CSJ - SP3011-2016(46483)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP3011-2016 Radicación No. 46483 Aprobado Acta No. 71 Bogotá D.C., nueve (9) de m a r zo de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES BARRAGÁN y G U S T A VO HERNÁNDEZ LÓPEZ c o n t ra el fallo d el 3 de febrero de 2 0 1 5, proferido p or el T r i b u n al Superior de Bogotá, m e d i a n te el c u al confirmó la c o n d e na proferida en su c o n t ra c o mo responsables d el delito de peculado p or 1 V Casaíflón No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragáui y Gustavo Hernández López apropiación, que les i m p u so la p e na de 90 m e s es de prisión y m u l ta de $ 2 1 8 . 9 4 3 . 0 0 0. H E C H OS En el segundo semestre de 1997, el M u n i c i p io de Sibaté acogió el proyecto de vivienda de interés social presentado por I N C O P LA Ltda., d e n o m i n a do " La esperanza", p a ra el cuad, la Caja de Crédito Agrario, I n d u s t r i al y M i n e ro

financiaría a l os posibles beneficiarios a través de préstamos de h a s ta el 7 0% del bien i n m u e b l e. P a ra ello, NÉSTOR RAÚL QUIÑONES B A R R A G A N, representante legal de la constructora, recopiló y entregó la documentación requerida a la entidad bancaria, la cual, el 19 de m a yo de 1998, a través de su entonces Gerente Regional, R A F A EL H E R N A N DO S A A V E D RA (q.e.p.d.), aprobó 25 créditos por valor de $ 1 3 . 5 0 0 . 0 0 0, cada u n o, s in capacidad crediticia de los beneficiairios y suscripción de garantía real, de los cuales 11 f u e r on desembolsados y girados a u na c u e n ta corriente a n o m b re de FiduagrariaIncopla p or autorización de G U S T A VO HERNÁNDEZ LÓPEZ, q u i en se desempeñaba c o mo Director de la Oficina C AN en la capital, el 1° de j u n io siguiente. D i c ho capital luego fue retirado p a ra ser consignado en c u e n t as propias de la constructora. Simultáneamente, los aludidos empleados de la Caja Agraria, a p r o b a r on y desembolsaron s in la garantía necesEiria de acuerdo c on el m o n to y verificación de 2 Gásación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López

requisitos d el cuentahabiente c o mo antigüedad, un sobregiro, en dos contados, el 21 de n o v i e m b re y el 30 de diciembre de 1 9 9 7, por $ 7 0 . 4 4 3 . 0 0 0, a favor de Alfonso F r a n co Afanador, e m p l e a do de I N C O P L A, p a ra que ésta los invirtiera en s us proyectos. R u b r os que no f u e r on recuperados por la corporación bancaria, a la vez que tampoco los d e u d o r es de las líneas de crédito o b t u v i e r on solución de vivienda alguna.

ACTUACIÓN P R O C E S AL

1. C o n f o r me c on las irregularidades denunciadas por la Contraloría de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, la Fiscalía Sexta Seccional de la U n i d ad Nacional de Administración Püblica, el 8 de m a r zo de 2 0 0 9, dictó resolución de a p e r t u ra de instrucción en contra de G U S T A VO HERNÁNDEZ LÓPEZ y R A F A EL H E R N A N DO S A A V E D R A, quienes f u e r on vinculados mediante indagatoria. El 22 de enero se dispuso v i n c u l ar a NÉSTOR

RAÚL HERNÁNDEZ BARRAGÁN.

2. El 8 de octubre de 2 0 0 8, la Fiscalía 11 Especializada

de la U n i d ad de delitos c o n t ra la administración püblica profirió resolución de acusación en d e t r i m e n to de G U S T A VO HERNÁNDEZ LÓPEZ, c o mo autor, y NÉSTOR RAÚL QUIÑONES BARRAGÁN, en calidad de determinador, d el delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. Decisión que fue confirmada 3 Cafsación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López por la Fiscalía 27 Delegada ante el T r i b u n al Superior de Bogotá, por proveído del 11 de septiembre de 2 0 0 9.

