CSJ - SP30170(27-07-2011)

RepUblica de Colombia

CASACION 30170

CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACI6N PENAL

Magistrada Ponente:

MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 260. Bogota D.C., julio veintisiete (27) de dos mil once (2011). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casaciOn interpuesto por los defensores de los procesados CARLOS JULIO CORTES

SANCHEZ, CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, IVAN

NICOLAS LANDES GUERRERO, GREGORIO ALFREDO OBREGON RUBIANO y MARIO YEPES LOPEZ contra la sentencia dictada el 22 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior de Bogota, a traves de la cual condenO al primero como coautor del delito de falsedad en documento privado, al segundo en calidad de coautor de la infracciOn anotada y de peculado por apropiaciOn, a los dos ithimos por su coautoria en este punible contra la administraciOn pdblica, y a LANDES GUERRERO en condiciOn de determinador del ya referido delito de peculado, providencia que revocO el fallo absolutorio proferido el 29 de septiembre de 2006 por Republica de Colombia 2 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia el Juzgado Cuarenta Cinco Penal del Circuito de la misma y ciudad. HECHOS Fueron sintetizados por el ad quem en los siguientes têrminos: "Previo convenio con la DIAN, el 16 de marzo de 1999 el -7)

Banco Andino recauclO $6.064.333.000 de impuestos nacionales que debia depositor a Ordenes del Tesoro Nacional dentro de los 20 dias siguientes, o sea, el 5 de abril de ese alio y no lo hizo. Lo mismo aconteció con $19.082.054.444 del 18 de marzo, $11.371.951.891 del 24 de marzo, $4.459.519.077 del 15 de abril, $7.098.465.977 del 16 de abril, $7.986.687.100 del 19 de abril, $18.320.292.093 del 20 de abril, $6.464.152.378 del 22 de abril, para un total de $80.847.455.960 con la obligaciOn de devolverlos el 20 de mayo de 1999, mds $31.157.857.508 que tenian que restituirse despuês de esta fecha para un gran total de $112.005.313.468, a lo que ha de agregarse $418.469.482 de tributos aduaneros, lo que [finalmente] arroja $112.433.953.000. A raiz de la no transferencia de dichas sumas, al finalizar la noche del 20 de mayo de 1999 se efectuO la Repitblica de Colombia 3 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia toma de posesiOn con fines de liquidaciOn del Banco Andino Colombia por parte de la Superintendencia Bancaria, y horas antes, de la oficina de representaciOn del Banco Andino Nassau, filial del anterior, fueron retirados varios computadores y un servidor, mientras de la sede de aquál fueron sacadas varias cajas con documentos por Ordenes de Nhora Elena Holguin Toro,

directora de la banca de personas, y Sylvia Herrera Aguilera, gerente o representante legal de Asandinol Tambiên fueron borrados varios archivos de computadores de algunos de los directivos o administradores y David Enrique Moreno Perez, director de sistemas, se llev6 un videocasete de la consola de seguridad donde estaba grabado lo acontecido esa noche. En noviembre de 1999 fueron presentados los estados financieros del Banco Andino Colombia, cortados a 20 de mayo de 1999 y suscritos por el contador petblico CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y el presidente CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO. Por dichos documentos y los estados financieros de fin de ejercicio del arlo 1998 y los intermedios de enero, febrero, marzo y abril de 1999, la Fiscalia los acusa (...). Igualmente, acus6 al vicepresidente financiero MARIO YEPES LOPEZ y al miembro de la junta directiva GREGORIO ALFREDO cir Asesorias Financieras y Juridicas Andino. Reptiblica de Colombia 4 CASACION 30170

CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros

Corte Suprema de Justicia OBREGON RUBIANO (...) y a IVAN NICOLAS LANDES GUERRERO, mayor accionista del Grupo Popular o Grupo Ceval Inc., al cual pertenecia el Banco Andino Colombia". ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la denuncia presentada por el apoderado de la DirecciOn de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, la Unidad Nacional de Fiscalias para la ExtinciOn de Dominio y contra el Lavado de Activos dispuso la apertura de la instrucci6n y vinculO a CARLOS

