CSJ - SP30111(17-09-2008)

Casación N° 30111

ESMIRA PAYARES MENDOZA y otro

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 267 Bogotá, D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Procedería la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ESMIRA PAYARES MENDOZA y JORGE PAYARES MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena que los condenó como autores responsables de la conducta punible de fraude procesal, si no se observara que la acción penal derivada de tal delito prescribió.

Al/ Página 1 de 11 pr Casación N° 30111

ESMIRA PAYARES MENDOZA y otro

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron tratados en el fallo de segundo grado de la siguiente manera: La noticia criminis se conoce por la denuncia formulada por el señor JOAQUÍN POLO PARRA contra JORGE PAYARES MENDOZA y ESMIRA PAYARES MENDOZA, luego de que estos en proceso de sucesión notarial ante la muerte de su padre señor JosÉ DEL CARMEN PAYARES PACHECO, en calidad de herederos, obtuvieron mediante escritura pública N°41 de 16 de octubre de 1989, la adjudicación de un bien raíz ubicado

en el Municipio de Soplaviento, Bolívar, procediendo a escriturar el predio en litigio denominado San Joaquín (fl. 76 s.s. c. inst.), escritura que registraron posteriormente. Los sindicados acudieron posteriormente a la vía civil mediante proceso reivindicatorio promovido en contra de JOAQUÍN POLO PARRA, obteniendo en primera instancia un fallo adverso a sus pretensiones, razón por la cual interpusieron recurso de apelación que desató el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, el 19 de agosto de 1998, despacho que resolvió REVOCAR á sentencia de primer grado (favorable al denunciante POLO PARRA), para en su lugar ordenar al mismo la restitución del inmueble objeto del proceso a IOS demandantes JORGE y ESMIRA PAYARES

MENDOZA.

Ante este hecho, vencido finalmente en el proceso reivindicatorio en el fallo de segundo grado, JOAQUÍN POLO PARRA instaura la denuncia correspondiente contra los hermanos PAYARES MENDOZA poniendo de presente que éstos dentro de la actuación notarial y civil construyeron sus pretensiones sobre afirmaciones falsas.

2. Cumplido en ciclo instructivo la Fiscalía 41 Seccional de Cartagena el 30 de mayo de 2002 profirió resolución de acusación en contra de los vinculados ESMIRA PAYARES MENDOZA y JORGE PAYARES MENDOZA COMO presuntos autores de la conducta punible de fraude procesal en concurso con estafa, decisión apelada por la defensa. b Página 2 de 1 1

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3. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena el 29 de enero de 2003 confirmó la acusación por el delito de fraude procesal y precluyó la instrucción respecto del punible de estafa.

4. Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 4 de octubre de 2006 condenó a los acusados a la pena de veinte (20) meses de prisión y la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y les concedió la condena de ejecución condicional, como autores responsables del delito de fraude procesal previsto en el artículo 182 del Código Penal de 1980.

5. Apelado el fallo por el defensor de los acusados, el 19 de diciembre de 2007 el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Justicia y Pazl, lo confirmó, decisión contra la cual el mismo recurrente interpuso el recurso extraordinario de casación el cual fue concedido en proveído de 12 de marzo de 2008.

6. El traslado para el recurrente comenzó a correr el 3 de abril de 2008, el que venció el 30 de mayo siguiente, habiendo sido presentada en oportunidad la demanda.

7. Para los no recurrentes el traslado empezó el 3 de junio y venció el 23 de junio de 2008, siendo remitido el expediente a esta Sala el 25 de ese mismo mes y año.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le asignó competencia a la 1 Sala de Justicia y Paz para descongestionar la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena mediante Acuerdo 4118 de 1° de agosto de 2007, prorrogado por medio de los Acuerdos 4163 y 4200 del mismo año. Página 3 de 11 Casación N° 30111

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación.

Es así como frente a esta temática, una vez constató que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: [L]a denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera. Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. ... Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre

otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: ... repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte Página 4 de 11 Casación N°30111 ESMIRA PAYARES MENDOZA y otro del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente2.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar

debe ser la tercera3.

En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso — Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 13 de octubre 2 de 1994, radicación 8690. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 28 de mayo de 3 2000, radicación 16441. bil/ Página 5 de 1 1 Casación N° 30111 ESMIRA PAYARES MENDOZA y otro del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez

Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad". Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que "recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 C.P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, ..., si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente,

en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento'. Y, en reciente oportunidad se precisó: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de marzo de 2003, radicación 21484. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de octubre de 2003, radicación 17466. g» (cid:9) Página 6 de 11 Casación N°30111 ESMIRA PAYARES MENDOZA y otro repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de

segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión 6-7.

2. En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, el Tribunal debió ocuparse de ese aspecto, pero como no lo hizo corresponde a la Corte su definición.

3. De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de junio de 6 2004, radicación 18368.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación, 8 de septiembre de 7 2004, radicación 22588. Página 7 de 11 Casación N° 30111 ESMIRA PAYARES MENDOZA y otro en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20. La iniciación del término de prescripción comenzaba a

contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10.

4. A los procesados ESMIRA PAYARES MENDOZA y JORGE PAYARES MENDOZA en la acusación y en los fallos de instancia objeto de la impugnación extraordinaria se les atribuyó la conducta punible de fraude procesal prevista en el artículo 182 del Código Penal de 1980, sancionada con pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años, precepto más benigno frente al definido y castigado por el artículo 453 de la Ley 599 de 2000.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma que se acaba de citar que es de cinco (5) años, lapso que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la ejecutoria de la acusación, queda reducido a dos (2) años y seis (6) meses. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo de casación opera en un término de 5 años (artículo 84, Decreto 100 de 1980). 1 Página 8 de 1 1 (cid:9)

Casación N° 30111 y otro ESMIRA PAYARES MENDOZA Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 29 de enero de 2003, significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 28 de enero de 2008, es decir, antes que se profiriera el auto que concedió el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado, sin que el Tribunal Superior de Barranquilla que para ese momento conocía del asunto advirtiera la situación procesal que aquí se ha hecho referencia.

5. Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de fraude procesal imputada en el fallo condenatorio materia de la impugnación extraordinaria y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra ESMIRA PAYARES MENDOZA y JORGE

PAYARES MENDOZA.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE: 411' Página 9 de 11

Casación N° 30111 ESMIRA PAYARES MENDOZA y otro 1°. Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de fraude procesal atribuida a ESMIRA

PAYARES MENDOZA y JORGE PAYARES MENDOZA. 2°. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los procesados mencionados. 3°. Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4°. Advertir que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PÉREZ JOSÉ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Página 10 de 11 ti

Casación N°30111

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