2. E v a c u a da la etapa de j u z g a m i e n t o, el Juzgado 51

Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 18 de julio de 2 0 1 4, condenó a los acusados a las penas principales de 90 meses de prisión y m u l ta de $ 2 1 8 . 9 4 3 . 0 0 0, equivalentes a 1.064,166 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes a 1998, p or el p u n i b le de peculado p or apropiación, a HERNÁNDEZ LÓPEZ, en calidad de autor, y a QUIÑONES HARAGÁN, en condición de determinador.

3. Apelada t al determinación por la defensa, la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Bogotá, en providencia del 3

de febrero de 2 0 1 5, modificó el n u m e r al segundo de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a los procesados al pago solidario de $ 1 4 8 . 5 0 0 . 0 0 0, debidamente indexados como condena en perjuicios, al tiempo que la confirmó en todo lo demás.

DE L AS D E M A N D AS

1. A n o m b re de NÉSTOR RAÚL MUÑOZ BARRAGÁN. 1.1. Al a m p a ro de la causal p r i m e r a, cuerpo segundo, del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, el defensor atacó la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley s u s t a n c i al derivada de la aplicación indebida de l os artículos 9, 30 y 3 99 del Código Penal, al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de algunas 4 casación No. 46483

Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Heméindez López de las pruebas aportadas por la defensa, que a su t u mo conllevó la infracción de los eirtículos 7, 2 3 2, inciso 2, y 2 38 del estatuto procedimental. El T r i b u n al adjudicó responsabilidad en calidad de determinador a su representado, al advertir dolo en su actuar p a ra apropiarse de recursos destinados p a ra el proyecto de vivienda, pese a que, conforme con las p m e b as aportadas por esa bancada y no valoradas, era evidente que

el procesado n u n ca t u vo intención de apropiarse de recurso alguno p or c u a n to actuó c o mo representante de la c o n s t m c t o ra y en calidad de gestor de los créditos, y no determinador de u na s u p u e s ta adjudicación ilegal. Ellas fueron: 1.1.1. Escritos calendados a 2 y 6 de octubre de 1997, suscritos por la Caja Agraria, Oficina C A N, dirigidos a la Alcaldía de Sibaté. 1.1.2. Acta del 30 de octubre de 1 9 97 (No. 2) de la J u n ta Directiva del F o n do de V i v i e n da de Interés Social (Dirección de Planeación, Sibaté), por la c u al se a p m e ba la hipoteca de m a y or extensión del lote donde se iba a c o n s t m ir el proyecto inmobiliario. 1.1.3. Acta de c o m p r o m i so del 29 de octubre de 1997. 1.1.4. C a r ta de la Caja Agraria del 4 de noviembre de 1 9 97 dirigida a la Alcaldía de Sibaté. 5 /Casación No. 46483 Néstor Raúf Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López 1.1.5. C a r ta del 20 de noviembre de 1 9 97 dirigida al secretario de Desarrollo Social de Sibaté, Carlos Alonso López Parra. 1.1.6. C a r ta de la Caja Agraria del 27 de noviembre de

1997 al ingeniero G u i l l e r mo Rodríguez en Sibaté. 1.1.7. Resolución de elegibilidad del I N U R B E, del 15 de diciembre de 1997, suscrita por la Directora Regional Luz Stella Rojas D u r a n. 1.1.8. C a r ta del Gerente Regional de la Caja Agraria, del 30 de n o v i e m b re de 1997, al gerente de la oficina CAN, G u s t a vo Hernández López. 1.1.9. Reglamento p a ra el m a n e jo de recursos a través del F o n do rotatorio encargo fiduciario Urbanización La esperanza -Sibaté. 1.1.10. Póliza de seguro No. 3 0 5 2 5 34 de la compañía de seguros Cóndor, t o m a d or I N C O P LA y beneficiario Fiduagraria S.A. que a m p a r a ba el b u en f u n c i o n a m i e n to e inversión del anticipo entregado al contratista en desarrollo del encEirgo fiduciario de administración y pago aprobado por la Caja Agraria, en cuantía de $ 2 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0. 1.1.11. Acta de iniciación de o b ra de 8 de j u n io de