JULIO CORTES SANCHEZ, CARLOS HERNANDO CUEVAS

GARAvn io, WAN NICOLAS LANDES GUERRERO, GREGORIO ALFREDO OBREGON RUBIANO y MARIO YEPES LOPEZ, entre otros, a quienes resolviO su situaciOn juridica con medida de aseguramiento de detenciOn preventiva, sin beneficio de excarcelaciOn, por los siguientes delitos: A CORTES SANCHEZ por concierto para delinquir, peculado por apropiaciOn, estafa y falsedad en documento privado, en calidad de coautor. A CUEVAS GARAVITO, OBREGON RUBIANO y YEPES LOPEZ por las tres primeras infracciones citadas y destrucciOn, supresiOn y ocultamiento de documento privado, en condiciOn de coautores. Repilblica de Colombia 5 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia A LANDES GUERRERO por peculado por apropiaciOn, estafa y destrucci6n, supresiOn y ocultamiento de documento privado, como determinador. Impugnada la resoluciOn de situaciOn juridica por el defensor del procesado CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ, en segunda instancia le fue revocada la medida cautelar personal impuesta. Clausurada la instrucciOn, el mêrito del sumario fue calificado el 2 de mayo de 2001 con resoluciOn de acusaciOn, asi: Contra CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ, como presunto coautor del delito de falsedad en documento privado, motivo por el cual se le impuso medida de

aseguramiento de cauciOn prendaria. Respecto de GREGORIO ALFREDO OBREGON RUBLANO y MARIO YEPES LOPEZ, como presuntos coautores de los delitos de peculado por apropiaciOn, estafa agravada y destrucci6n, supresiOn y ocultamiento de documento privado, todos cometidos en concurso homogêneo y sucesivo. Por su parte CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO fue llamado a juicio por los punibles y grado de Republica de Colombia 6 CASAC1ON 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia participaci6n anteriormente citados. A su vez se le imputO el ilicito de falsedad en documento privado, tambiên cometido en concurso homogeneo y sucesivo. En cuanto atane a WAN NICOLAS LANDES GUERRERO, fue acusado como determinador de los delitos de peculado por apropiaciOn, estafa agravada y destrucciOn, supresiOn y ocultamiento de documento privado, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo. A su vez, se precluyO la instrucciOn a favor de CORTES SANCHEZ, CUEVAS GARAvrro, OBREGON RUBIANO y YEPES LOPEZ por el delito de concierto para delinquir, y al primero tambiên por los punibles de estafa y peculado por apropiaciOn. Impugnada la decisi6n por los defensores de CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y GREGORIO ALFREDO OBREGON RUBIANO, con proveido del 23 de agosto de 2001

la Unidad de Fiscalias Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogota la confirm& La etapa de la causa correspondi6 adelantarla al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogota, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta face, el 29 de septiembre de 2006 profiri6 fallo absolutorio a favor de los acusados. RepUblica de Colombia 7 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Impugnada la anterior determinaciOn por la Fiscalia, el Ministerio Pablico y el apoderado de la parte civil, mediante sentencia del 22 de agosto de 2007 el Tribunal Superior de Bogota revocO la absoluciOn, para en su lugar condenar a los procesados en los siguientes tarminos: CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ a diecisOis (16) meses de prisiOn como coautor del delito de falsedad en documento privado. CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO a sesenta (60) meses de prisi6n y multa de $56.227.976.000, como coautor de los punibles de falsedad en documento privado y peculado por apropiaciOn. GREGORIO ALFREDO OBREGON RUBIANO y MARIO YEPES LOPEZ a cincuenta y cuatro (54) meses de prisi6n y multa de $56.227.976.000, como coautores del delito de peculado por apropiaciOn. IVAN NICOLAS LANDES GUERRERO a cuarenta (40) meses y quince (15) dias de prisiOn, y multa de $42.170.982.000, como determinador del delito de peculado

