros dos, hermano y sobrino con sindrome de dawn y problemas psicomotores respectivamente, aunado a los problemas de salud que por motivo de edad pueda tener la señora”. Afirma el recurrente que al analizar la junisprudencia decantada sobre el tema, frente a la situación de su representado, se concluye que los requisitos exigidos por la ley para la “detención (sic) domiciliaria” se cumplen a cabalidad porque es evidente que la señora Cecilia Arenas AÁmaya no cuenta con las

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS capacidades tanto personales como económicas que requieren los menores, dado que la misma está sujeta a la estabilidad, manutención y cuidados que le brinda su hijo, quien vela por el sustento de todos los mencionados. Luego de recordar que en este caso se trata de la protección especial que demandan los niños, como derechos superiores,

según la sentencia C-154 de 2007, solicita se case el fallo recurrido y, en su lugar, se disponga que su representado puede seguir gozando de la “DETENCIÓN (sic) DOMICILIARIA” en el lugar de su residencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita no casar la sentencia recurrida, por las siguientes razones: (I) Es evidente la deficiencia lógico argumentativa de la demanda, en cuanto se desconocen los más minimos presupuestos técnicos para sustentar el recurso y, bajo una misma noción, se confunden las figuras de la detención domiciliaria y la prisión extramural. (I) Del discurso del recurrente se infiere que el motivo de disenso radica en la negativa del juzgador de segunda instancia para otorgarle el beneficio de la prisión domiciliaria, reparo que fue formulado a la manera de alegato de instancia.

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS No obstante, en el entendido que la vía indirecta es el sendero escogido por el libelista, pues cuestiona la valoración judicial de la declaración rendida por la señora Cecilia Arenas Amaya, no puede predicarse la ocurrencia de un falso juicio de existencia, ni de identidad, como tampoco un falso raciocinio. (UI) La necesidad de lograr la efectividad del principio constitucional de prevalencia del interés superior del menor, no tiene discusión; sin embargo, las pruebas acertadamente apreciadas por el Ad quem, demuestran que con la decisión de negar al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria no se ha

puesto en riesgo dicho postulado, pues no se acreditó que los menores o su hermano incapaz hubieran estado bajo su exclusivo cuidado y que hayan quedado desprotegidos con ocasión de la condena impuesta. En cambio, está probado que la progenitora es quien realmente detenta la condición de madre cabeza de familia, pues de su testimonio se desprende que: -Los menores no están abandonados o desamparados, porque el enjuiciado cuenta para su cuidado con la asistencia de aquelta. -El sobrino del sentenciado -menor con discapacidadno necesariamente está a cargo de él, porque su núcleo familiar también está integrado por la madre de ese niño, quien es la persona llamada a velar por su cuidado y sostenimiento y en el proceso no se acreditó que se halle incapacitada para laborar y afrontar las obligaciones que por mandato legal le competen. -En la actualidad, la madre del sentenciado cuenta con 54 años de edad, lo que significa que no ha alcanzado la tercera edad. Y

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS si bien el salario que percibe, $143.000 mensuales, pudiera resultar ínfimo para el sostenimiento del hogar, también se observa que reside en su propía vivienda y que alli tiene la sede de la fundación Niños y Niñas por siempre, de la cual es su Directora, en la cual puede cuidar a sus nietos y a su hijo con sindrome de dawn, como desinteresadamente lo hace con 15 niños y niñas más, entre 6 y 39 años de edad. Además de lo anterior, de la evaluación técnica realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la Fundación, se

deriva que la señora Cecilia Arenas Amaya, quien cuenta con cinco semestres de Educación Superior, debe poseer suficientes recursos para proveer la ayuda diaria que allí se indica, a personas ajenas a su familia. (IY) Aun cuando se advierte la presencia de un error aritmético en la tasación de la pena, consistente en que el A quo dedujo una circunstancia genérica de agravación punitiva que no había sido imputada en la diligencia de aceptación de cargos, y que el Tribunal al advertir la inconsistencia redosificó la pena equivocándose al no aplicar el principio de proporcionalidad, lo que condujo a la aplicación de una pena inferior a la legal, la misma no puede ser modificada en virtud del principio de no reformatio in pejus.