1998. 6 / Casación No. 46483

Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López 1.1.12. C a r ta del 4 de agosto de 1998, suscrita por el gerente de proyectos de I N C O P L A, dirigida al ingeniero Camüo Triviño Mendoza, Subdirector comercial de

F I D U A G R A R IA S.A. 1.1.13. Copia de la carta del 4 de noviembre de 1998 de la Caja Agraria, Gerencia regional Bogotá departamento de Crédito y Cartera, dirigida al procesado, c o mo gerente de I N C O P L A. 1.1.14. C a r ta de F iduag raria del 21 de diciembre de 1998, suscrita p or el Director F i d u c ia privada, W a l t er Ricardo Merchán B a u t i s ta a Néstor Raúl Quiñones. 1.1.15. Copia del contrato de sociedad de hecho de 30 de diciembre de 1 9 98 entre Incopla, Benigno Q u i n t e ro y G u s t a vo Castellanos. 1.1.16. A c ta de liquidación sociedad de hecho, del 15 de diciembre de 1 9 99 ente I N C O P L A, Benigno Q u i n t e ro y G u s t a vo Castellanos. 1.1.17. Copia de carta de m a r zo 2 de 2 0 0 0, dirigida por I N C O P LA a J a i ro Cortés Arias, Gerente liquidador de la Caja Agraria. 1.1.18. C a r ta del 14 de m a r zo de 2 0 00 de la abogada López reinoso a Lucía Gaitán, Gerente Jurídica de la Caja Agraria en liquidación. 7 / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López 1.1.19. Copia de la carta del 14 de m a r zo de 2 0 00 de la

J u n ta de V i v i e n da C o m u n i t a r ia urbanización " La esperanza" al gerente liquidador de la Caja Agraria. 1.1.20. C a r ta del 14 de abril de 2 0 00 enviada por Néstor Raúl Quiñones, recibida y aceptada por Benigno Q u i n t e ro Zarate. 1.1.21. C a r ta del 1° de j u n io de 2 0 00 del abogado de la empresa I C O DO Ltda., al liquidador de la Caja Agraria. 1.1.22. Copia parcial de la escritura No. 5 8 54 del 31 de diciembre de 2 0 0 0. 1.1.23. C a r ta del 1° de noviembre de 2 0 00 suscrita por Néstor Raúl Quiñones a la Alcaldía M u n i c i p al de Sibaté con referencia urbanización La Esperanza. 1.1.24. Declaración rendida por el señor A n t o n io José Pizza Torres ante la Fiscalía 6^ de la U n i d ad de delitos contra la Administración Pública el 13 de m a r zo de 2 0 0 1. 1.1.25. C a r ta del 8 de febrero de 2 0 02 firmada por Raúl Quiñones a Alberto Arbeláez Jairamillo, apoderado jurídico de la Caja Agraria en liquidación. 1.1.26. C a r ta d el 11 de m a r zo de 2 0 0 2, d el representante legal de I N C O P LA a la gerente liquidadora de la Caja Agraria en liquidación, referente a los créditos suscritos