por apropiaciOn. A todos les fue impuesta la pena accesoria de interdicciOn de derechos y funciones ptiblicas por un lapso RepUblica de Colombia 8 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia igual a la sanciOn privativa de la libertad y, salvo al procesado CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ, los otros fueron condenados a pagar por concepto de perjuicios materiales, la suma de $200.213.912.327 en favor de la DIAN. Al acusado CORTES SANCHEZ le fue concedido el subrogado penal de la condena de ejecuciOn condicional, mientras que a los demds les fue negada, tanto esta, como la prisiOn domiciliaria sustitutiva de la intramural. En la misma oportunidad se declarO prescrita la acciOn penal derivada del delito de falsedad en documento privado, respecto de los estados financieros del Banco Andino Colombia de 1998 y de enero y febrero de 1999, en

favor de CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y CARLOS

HERNANDO CUEVAS GARAVTTO.

Contra el fallo del ad quem los defensores de los acusados interpusieron en tiempo recurso extraordinario de casaci6n y allegaron los correspondientes libelos, los cuales fueron admitidos. Surtido el respectivo traslado Ministerio Pdblico, se ha recibido su concepto sobre el particular, en el cual depreca no casar el fallo impugnado con fundamento en los cargos contenidos en las demandas, salvo en cuanto se refiere a declarar la prescripcinn de la acciOn penal derivada del delito de falsedad en documento

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CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Supremo de Justicia privado respecto de CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y, oficiosamente, en relaciOn con CARLOS HERNANDO

CUEVAS GARAVITO.

En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decision de fondo que en derecho corresponda. LAS DEMANDAS La presentada a nombre de CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ formula dos reparos. El primero, al amparo de la causal tercera de casaciOn y, el segundo, bajo la egida de la violaciOn directa de la ley sustancial. La allegada en representacitin de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO propone dos cargos por violaciOn directa de la ley. El libelo radicado a nombre de IVAN NICOLAS LANDES GUERRERO propone dos censuras, las cuales denuncian el desconocimiento inmediato de normas de naturaleza sustantiva. La demanda presentada en defensa de los intereses de GREGORIO ALFREDO OBREGON RUBIANO igualmente plantea dos reparos, los cuales tambiên acusan la violaciOn directa de la ley de carActer sustancial. RepUblica de Colombia 10 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Finalmente, el libelo elaborado en favor del procesado MARIO YEPES LOPEZ formula dos cargos. El primero, denuncia errores de hecho en la apreciación de la prueba y, el segundo, se perfila por la causal primera de casaciem civil. Por su parte, el apoderado de la parte civil en su

condiciem de no recurrente advera que el Ministerio de Hacienda y Crêdito Palk° mediante ResoluciOn No. 0125 del 26 de enero de 1996 autorizO al Banco Andino para recaudar impuestos, por lo que el 21 de marzo siguiente se suscribiO un convenio entre la DIAN y esa entidad crediticia, con la obligaciOn de transferir a la primera los fondos recolectados con plazos de 20 o 21 dias segan la naturaleza del tributo. Seliala que la facultad de recaudar impuestos es una funcilin administrativa cuyo ejercicio ester regulado por la ley, en concreto por los articulos 636, 674 y 801 del Estatuto Tributario, asi como en las resoluciones de carecter general expedidas por el Ministerio de Hacienda y Cradito Pithlico y la DirecciOn de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN-2 2 Sentencia del 2 de agosto de 2006, Consejo de Estado, SecciOn Cuarta, M. P. Ligia L6pez Diaz. RepUblica de Colombia 11 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Ariade que sin importar si los dineros son palicos o privados, tratándose de su administraci6n los captadores deben tomar las precauciones para que no desaparezcan o pierdan significativamente su valor. Expresa entonces, que a pesar de la precaria situaciem financiera del Banco Andino, en virtud del referido convenio continuo captando tributos que luego fueron de imposible retorno al erario pUblico. Menciona que al margen de operaciones como la yenta de cartera o el pago de altas tasas de inter6s, lo que se