CONSIDERACIONES

1. Es cierto, como lo señala el representante del Ministerio Público, que el libelo presentado por el defensor de JOSÉ

7

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS CLODOMIRO PÉREZ ARENAS exhibe las falencias que destaca en su concepto. Sin embargo, impera precisar una vez más', que este tema quedó superado en el momento en que se dispuso la admisión de la demanda de casación y, por tanto, no hay lugar a pronunciarse sobre los defectos de orden técnico en que pudo incurrir el censor. El análisis que corresponde efectuar en este momento, debe atender al fondo del asunto, con miras a garantizar “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a

las partes con la sentencia demandada”, tal como lo dispone el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. Del contenido del único cargo propuesto, se deriva que el fundamento de la demanda instaurada radica en que el sentenciador presuntamente incurrió en un error de hecho al momento de analizar lo concerniente a la condición de padre cabeza de familia de su representado respecto de los menores Jonnathan José Pérez Ascanio, Robeiro Pérez Arenas y José Adrián Pérez Jaimes, en desconocimiento de lo normado en la Ley 750 de 2002, razón suficiente para examinar el tema de fondo, en orden a establecer la ocurrencia de tal denuncia, muy a pesar de las falencias de lógica y debida argumentación.

2. Para negar “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión” al procesado CLODOMIRO PÉREZ ARENAS, el fallador de segunda instancia, luego de analizar conjuntamente el contenido del articulo 314-5 de la Ley 906 de 2005, la Ley 750 de 2002 y el ' Cfr, sentencias de casación Nos 27277 del 22 de julio de 2009, 26952 del 8 de julio de 2009, 30601 del 18 de julio de 2009 y 26336 del 1 de julio de 2009, entre otras.

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS artículo 2% de la Ley 2a de 1982, concluyó que no se hacía acreedor al beneficio por las siguientes razones:

Los menores JONNATHAN JOSÉ PÉREZ ASCANIO, ROBEIRO PEREZ

ARENAS y JOSÉ ADRIÁN PÉREZ JAIMES convivían con el procesado y la madre de éste, señora CECILIA ARENAS AMAYA, quien en su declaración señala que JOSÉ CLODOMIRO es su único hijo y que éste es cabeza de hogar, debido a que su esposo falleció, que son víctimas del desplazamiento forzado del municipio del Tarra, por lo que se encuentran todos los miembros de su familia bajo la responsabilidad de su hijo JOSÉ CLODOMIRO; también manifestó en su declaración que trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar encargándose de cuidar niños y jóvenes con incapacidad mental o fisica, y que recibe un salario de $143.000 por el desempeño de esta actividad. Señalando todo ello que el procesado que hoy pide la sustitución de la detención por ser padre cabeza de familia, contó y cuenta para el cuidado de su menor hijo, su hermano y sobrino con la presencia de su señora madre, por lo que no procede la concesión de la figura solicitada, como quiera que no se logró demostrar por el peticionario que los menores por los cuales se buscaba protección se encontraran abandonados o desamparados. Recuérdese que el artículo 2 de la Ley 82 (sic) de 1982, condiciona la calidad de madre cabeza de familia a la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente” o a la “deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros del grupo familiar”, situación que no ocurre en el caso del peticionario desde la privación de su libertad y, por tanto, contando los menores con la presencia de la madre del

procesado, resulta improcedente el beneficio que se solicita (negrillas y cursivas originales)?. 2 Cfr fl 16 sentencia de segunda instancia.,

CASACION No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS

3. El demandante, por el contrario, asegura que se debe acceder al mecanismo porque de la declaración rendida por la señora Cecilia Arenas Amaya se desprende que es una persona viuda, desplazada por la violencia, de avanzada edad, que trata de ayudar en lo posible a su hijo. Además, trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar cuidando niños y jóvenes con incapacidad mental o física y que recibe un “paupérrimo salario de $143.000” por el desempeño de esa actividad, lo cual impide pregonar que cuenta con medios económicos necesarios para su sostenimiento y el de los menores, todo ello unido a los problemas de salud que por motivo de la edad pueda tener la señora.