y oferta en dación de pago. 8 Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López 1.1.27. C o p ia del certificado de tradición y libertad, expedido el 3 de diciembre de 2 0 0 9, matrícula i n m o b i l i a r ia S O S - 1 0 1 3 5 21 del b i en ubicado en Sibaté donde se desarrolló el proyecto, en el c u al se consigna la hipoteca abierta y s in límite de cuantía a favor de la Caja Agraria y su posterior cancelación. 1.1.28. C o p ia del certificado de tradición expedido el 3 de diciembre de 2 0 0 9, matrícula inmobiliaria 5 0 S - 4 0 3 9 1 8 4 3, con dirección calle 15 No. 8 - 4 1, a p a r t a m e n to 7^ urbanización la esperanza, que acredita la t i t u l a r i d ad de J a i ro A n t o n io Muñoz V a l b u e na sobre u na de las soluciones de vivienda ofertadas. 1.1.29. C o p ia de las actuaciones del Juzgado 38 Civil del Circuito, proceso No. 1 9 9 9 - 0 8 8 9, donde se verifica que el lote de G i r a r d ot de Incopla garantizó los créditos contraídos c on la Caja Agraria. 1.1.30. Convenios de construcción celebrados por la sociedad I N C O P LA c on los adjudicatarios.

1.1.31. Declaración de Alfonso F r a n co Afanador, rendida el 28 de agosto de 2 0 0 3. 1.1.32. I n f o r me No. 03 de la Gerencia Nacional de Crédito hipotecario, de diciembre 15 de 1997. 9 Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López E s t as p m e b as acreditan que: (i) los recursos entregados por la Caja Agraria f u e r on destinados a la ejecución de obras en c u m p l i m i e n to de las obligaciones adquiridas y sometidas al control del interventor de la fiducia contratada p a ra la administración de l os desembolsos, (ii) siempre t u vo la v o l u n t ad de respaldar las obligaciones contraídas; (iii) la financiación del proyecto por la referida entidad bancaria se obtuvo por negociación directa del m u n i c i p io de Sibaté; (iv) el banco i m p u so l as condiciones a l os beneficiarios para acceder a los créditos; (v) inicialmente, la garantía de las obligaciones estaba a cargo del m u n i c i p io y luego, de m a n e ra individual por los adquirientes; (vi) el proyecto fue elegido por el I n u r b e, q u i en avaló su legalidad; (vii) se culminó el proyecto; (vii) el predio donde fue desarrollado el proyecto estuvo respaldado con u na hipoteca de m a y or extensión a favor de la Caja Agraria, además se contó c on u na garantía

de compañía de seguros. Por lo anterior solicitó casar la sentencia objeto de c e n s u ra y se profiera fallo absolutorio de reemplazo.

2. Por la senda de la m i s ma causal, atacó la providencia por aplicación indebida de los artículos 30 y 3 99 del Código Penal, consecuencia de la estmcturación de un error de hecho por falso juicio de identidad que derivó de la infracción de los artículos 7, 12 y 2 38 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, frente a las siguientes p m e b a s: 2.1. Declaración de J a i me Tmjillo. El T r i b u n al deformó

su contenido cuando: 10 / Casación No. 46483 Ratol Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López (i) dijo que la fiducia p a ra a d m i n i s t r ar un anticipo es plena garantía p a ra el banco y lo expresado era que ésta se limitaba a vigilar el b u en u so del dinero, por consiguiente no permitía el recobro del dinero. (ii) Omitió referencias frente a la persona responsable de velar por la exactitud e integridad de la documentación de los créditos, esto es, el auxiliar o jefe de cartera de la oficina (quien la repetía u na vez se allegaba la carta de aprobación de la gerencia regional o de casa principal) y la existencia de un d e p a r t a m e n to llamado de crédito y cartera q ue conceptuaban sobre todo lo pertinente a la viabilidad de la operación crediticia. (iii) Le descartó idoneidad al testigo p a ra referirse a los