censura son las transacciones riesgosas realizadas por el Banco violando el Estatuto Cambiario, lo que terming por diluir los recaudos de impuestos y las captaciones del haciendo inviable su actividad, conducta por la que se pregona el delito de peculado por apropiaciOn, pues el dinero no fue reintegrado al Tesoro Nacional dentro de los plazos e stable cidos . Para concluir indica que no obstante la DIAN recupeth el dinero, no debe perderse de vista que esto ocurriO por la liquidaciOn del Banco, lo que en modo alguno desvirtin la conducta de peculado por apropiaciOn. En consecuencia, solicita no casar la sentencia impugnada. Reptiblica de Colombia 12 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Ahora bien, con el propOsito de facilitar la comprensiOn de esta providencia e, igualmente, para evitar repeticiones innecesarias, se establecerd la siguiente metodologia: una vez se sintetice cada reparo, reuniendo de ser ello posible aquellos semejantes para resolverlos conjuntamente, se traerd a colaciOn la pertinente sintesis del concepto del Ministerio Publico, y acto seguido, la Sala plasmara las consideraciones sobre el particular y adoptard la decision que corresponda. En efecto, como el segundo cargo de la demanda allegada en representaci6n de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO y el primer reparo del libelo aportado en nombre de NAN NICOLAS LANDES GUERRERO tratan temdticas similares, serán objeto de estudio conjunto.

1. Demanda presentada a nombre de CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ -7) 1.1. Primer cargo: Nulidad por prescripci6n de la acciOn penal Al amparo de la causal tercera de casaciOn, el actor acusa la sentencia de dictarse en un juicio viciado de nulidad, en particular porque se violO el debido proceso al dejar de aplicar los articulos 80 y 84 del C6digo Penal de 1980, lo cual condujo a utilizar indebidamente el articulo RepUblica de Colombia 13 CASACION 30170

CARLOS JULIO CORTES SANCHF2 y otros Corte Suprema de Justicia 221 ibidem que tipifica el delito de falsedad en documento privado, por cuya virtud se condenO en segunda instancia al inculpado. Sostiene que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 80 del estatuto en cita, la acciOn penal prescribe en un tarmino igual al maximo de la pena fijada en la ley cuando es privativa de la libertad y, en ningith caso, sera inferior a cinco anos. Acorde con lo regulado en el articulo 84 de la misma codificaciOn, anade, la prescripciOn de la acciOn penal se interrumpe con la resoluciOn de acusaci6n debidamente ejecutoriada, tras lo cual empieza a correr un nuevo têrmino igual a la mitad del senalado en el articulo 80 ejusdem, sin que en ningim caso sea inferior a cinco anos ni superior a diez. Indica entonces que el delito de falsedad en documento privado por el cual fue condenado el procesado por el Tribunal tiene una pena maxima de seis anos, de manera que la mitad es equivalente a tres aims, pero en

virtud de lo consagrado en el articulo 84 del Decreto Ley 100 de 1980, para que opere el fenOmeno juridico de la prescripciOn deben transcurrir no menos de cinco anos luego de proferida la resoluciOn de acusaciOn. Reptiblica de Colombia 14 CASAC16N 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Asi las cosas, sostiene que si en el sub judice la convocatoria a juicio qued6 en firme el 23 de agosto de 2001 tras desatarse la impugnaciOn que contra ella se interpuso, cuando se dictO la sentencia absolutoria de primer grado, esto es, el 29 de septiembre de 2006, habia operado la prescripci6n e, igualmente, de suyo al dictarse el fallo de segunda instancia el 22 de agosto de 2007, de donde se sigue que para la 6poca de emisiOn de esas decisiones era imposible continuar con el ejercicio de la acciOn penal y, por tal motivo, desde el fallo inicial se debi6 decretar la cesaciOn del procedimiento. En consecuencia, solicita casar la sentencia y cesar el procedimiento por prescripciOn de la acción penal por el delito de falsedad en documento privado. 1.1.1. Concepto del Ministerio Pithlico En su criterio, le asiste la razOn al libelista en cuanto a que la acciOn penal esta prescrita, no asi en el momento en el cual se presentO, pues el fen6meno juridico en cuestiOn solo se verificO el 23 de abril de 2008, esto es, seis afios y ocho meses despuês de ejecutoriada la resoluciOn de