4. Con miras a determinar si las reflexiones del Tribunal son acertadas, o si por el contrario la razón está de lado del recurrente, impera señalar ante todo que al tenor de la Ley 750 de 2002, el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos consagrados en el articulo 1% de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas

o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos. Según el artículo 2 de la Ley 2 de 1982, se entiende por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada tenga bajo su 10

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fisica, sensorial, siquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demas miembros del grupo familiar. Sobre el tema, recientemente? la Sala se pronunció acerca de la viabilidad de dar aplicación al artículo 314, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, señalando que aún cuando ese precepto hace referencia a la figura de la detención preventiva, es posible efectuarse la sustitución de la ejecución de la pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipula el artículo 461 ibídem. Se dijo en tal ocasión que para acceder al beneficio, la normativa en comento redujo significativamente las exigencias, pues basta demostrar la calidad de “cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”.De esa manera, la aplicación de la prisión domiciliaria no está limitada por la naturaleza del delito, ni está supeditada a la carencia de

antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de algún componente subjetivo. Además, se condensan los tres elementos que viabilizan la aplicación del principio de favorabilidad, como son, el carácter sustancial del instituto, ta sucesión de leyes en el tiempo y la simultaneidad de sistemas. 3 Cfr Auto de única instancia 31381 del 10 de abril de 2009. A

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS 4.1. Bajo el anterior marco normativo y conceptual, surge incuestionable que la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada a que se demuestre, dentro del proceso, que se tiene la condición de “cabeza de familia”. La Corte Constitucional reconoció ese derecho a los hombres que se encuentren en la misma situación de hecho que una mujer cabeza de familia. Así, el procesado que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del niño y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión. 4.2. El acervo probatorio allegado a la foliatura no permite concluir que se hace indispensable la presencia de JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS en su lugar de residencia porque,

como lo informa su progenitora”, Cecilia Arenas Amaya, tanto ella, como el procesado, quedaron “como cabeza de hogar” ante la muerte de su esposo José Clodomiro Pérez Bautista. Además comenta que trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar, que cursó hasta quinto semestre de humanismo y que su sueldo es de ciento cuarenta y tres mil pesos ($143.000.00). La Sala no desconoce que en relación con los menores que residen en el hogar de JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS se Cfr sentencias C-184 y 964 de 2003.

5 Cfr FI44 C.O.

12

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS presenta una situación especial por razón de la enfermedad que padecen su hermano y su sobrino, pero más allá de esa información, no se cuenta con el elemento de prueba que acredite que éstos, al igual que su menor hijo, dependen exclusivamente de él, como tampoco que el sentenciado es el encargado de brindarles el cuidado o la protección integral que reclama la ley para la concesión de la prisión domiciliaria. Lo único que emerge de las probanzas, es que contribuye económicamente al sostenimiento del hogar junto con su señora madre, quien acepta que también es cabeza de ese núcleo famitiar y, por tanto, no es posible hablar de abandono o desprotección de los menores. A lo anterior se suma que la señora Cecilia Arenas Amaya debe contar en este momento con 54 años de edad, no está acreditado que sufra de alguna enfermedad o que esté incapacitada para trabajar, pues se desempeña como “madre Fami de la Asociación

de Hogares Comunitarios de Toledo Plata” y, aún cuando no cuenta con mayores ingresos, la actuación también revela que es propietaria de una casa ubicada en la Urbanización El Trigal de la ciudad de Cúcuta, en la que funciona la Fundación Niños y Niñas por siempre, donde atiende 15 niños, niñas y jóvenes entre los 6 y 39 años de edad con discapacidad física y/o mental con quienes realiza diversas actividades y, con sus propios recursos, les ofrece refrigerio. En ese orden, no hay lugar a señalar que el procesado tiene la condición de padre cabeza de familia en punto del cuidado y amor que los niños requieren para su adecuado desarrollo, Cér fls 59 a 62 C.O. 13

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS porque no es suficiente con aludir a la carga económica que le corresponde afrontar para el sostenimiento de las personas que conforman su hogar; también es indispensable que se patentice, a través de los elementos de comprobación, que el sentenciado prodiga asistencia integral a los menores y que no cuenta con otra persona para sumir ese rol. Como lo concluyó el representante del Ministerio Público, JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS tiene el apoyo de su progenitora, razón por la cual el reparo del casacionista no puede prosperar. Cuestión final. Tal como lo advierte el señor Procurador Delegado, observa la Sala que aún cuando el Tribunal incurrió en error al dosificar la pena impuesta por el A quo al sentenciado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el mismo carece

de trascendencia porque no alcanza a vulnerar garantías fundamentales.

Obsérvese: El ámbito punitivo de movilidad que corresponde a la pena de 8 a 20 años de prisión, consagrada en el articulo 376-1 del Código Penal, va de 96 a 132 meses el cuarto mínimo; de 132 a 168 meses el primer cuarto medio; de 168 a 204 meses el segundo cuarto medio y de 204 a 240 meses el cuarto máximo.