hechos pese a su trayectoria de 30 años en el sector financiero e, incluso, como gerente general de la Caja Agraria en febrero de 1997, que en razón de ello podía brindar conocimiento sobre el proceso de aprobación de créditos y rol de los intervinientes en el m i s m o, al igual que de la finalidad de la fiducia. (iv) D i c ha declaración daba c u e n ta que: a) respecto del sobregiro, se aprobó p a ra el c u m p l i m i e n to de obras apremiantes; b) la obra quedó inconclusa por la falta de recursos que dejó de s u m i n i s t r ar la Caja Agraria; c) l os particulares no tienen injerencia en la aprobación de créditos y, d) el d e p a r t a m e n to de crédito y cartera encontró que el proyecto era elegible o aprobable. 11 / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López De m a n e ra que si existió un error en la constitución de las garantías, esa sola situación no se le puede reprochar al constructor Quiñones porque era competencia exclusiva de la Caja Agraria verificar la legalidad de las m i s m a s; a lo cual se s u ma que de t al probanza se puede inferir que no era posible d e t e r m i n ar a Gustavo Ramírez a que aprobara los créditos s in las garantías debidas, al corresponderle ello a u na i n s t a n c ia superior c o m p u e s ta de varios funcionarios al interior de la entidad financiera. Igualmente, la no desviación

del sobregiro descarta la tipicidad d el delito contra la administración pública. 2.2. Declaración de Ismael A n t o n io M o l i na Giraldo. Se cercenó su contenido, pues no se apreciaron circunstancias tácticas trascendentes p a ra la decisión. El objeto del testimonio era llevar un experto en política de vivienda de interés social que explicara el modelo de financiamiento p a ra la construcción de t al tipo de habitaciones, en la época y al c u al se ajustó el proyecto "La esperanza", a q u i en se le restó mérito por no tener contacto directo con las operaciones crediticias, descontextualizemdo su sentido. Así, en lo atinente a la f o r ma c o mo se constituyó la hipoteca de m a y or extensión, se hizo conforme con l as prácticas que en el m o m e n to se efectuaban y la política de vivienda, lo c u al descartaba que fuera parte de un p l an p a ra apropiarse de los recursos públicos. 12 'Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López 2.3. Declaración de Saúl M o r a, J a i me Clavijo Mayorga e Ivonne del Pilar Velandia, beneficiarios de los créditos de la Caja Agraria. C on f u n d a m e n to en ellos la colegiatura indicó que I N C O P LA sí t u vo injerencia en la aprobación, trámite y desembolso de los créditos cuando los deponentes dijeron fue Néstor Raúl Quiñones q u i en recogió los documentos. Por

m o do que se adicionó su contenido, al manifestarse que el procesado intervinó en la aprobación o desembolso de los m i s m o s. Luego no h ay p r u e ba de la participación o intermediación activa que ejerció el constructor en el trámite de los créditos, c o mo que ello era del resorte exclusivo de funcionarios de la entidad crediticia de acuerdo con sus procedimientos internos. 2.4. C a r ta de fecha 23 de j u n io de 1998, dirigida a Sigifredo A r d i la Peña, Presidente de la Caja Agraria. Ignoró el sentenciador: a) la validación del desarrollo de la obra y certificación de la correcta inversión de los recursos en la m i s ma por funcionarios de la Caja Agraria y de la Fiducia; b) que las solicitudes de crédito p a s a r on por un "sistema de malla" responsable de la evaluación p r e l i m i n ar y, c) p a ra poder actualizar la información de las 84 solicitudes inicialmente aprobadas, asistió al m u n i c i p io el doctor Alejandro Ladino, analista de crédito del D e p a r t a m e n to de crédito de la regional Bogotá, q u i en la validó n u e v a m e n te y procedió a aprobar 25 de las anteriores. 13 / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López Se tiene que la acusación y el juicio versairon sobre 11 créditos otorgados s in las garantías debidas, no obstante el T r i b u n al construyó un hecho indicador de responsabilidad

con f u n d a m e n to en 84 solicitudes q ue el constructor presentó a la entidad financiera, p u n to que al contrario daba c u e n ta de la depuración que se efectuó, pues de 1 22 solicitudes iniciales soló 25 lo superaron, lo c u al estuvo de f o r ma exclusiva en cabeza del banco y en ello participaron personas ajenas inclusive a G U S T A VO HERNÁNDEZ. También denotaba que la constructora se supeditó a las condiciones i m p u e s t as por el banco y las cumplió de b u e na fe, al p u n to que el sentenciado a través de la m i s i va solicitó que se c o n t i n u a ra c on el desembolso de l os créditos aprobados, porque de no ser así, vendría la suspensión de la o b ra c on consecuencias económicas y sociales p a ra el m u n i c i p io de Sibaté, como sucedió, pues el 23 de j u n io de 1998 se i n t e r r u m p i e r on los pagos por el banco que entró en crisis financiera que terminó con liquidación. 2.5. Solicitud de capitalización de la p r i m e ra cuota de capital e intereses del crédito de $ 2 50 millones a cargo de INCOPLA, del 28 de julio de 1998, dirigida al Presidente de la Caja Agraria, carta en la cual reposan l os motivos que llevaron a la no cancelación del crédito y solución a ello, a través del restablecimiento de la obra paralizada. De ella se infiere la b u e na fe del constructor, la confianza que tenía en

el c u m p l i m i e n to de las obligaciones, su preocupación por la c o n t i n u i d ad del proyecto y la escasa probabilidad de u na 14 ^ J / ^ S^ / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López s u p u e s ta inducción a un servidor público p a ra la apropiación de recursos según lo señalan las instancias. 2.6. I n f o r m a t i vo urgente No. 17 de abril 26 de 1996. P a ra el T r i b u n al sólo fue relevante el n u m e r al 4°, s in analizar en él las instancias p a ra la aprobación de un crédito y los funcionarios que intervienen, ítems que g u a r d an coherencia con lo indicado p or J a i me Trujillo Navarro y el "flujograma solicitud de crédito instancia: Gerencia Regional" y q ue descartan la intervención de un particular en la aprobación de créditos. Las instancias partieron de dos supuestos: el primero, que los créditos no estaban garantizados y, el segundo, que su prohijado p r o p u so a funcionarios l os a v a l a r an s in l as garantías legales, lo c u al quedó desvirtuado c on la p r u e ba cercenada, en t a n to QUIÑONES no podía interferir en ello y su actuación se limitó a r e u n ir las solicitudes y acatar la garantía exigida p or el Banco, de conformidad c on s us condiciones. En t al v i r t ud no se puede a f i r m ar c on certeza la

existencia de u na inducción o determinación p or parte de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES a G U S T A VO HERNÁNDEZ por el delito de peculado, p a ra que se a p r o b a r an y desembolsaran créditos a personas que no tenían capacidad de pago y s in las garantías válidas. Por consiguiente, peticionó se case la sentencia objeto de c e n s u ra y se absuelva al procesado recurrente. 15 /casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López

3. Al a m p a ro de la causal 1 de casación, cuerpo 1°, reprobó el fallo por violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del artículo 3 0, inciso final, del Código Penal, por u na errónea comprensión de su sentido. El ad q u em consideró que QUIÑONES BARRAGÁN no era interviniente, sino determinador de la infracción, con f u n d a m e n to en lo estatuido en sentencia del 4 de m a r zo de 2 0 1 1, radicado 3 0 3 9 1 1, de esta Corporación.

De acuerdo c on el m a n e jo de la figura del interviniente, en la d o c t r i na foránea y nacional, especialmente en la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte a s u m i da en providencias del 25 de abril de 2 0 2 2, radicado, 1 2 1 91 y 8 de julio de 2 0 0 3, radicado 2 0 7 0 4, se tiene que, en aplicación de ésta última, el T r i b u n al

erró al no reconocer la rebaja de p e na consecuencia de la condición de interviniente de su defendido. Lo anterior, p or cuanto, pese a reconocer un c o m p r o m i so con el m a n t e n i m i e n to de la u n i d ad del título de imputación y el conveniente reconocimiento de la m a y or lejanía del e x t r a n e us respecto del injusto penal, hace u na interpretación errada del contenido del artículo 30 del Código Peneil, en t a n to éste, en su inciso último, no crea n i n g u na cláusula de extensión o ampliación de la autoría sino u na rebaja de la p e na p a ra el determinador y el cómplice no cualificado que participe en un delito especial. Además, porque se aplica de m a n e ra indebida el principio de igualdad al poner en un plano idéntico a eventos diferentes que merecen un t r a t a m i e n to diferencial, ante condiciones tales 16 / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López como el bien jurídico protegido, el tipo de delito, el sujeto activo que se requiera y su f u n d a m e n t o. C on base en la doctrina a l e m a na y española, si a un particular no le corresponde im deber especial por no ostentar las calidades típicas exigidas por el tipo penal, con la atribución del injusto s in atenuación se le cargaría un c o m p o r t a m i e n to que solo parcialmente puede atribuírsele, ya que al ser u na actor extraño no le compete de n i n g u na

m a n e ra la observancia de un deber especial. Máxime cuando en los delitos especiales o de infracción de un deber, p a ra ser a u t or es absolutamente indispensable que la persona que c o n c u r ra a la realización de la conducta punible esté vinculada por el deber que f u n d a m e n ta el reproche jurídico penal, p u n to que desconoce la sentencia del 8 de julio de 2 0 0 3. Entonces, bajo u na perspectiva de culpabilidad se hace necesario que al determinador se le reconozca la disminución p u n i t i va en atención a la prohibición de exceso. Igualmente, de acuerdo con el principio de proporcionalidad de la pena consagrada en el artículo 3° del Código Penal, que tiene anclaje en el principio de la dignidad h u m a n a. A lo c u al se s u m an los antecedentes legislativos, donde se evidencia la intención del legislador en dar el tratamiento de interviniente a los partícipes, según se colige del proyecto presentado así como f ue aprobado p or la plenaria d el Senado. 17 / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López Por consiguiente deprecó se case la sentencia, p a ra que en caso de que no prosperen l os anteriores cargos, se redosifique la pena.

2. A n o m b re de G U S T A VO HERNÁNDEZ LÓPEZ. 2.1. Al a m p a ro de la causal 1^, cuerpo segundo, del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, censuró la sentencia por

violación indirecta de la ley sustancial, aplicación indebida de los artículos 29 y 3 97 del Código Penal, por error de hecho por falso j u i c io de identidad, que devino en la conculcación de la n o r ma m e d io estatuida en el artículo 2 38 del Código de Procedimiento Penal. Así: 2.1.1. Declaración de J a i me Trujillo Navarro. De acuerdo c on lo dicho por el testigo y lo considerado por el T r i b u n a l, se tiene que: a. Jamás se refirió a q ue la F i d u c ia fuera un m e c a n i s mo garantizador del r e t o mo de los dineros entregados en préstamo. b. Precisó l os m e c a n i s m os de solicitud, estudio y aprobación de créditos, funcionarios encargados de supervisar el lleno de las garantías y requisitos de acuerdo con el reglamento del crédito de la Caja Agraria que rige p a ra todo el país, lo c u al excluye la responsabüidad de G U S T A VO HERNÁNDEZ. Igualmente desconoció el ad q u e m, que: 18 ' r^J/Qf^ / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López c. El contrato de I N C O P LA estaba sometido a control y vigilancia por F I D U A G R A R IA S.A., filial de la Caja Agraria, lo cual le confería u na indiscutible seguridad en la aplicación de los recursos. d. La función de allegar l os d o c u m e n t os de u na

solicitud de crédito la cumplía un funcionario de la entidad, cuyo cargo era auxiliar o jefe de cartera, q u i en hacía u na evaluación y sometía la correspondiente aprobación a la gerencia regional o casa principal. De la m i s ma m a n e r a, había un trámite telefónico p a ra la aprobación de sobregiros. e. El sobregiro de Franco Afanador se hizo p a ra agilizar a l os peticionarios el c u m p l i m i e n to de obras apremiantes. f. La o b ra quedó inconclusa por falta de recursos no s u m i n i s t r a d os por la Caja Agraria. g. Es imposible la intromisión de particulares en la aprobación de los créditos. h. El D e p a r t a m e n to de Crédito y C a r t e ra encontró que el proyecto era elegible y no existió injerencia del gerente de la oficina CAN, G U S T A VO HERNÁNDEZ L O P E Z. 2.1.2. Declaración de Ismael A n t o n io M o l i na Giraldo, la cual f ue considerada mínimamente p or el T r i b u n a l, autoridad que desestimó su contenido al no laborar el deponente p a ra la entidad financiera en contravía de su condición de testigo experto frente a las mecánicas d el sistema financiero p a ra el desarrollo de proyectos de vivienda. 19 Casación No. 46483 Néstor jftaúl Quiñones Barragán y Gustavo Hernández López Aquél informó que p a ra ese m o m e n to era n o r m al que

los m u n i c i p i os c o mo oferentes c o n s t i t u y e r an hipotecas de m a y or extensión a favor de la entidad financiadora d el proyecto y, u na v ez adjudicadas l as viviendas de interés social, se desenglobaran los predios y constituyeran, a h o ra sí, garantías reales individuales, situación q ue descarta el supuesto acuerdo doloso p a ra aprobar créditos s in l as garantías reales o que t al m a n e ra de garantizar el proyecto hubiese sido el fruto de u na maquinación dolosa de funcionarios del banco p a ra apropiarse de dineros públicos, c u a n do fue la entidad la que i m p u so t al condición, legal y legítima p a ra la época en el contexto de la política de vivienda, m al entendida por las instancias. 2.1.3. Informativo urgente No. 17, de abril 26 de 1996, d o c u m e n to que da c u e n ta de las instancias y funcionarios que intervienen en la aprobación de un crédito de l as dimensiones del analizado, el c u al g u a r da coherencia con lo explicado por J a i me Trujillo Navarro y el "Flujograma solicitud de crédito de instancia: gerencia regional". El T r i b u n al sólo d io relevancia al n u m e r al 4 y desconoció los demás p u n t os establecidos en el m i s m o, l os cuales descartaban la injerencia en la aprobación de l os créditos de QUIÑONES y m e n os que su defendido h u b i e ra

ejecutado c o n d u c ta a l g u na p a ra q ue l os bienes públicos h u b i e r en sufrido detrimento, pues la posibilidad de aprobar los créditos excedían s us atribuciones c o mo director de la oficina y por ello, necesario fue acudir a la gerencia regional, 20 l/efl¿^ / Casación No. 46483 Néstor Raúl Quiñones Barragán y Gustavo Hemámdez López detrás de la c u al había un departamento de cartera y crédito integrado por varios expertos analistas quienes realizaban la verificación y estudio de l os requisitos exigidos y emitían concepto. Así las cosas, el procesado procedió al desembolso u na vez contó con la aprobación de la gerencia regional y los órganos competentes. Adicionalmente, la garantía prestada por el Municipio cumplía c on la condición indicada en el n u m e r al 3.6.3 de tal informativo: "...de primer grado a favor de la Caja Agraria y será abierta y en cuantía indeterminada", según consta en las cartas del 8 de octubre y 4 de noviembre de 1997. En consecuencia, no se puede a f i r m ar con certeza, la existencia de u na inducción o determinación por parte de Néstor Raúl Quiñones a G U S T A VO HERNÁNDEZ, p or el delito de peculado, p a ra que se a p r o b a r an y desembolsaran créditos a personas que no tenían capacidad de pago y s in las garantía