acusaciOn, valga decir, luego del fallo de segundo grado y antes de arribar el proceso a la Corte. Reptiblica de Colombia 15 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTÈS SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia En este sentido seriala que de acuerdo con el articulo 221 del COdigo Penal de 1980, el delito de falsedad en documento privado tiene fijada una pena extrema de seis arios y, acorde con lo dispuesto en los articulos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, la acciOn penal prescribe en el tármino máximo de la sanci6n establecida para la infracciOn, la cual se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusaciOn y, en adelante, en la etapa del juicio, corre otro equivalente a la mitad del inicial sin que sea inferior a cinco aims ni superior a diez. Segrin expresa, el articulo 83 de la ley en cita establece que el thrmino prescriptivo se incrementa en una tercera parte cuando el "servidor ptiblico... en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasiOn de ellos realice una conducta punible o participe en ells". Pone de presente entonces que el procesado es un particular a quien le fue deducida la condici6n de servidor pUblico dada su funciOn recaudadora, por lo cual, en su caso, el término en cuestiOn es de seis arios y ocho meses. Ariade que como la resoluciOn de acusaciOn en el sub judice quedO en firme el 23 de agosto de 2001, el termino prescriptivo se comenzO a contabilizar al dia siguiente y concluyO el 23 de abril de 2008.

Reptibilea de Colombia 16 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia De otro lado, expresa que al no estar prescrita la acciOn penal al momento de ser dictados los fallos de primero y segundo grado, la via de la nulidad elegida por el demandante no fue la correcta, por cuanto la judicatura estaba legitimada para proferirlos. En esa medida, indica que el error del censor consistiO en desconocer que al procesado se le dedujo la condiciOn de servidor public) en relaciOn con la falsedad de los estados .41) financieros del 20 de mayo de 1999. En tal virtud, solicita casar la sentencia impugnada y declarar prescrita la acci6n penal respecto del delito de falsedad en documento privado en relaciOn con el procesado CORTES SANCHEZ y, en consecuencia, disponer el cese del procedimiento. Termina senalando que como el inculpado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO tambiên fue condenado por el mismo delito, en su caso se debe casar oficiosamente el fallo objetado y proceder a cesar el procedimiento. 1.1.2. Consideraciones de la Sala De acuerdo con los têrminos de la sentencia de segunda instancia, al procesado CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ se le conden6 por el delito de falsedad en Republica de Colombia 17 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia documento privado por suscribir, en su condiciOn de contador del Banco Andino Colombia, los estados financieros del 20 de mayo de 1999, callando parcialrnente

la verdad "al no dejar nota aclaratoria o explicativa de que las operaciones forwards en moneda extranjera con el Banco Popular de Ecuador carecian de soporte o no fueron encontrados..."3. Tanto en el COdigo Penal de 1980, articulo 221 (vigente cuando ocurrieron los hechos) como en el estatuto punitivo de 2000, articulo 289, el referido punible ester sancionado con prisiOn de 1 a 6 anos, lo cual significa que el tèrmino llamado a considerar para efectos de determinar si la prescripciOn de la acciOn penal ha operado en la fase de juzgamiento sere. de 5 arios, segOn asi lo establecen los articulos 83 y 86 de la codificaciOn segunda citada. Si bien el Tribunal no lo mencionO expresamente, de sus fundamentos se deduce que el comentado comportamiento se desarrollO en relaciOn con la condiciOn de servidor pUblico ostentada transitoriamente por CORTES SANCHEZ en virtud del recaudo de los tributos, funciOn convenida entre el Banco Andino y el Estado. Se arriba a esta conclusion porque el propio fallador declarO la prescripciOn de la acciOn penal a favor del mismo acusado por el ilicito de falsedad en documento privado respecto de 3 Pag. 92 del fallo del Tribunal RepUblica de Colombia 18 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia los estados financieros del 31 de diciembre de 1998 y enero y febrero de 1999, objeto tambiên de imputaciOn en la resoluciOn de acusaciOn, al considerar la corporaciOn de segunda instancia, contrariamente, que:

no tienen que ver con el peculado ni fueron realizadas con ocasiem de la funcian ptiblica del recaudo de los tributos, debido a que se cometieron para ocultar la verdadera situaciOn econamica de la entidad, segim la Fiscalia"4. Esto significa, por tanto, que el ad quem contemple el incremento en el termino prescriptivo previsto en el inciso 5° del articulo 83 del COdigo Penal de 2000 (articulo 82 del estatuto punitivo de 1980), esto es, una tercera parte, cuando el agente actaa en condiciOn de servidor pUblico o con ocasiOn de esa calidad. Siendo asi la situación, se tiene que, acorde con el fallo de segunda instancia, el termino de prescripciOn de la accien penal para el delito de falsedad en documento privado relacionado con los estados financieros del 20 de mayo de 1990 es de 6 anos y 8 meses, conforme a la jurisprudencia vigente de la Sala de CasaciOn Pena15. 4 Rag. 74 del fallo de segunda instancia. 5 Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673. Republica de Colombia 19 CASAcION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia En el caso materia de analisis, la firmeza de la resoluciOn de acusaciOn ocurrin el 23 de agosto de 2001, fecha en la cual la Unidad de Fiscalias Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogota confirm6 la de primera instancia. Desde dicha data a la actual han transcurrido casi 10 atios, lo cual significa que, ciertamente, la acciOn penal se

encuentra irremediablemente prescrita. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala6 tiene precisado que la prescripciOn de la acciOn penal desde la perspectiva de la casaci6n puede presentarse en tres momentos, a saber: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decision adoptada en ella con repercusiOn en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el dia de su proferimiento y el de su ejecutoria. Segim los referidos precedentes, si en las dos primeras hipOtesis se dicta el fallo de segundo grado, su ilegalidad es demandable a traves del recurso de casaciOn, porque el mismo no se podia dictar en consideraciOn a la pêrdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. 6 Sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004. Rads. 18368 y 22588 respectivamente. En el mismo sentido, auto del 15 de mayo de 2008. Rad. 29486. RepUblica de Colombia 20 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTSS SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia En cambio, respecto de la tercera hipOtesis la soluciOn es diferente. En tal caso la acci6n penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y no resulta factible cuestionar su legalidad a travês del recurso extraordinario, porque 'este se encuentra instituido para juzgar la correcciOn de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripci6n de la acci6n penal dentro del termino de ejecutoria.

Cuando asi sucede, corresponde al funcionario judicial de segunda instancia o a la Corte si el fenOmeno se produce en el &Amite del recurso de casación, declarar extinguida la acciOn en el momento en el cual se cumpla el têrmino prescriptivo, de officio o a peticiOn de parte. En el presente evento, el fallo de segundo grado se produjo el 22 de agosto de 2007, es decir, cuando apenas habian transcurrido 6 thins desde que tuvo lugar la ejecutoria de la resoluciOn de acusaciOn., lo cual implica afirmar que para entonces la prescripci6n, desde la Optica de lo decidido en esa providencia, no habia operado. Por consiguiente, no se precisa emitir pronunciamiento respecto del cargo formulado por el casacionista. En cuanto dicho fenOmeno ocurri6 luego de proferido el fallo de segunda instancia, lo procedente es declarar su existencia, decision que, incluso, debie Republica de Colombia 21 CASACION 30170 1 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia adoptarla el Tribunal, pues la prescripci6n operO cuando se surtian los traslados dispuestos para la presentaciOn de las demandas de casaciOn, los cuales vencieron el 16 de junio de 2008. Para subsanar, por tanto, la omisiOn del ad quem, la Sala declarara la prescripci6n de la acci6n penal por razOn del delito de falsedad en documento privado en cuanto se refiere a los estados financieros del 20 de mayo de 1999. Consecuencialmente, se dispondra la cesaciOn de procedimiento por virtud de esa ilicitud en beneficio del

acusado CORTES SANCHEZ. La anterior determinaci6n tambiên se adoptara a favor del procesado CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, pues este fue objeto de condena por el aludido punible, en andlogas condiciones a las de SANCHEZ CORTES. 1.2. Segundo cargo: ViolaciOn directa de la ley sustancial Con apoyo en la causal primera, cuerpo primero del recurso extraordinario, el censor denuncia el fallo impugnado porque dej6 de aplicar el articulo 1° de la Ley 43 de 1990, lo cual condujo a deducirle responsabilidad penal al procesado CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ en el delito de falsedad en documento privado en calidad de coautor. RepOblica de Colombia 22 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Al respecto expresa que el Tribunal se equivoc6 al concluir que cuando el referido acusado, en su condiciOn de contador del Banco Andino Colombia, suscribiO los estados financieros con corte al 20 de mayo de 1999, esa circunstancia habia generado efectos juridicos, pues al firmarlos dio fe del texto del documento, con lo cual el ad quem ignore) que la norma atrds citada prevê: "La relacian de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe publica sobre los actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales, ni a los contadores pUblicos que presten sus servicios a sociedades que no esten obligadas, por la ley o por estatutos a tener revisor fiscal". En tal virtud, considera que para la ápoca de los

hechos el incriminado estaba vinculado como contador a la referida entidad crediticia y, por tal motivo, entre asta y aquél habia una relaciem de dependencia laboral. A su vez, recuerda que el Banco Andino Colombia era una instituciOn financiera constituida como sociedad antinima y por mandato legal debia tener revisor fiscal, como en efecto ocurriO. Repilblica de Colombia 23 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Asi las cosas, seriala que el Tribunal se equivocO al predicar la condiciOn de fedatario pablico al inculpado, lo cual permiti6 condenarlo como coautor del delito de falsedad en documento privado. En consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver a su prohijado. 1.2.1. Concepto del Ministerio Niblico Afirma que al operar el fenOmeno juridico de la prescripciOn de la acciOn penal en relaciOn con el delito de falsedad en documento privado, conforme se dejO expuesto al estudiar el reparo anterior, el funcionario judicial pierde competencia para emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto, por ende, por sustracciOn de materia no hay lugar a efectuar consideraciOn alguna respecto de este reproche. 1.2.2. Consideraciones de la Sala Como lo manifiesta el Procurador Delegado, no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo en relaciOn con este segundo cargo, pues al haber operado la prescripciOn de la acciOn penal la jurisdicciOn perdi6 competencia para adoptar decisi6n distinta a la de reconocer su existencia. Reptiblica de Colombia

24 CASA CON 30170

CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia Asi, por tanto, lo determinara la Corte.

2. Libelo allegado en representaciOn de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO 2.1. Primer cargo: ViolaciOn directa de la ley sustancial

3 Bajo la égida de la causal primera, cuerpo inicial, el ar impugnante aduce la aplicaciOn indebida del articulo 63 del anterior C6digo Penal, lo cual, a su vez, condujo al mismo sentido de violaciOn respecto del articulo 133 ibidem. Expresa que a la indebida aplicaciOn de la primera de las normal en cita se Hee porque se errO al interpretar su sentido y alcance, dando lugar a la aplicaciOn indebida de la segunda. -7) En este sentido senala que el Tribunal se equivocO al asignarle al procesado la calidad de servidor necesaria para imputarle el delito de peculado por apropiaciOn, con fundamento en que el Banco Andino Colombia —del cual era su Presidente— y la DIAN, celebraron un convenio por cuyo medio se autorizaba a dicha entidad crediticia para recibir dineros de impuestos nacionales, convenio al que el ad quem le °tore la Reptiblica de Colombia 25 CASACION 30170 CARLOS JULIO CORTES SANCHEZ y otros Corte Suprema de Justicia capacidad de transferir a un particular el ejercicio de una funciOn pUblica. Luego de recabar en el deber de la judicatura de someterse al principio de tipicidad estricta y de hacer alusion al concepto de funciOn ptiblica, sostiene que de

acuerdo con el articulo 12