14

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS El Juez de primera instancía se ubicó en el primer cuarto medio por considerar estructurada la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, y luego de examinar los criterios correspondientes fijó la pena corporal en 144 meses de prisión, sanción que redujo en un 35% por tratarse de sentencia anticipada. En definitiva le impuso 93.6 meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínip105 legales imensuales vigentes u $8'674.000.00, dada la precariedad económica del sentenciado. El Tribunal, por su parte, advirtió que en el acta de formulación de cargos no se le imputó al procesado la circunstancia de mayor punibilidad aludida por el A quo y, por tanto, procedió a redosificar la pena ubicándose, debidamente, en el cuarto mínimo, y concediendo al procesado una rebaja del 45% por virtud de la sentencia anticipada. Para ese efecto, partió de 100 meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, guarismo que al aplicarle el descuento, arrojó un total de 55 meses de prisión y multa de $4.770.700.00. Aún cuando el juez colegiado señaló que respetaría los criterios de ponderación aplicados el juez de primera instancia, es perceptible que no lo hizo, porque en caso tal le correspondía incrementar en un 33.33% el límite inferior del cuarto mínimo, fijar la pena en 108 meses de prisión y disminuirle a ese monto el 45% que determinó por razón de la sentencia anticipada, para finalmente imponer 59.4 meses de prisión. 15

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS No obstante, como el incremento que hizo fue del 11.11%, y por esa razón terminó condenando al sentenciado una pena corporal inferor áa la que correspondía, la misma permanece inmodificable, en aras de garantizar el principio de la no reformatio in pejus. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Notifiquese y Cúmplase

JOSÉ LEON .' BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDP ESCIN PEREZ Talvo PM¿:'J».¡—-/') ,/l/./b x “ .xo;b % € 220

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO DEL v GONZÁLEDZE LEMOS

16

CASACIÓN No 30106

JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS

JOR%UI £y w ÍLAANNÉE S

20 fhaEaZ/l mal T

RUIZ NÚÑEZ

17 Casación No. 30106 Mg. Pt. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO El derecho fundamental a la legalidad punitiva en su vertiente formal (lex previa) y material (lex certa), monopolio del legislador, garantiza la seguridad jurídica y la libertad personal al establecer los delitos y las penas estrictamente necesarias para la conservación de la sociedad'. Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1 del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentirdesvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que... se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad... el de legalidad es un principio de racionalización del castigo que... al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones,

según su gravedad”. AGUSTÍN RUIZ ROBLEDO, El Derecho fundamental a la legalidad punitiva, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, página 363. 2 Y, asi, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mai necey spropaorcrioniadoo a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló inscrito, naturalmente, otro, el de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio". TomAs Vives ANTÓN, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotaá, Uni-Ext.. 2006, p. 298. El Página 1/[ E Casación No. 30106 Mg. Pt. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Las razones que me acolitan se expondrán de acuerdo con la secuencia que sigue: ). Legitimación de las providencias judiciales. l. Interpretación en Derecho Penal. lll. — Lapena, sus fines y la culpabilidad.

IV. Sistema acusatorio: axiología y literalidad.

V. Concliusiones. Y,

VI. — Refrendación de un criterio.

El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los

parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la segundad jurídica". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. ÁLVARO O. PEREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida”. principio de legalidad aparece, además de antitético del principio de oportunidad (artículos 250 Const. Pol. y 321-330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal último como principio rector y garantía procesal (articulo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (artículo 27). Para ml una pena es legal cuando se tasa dentro de los parámetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen atenuantes ¡legales, es decir, que no contempla la ley como “fin de regulación”, “idea fundamental” o razón justificante”, o porque no haya razonabilidad axiológica que entre en fricción con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro. 3 YESIO Ramirez BASTIDAS, Acieración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. ÁLvaro ORLANDO PÉRrEZ Pinzón. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad

imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecución de la sanción, Cr Página 2 / Casación No. 30106 Mg. Pt. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

LEGITIMACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES

1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través del soporte argumental que lo acompañe. Así lo recilama además el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas y una judicatura democrática, igualitaria e imparcial.

Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que tiene como sus valores más caros la dignidad con lo que se delimita el ejercicio del /us puniandi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder "a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo”. Corte Constitucional, Sentencias $-1722/00 y C-070/96. “La garantía de la defensa comesponde a todas las partes... De hecho, en muchos casos es

una afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio... Sin embargo, no consideramos acertada esta reducción subjetiva de la garantia de la defensa a una sola parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes