CSJ - SP30171(09-09-2008)

Xybeg /ira de (airdowliva Página 1 de 75 fr Casación No 30.171 (cid:9) i i CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro 4J (cid:9) a re ae;teczna aájréffiívéz

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 258 Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil ocho. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Procurador 69 Judicial Delegado en lo Penal II, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 4 de abril de 2008, confirmatoria de la proferida el 31 de octubre de 2007 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en la que se condenó a los procesados CARLOS LENIN SMITH BORJA y GONZALO ARAQUE NÚÑEZ a la pena principal de 256 meses de prisión, multa por el equivalente a 2.666,66 s.m.l.m. e inhabilitación de (cid:9)(cid:9) br a rall'ea ( /útnála (cid:9) vifPágina 2 de 75 / Casación No. 30.171 (cid:9) CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro .• `.5 4rey«, (cid:9) »47 derechos y funciones públicas por un período de 20 años, como coautores responsables de tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes agravado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados así en las sentencias de instancia: "A través de fuente humana no identificada se puso en conocimiento de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, la existencia de considerable cantidad de sustancia estupefaciente al interior de unas esculturas que permanecían en el inmueble ubicado en la calle 26 A Norte No. 2-N-50 de esta ciudad (Cali), lugar donde funciona el establecimiento comercial denominado Futuro Autos, la misma que al parecer sería enviada al exterior. "Asimismo (sic), se informó a los miembros de policía judicial que en el reseñado lugar permanecían varias personas que estaban implicadas en la actividad ilícita, entre las que se señaló a un hombre con acento ecuatoriano conocido como Carlos Smith, entregándose además la descripción morfológica de quienes estarían inmersos en el comportamiento delictuat "Con esa información, una Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados dispuso el allanamiento y registro del referido establecimiento comercial el 24 de mayo Méfri;arcbc`adowik," Página 3 de 75 Casación Na 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro awe de la anualidad que avanza, operativo que permitió la incautación de cuarenta y tres (43) paquetes contentivos de sustancias estupefacientes —cocaína-, de los cuales, doce (12) fueron hallados efectivamente al interior de una escultura que representaba una figura humana, carente de extremidades y cabeza, elaborada en resina, hallazgo que se

produjo luego de perforar con un taladro la región toráxica, cuya broca salió impregnada de la sustancia proscrita, lo que llevó a los miembros de la policía judicial a partir la efigie, con el resultado ya reseñado". En el inmueble fueron capturados CARLOS LENIN SMITH BORJA, WILSON ARAQUE NÚÑEZ, Adrián Felipe Benachi Erazo y Jairo Hernán Toro Lozano, quienes fueron presentados ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, en audiencia preliminar realizada el 25 de mayo de 2008, en el curso de la cual la Fiscalía Seccional solicitó la legalización de la captura y de la incautación de los elementos materiales probatorios, procedimientos que fueron avalados. En la misma diligencia el ente investigador formuló imputación contra los capturados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Igualmente, a petición de la Fiscalía se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. «OrlWira .....„ Página 4 de 75 4/ Casación No. 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro arte trina (219. 1~ Jairo Hernán Toro Lozano aceptó los cargos imputados, razón por la cual fue condenado anticipadamente, mientras que a favor de Adrián Felipe Penacho Erazo se solicitó la preclusión de la instrucción que fue aceptada por un Juez Especializado con funciones de conocimiento. Por su parte, contra los imputados SMITH BORJA y ARAQUE NÚÑEZ se radicó escrito de acusación por el mencionado delito de delito de tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes agravado, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 19 de julio de 2007. La audiencia preparatoria se realizó el 24 de agosto de 2007, en el curso de la cual se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa. Los días 17, 18 y 25 de septiembre se celebró el juicio oral, que una vez culminado dio paso al anuncio del sentido del fallo el cual fue de carácter condenatorio. La sentencia de primera instancia fue dictada el 31 de octubre de 2007, condenando a los procesados CARLOS LENIN SMITH BORJA, WILSON ARAQUE NÚÑEZ a la pena principal de 256 W9b/Síta cerVemba. Página 5 de 751 Casación No. 30171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro ' ad, meses de prisión y multa de 2.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años, como coautores de la conducta por la cual se les acusó. La anterior determinación fue impugnada por los defensores de CARLOS LENIN SMITH BORJA y WILSON ARAQUE NÚÑEZ, así como por el representante del Ministerio Público, quien también abogó por la absolución de los procesados, dando lugar al fallo de segunda instancia del 4 de abril de 2008, en el que se confirmó la decisión de condena. Contra esta decisión, el Procurador 69 Judicial Delegado en lo Penal II presentó en tiempo demanda de casación.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de señalar el interés que le asiste como representante del Ministerio Público para interponer el recurso y especificar los fines que busca con el mismo, a saber, el respeto de las garantías de los intervinientes y la unificación de la PM/S ea de, a/can/hit Página 6 de 75 ) Casación No. 30.171 (cid:9) ' CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro _• a,„,-,01 .419;1/47 1715:0M2 jurisprudencia, el censor presenta seis cargos por nulidad, cuya fundamentación bien puede resumirse de la siguiente manera: Primer cargo de nulidad: "Falta al deber de transparencia". Acusa a la Fiscalía de no haber dado a conocer la totalidad de las evidencias e informaciones de las cuales disponía. Según el censor, en el informe de registro y allanamiento del 24 de mayo de 2007 que presentó el intendente José Albeiro Muñoz Sánchez al Fiscal 16 Especializado de Cali, se relacionó el nombre de las personas que fueron encontradas en el inmueble de la calle 26 N No. 2-N-50, donde se adelantó la diligencia, entre ellas, a los hoy condenados y a los sujetos Fabián Albeiro Villaquirán Restrepo, José Belisario Meneses Sotelo, Juan Carlos Delgado Grijalva, Alvaro José Barbosa Paredes, Eyder Jiménez Aguilar, Rodrigo Mejía Rodríguez, Julián Alberto Pineda Rodríguez, Adrian Felipe Penacho Erazo y Jairo Hernán Toro Lozano. t1 gereVeM, de c&o/o/m7,ir, «

Página 7 de 75.1{j r Casación No, 30.17C CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro\ I, li (cid:9) ' a ní- a;14-evrea at4,547- ,itfr No obstante, de ese grupo de personas, testigos del allanamiento, la Fiscalía sólo citó en el escrito de acusación a Fabián Albeiro Villaquirán Restrepo, Juan Carlos Delgado Grijalva, Adrián Felipe Penacho Erazo y Jairo Hernán Toro Lozano, omitiendo a los restantes, que tampoco fueron descubiertos en la audiencia preparatoria, personas que sólo vino a mencionar de manera "vaga o etérea" en los alegatos de clausura, "elementos probatorios" de los cuales se sirvió para robustecer los fundamentos de su pretensión de condena, cuando dijo que los procesados idearon el delito 'junto con otras personas que hasta este momento fuera del señor Ja/ro Hernán Toro se conocen". Dice que es necesario entonces que la Fiscalía descubra esas "otras personas", a efecto de dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 250, pues tal deficiencia afecta la garantía procesal de la defensa y socava las bases fundamentales del proceso. Frente a la trascendencia del error denunciado, advierte que a consecuencia del mismo se perdió la oportunidad de llamar a declarar a personas que por haber presenciado el de (aa/rwitéia. s Página 8 de 75 l01 Z. Casación No. 30.171 . (cid:9) ' CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro ,

desenvolvimiento del allanamiento, podían ayudar a descubrir la verdad más allá de toda duda razonable. Agrega que el ocultamiento de esos potenciales testigos, impidió a la defensa traerlos al juicio para demostrar la inocencia de sus clientes, o una forma de participación distinta a la de autor, o que los acusados incurrieron en conducta penal distinta a la cuestionada, como el encubrimiento. Dice que cuando el Juzgado de primera instancia emitió el sentido del fallo, dio a entender que el compromiso de los acusados es el de "contribuyentes" a la actividad delictual, pero no de autores, cuestión que de haberse tenido la posibilidad de demostrar con los testimonios ocultos, habría conducido a una "condena que correspondiese a las reales proporciones de participación de los acusado?. La defensa también pudo intentar la demostración de la "ajen/dad" de los procesados en los hechos delictuales. Como normas infringidas cita el artículo 2°, inciso final, de Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó el artículo 250 de la .62:4.),(blievi rl:,' Calo nike y, ég l Página 9 de 75/l f Casación No. 30.171' CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro . , Carta Política; los artículos 115, 142 y 457 de la Ley 906 de 2004. Culmina el cargo señalando que ante la omisión de la Fiscalía, se hace necesario retrotraer la actuación inclusive desde la audiencia de formulación de acusación, para que cumpla con su deber constitucional y legar de descubrimiento probatorio de

los elementos o evidencias físicas reseñadas, enmendando de esa manera el agravio causado al procesado y las garantías debidas a los sujetos procesales.

Segundo cargo de nulidad: "Falta al deber de transparencia".

Acusa a la Fiscalía de haber faltado a su deber de descubrir evidencia que tiene que ver con el núcleo sobre el cual se edificó la investigación, específicamente, la entrevista que la Policía Judicial le recibió al informante que entregó los datos que permitieron decretar el allanamiento al inmueble. Sostiene que en su declaración jurada durante el juicio, el intendente José Albeiro Muñoz Sánchez dijo que se había §roaea cle`a 4sid&z Página 10 de 754 - 4 , Casación No. 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro revi/a. deS,Akáz reunido con el informante en la calle 70 con 28 de la ciudad de Cali, a quien entrevistó, de todo lo cual dejó constancia por escrito, pero que no tiene certeza si conserva esas anotaciones. En este punto, ni la Fiscalía ni el Juez de conocimiento permitieron al Ministerio Público preguntar sobre las características físicas del informante, a quien se buscó ocultar a toda costa. Dice que la sentencia de segunda instancia recurrida, avalando a la Fiscalía, sostiene la inexistencia del deber de recoger entrevista a la persona que pone en conocimiento de las autoridades un hecho criminoso, partiendo del equívoco de que la Policía Judicial no está obligada a recoger la entrevista de un informante. El error es trascendente, porque para la defensa, el

Ministerio Público, el Juez y el 'público en general que asistió al foro", era imprescindible conocer las "expresiones de esa entrevista" que el intendente Muñoz le tomó al informante que se hace aparecer como anónimo, pero que en realidad fue identificado y visualizado por su entrevistador. ,q'T.4itstiert. Ziii/ondia Página 11 de 75 Casación No. 30.171 (cid:9) 1 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro Por lo tanto, advierte, no puede aceptar la respuesta que dio el investigador Muñoz Sánchez sobre el ocultamiento de la identidad del informante, porque él debía conocer con quién iba a hablar y su lugar de ubicación. Según el demandante, ese informante presencial, que no anónimo, "es conocedor de la verdad absoluta de lo que venía ocurriendo al interior del inmueble donde se adelantó el allanamiento", por lo tanto, persona "clave para desentrañar la verdad más allá de toda duda razonable, pero a quien no se le pudo escuchar en juicio porque se ocultó su identidad. Afirma que con el testimonio del intendente Muñoz Sánchez, que se constituyó en prueba de referencia, se probaron varios asertos de la Fiscalía, tales como el tráfico internacional de drogas y el compromiso de los procesados en el hecho, violándose así el artículo 381, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004 Dice que de acuerdo con el numeral 3° del artículo 345 ídem, cuanto se trata de apunten personales, archivos o documentos que se refieran "a la manera como se condujo una gge,valán ole ca'rlainiia

"I Página 12 de 745 , 4 ir HI: Casación No, 3017, (cid:9) , CARLOS LENIN SMITH BORJA y otr /4)1;0- ; ade .44re//47 V;7 entrevista o se realizó una deposición", las partes pueden "ser obligadas a descubrir". En el presente caso, era necesario establecer a instancias de la entrevista, si la "fuente humana" fue testigo directo de la comisión del delito al cual se ha referido de manera insistente el suboficial Muñoz Sánchez; si supo de la participación de los indiciados, quiénes fueron los que introdujeron la cocaína en la escultura hallada, ante la duda de que los aquí vinculados hayan sido partícipes a título de coautoría. Cuestiona que la Fiscalía haya desvinculado "a última hora" a Jairo Hernán Toro Lozano, cuando éste fue coautor con SMITH y ARAQUE, actitud que pone en evidencia que el investigador no tenía claridad sobre la participación de cada uno de los capturados, al punto que liberó a otros sin criterios definidos para adoptar esa posición. La omisión en el descubrimiento de la entrevista, amerita, según el defensor, la nulidad parcial del juicio. N 5tigieu.ctealemárie Página 13 de 75 Casación No. 30.171 fir CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro 11 65efr7e frafreeiez refej;Feivie Cita como normas violadas los artículos 250, inciso final, de la Carta Política, 142, 345, numeral 3°, y 115 de la Ley 906 de

2004. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del escrito de acusación.

Tercer cargo de nulidad: "Falta de defensa técnica".

Según el representante del Ministerio Público, el defensor técnico de los procesados actuó con pasividad y demostró falta de conocimiento del sistema acusatorio durante las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral. La inercia se denota en la omisión de solicitar el descubrimiento de evidencias presentadas por la Fiscalía, y en la falta de cuestionamiento por no haber dado a conocer todos los elementos de que disponía, los cuales no exploró para defender la causa de sus representados. La falta de conocimiento del defensor se visualizó a lo largo de todas las fases del proceso, al punto que la Juez debió a P1?6!tiliere, de c a/fra el,ia 1 Página 14 de 75 Casación No. 30 171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro (cid:9) , a dr, fi-en ez4,4-~2: reconvenirlo para que explicara ciertas actitudes, sin que ello pueda calificarse como una estratagema para buscar una eventual nulidad ni un ardid para conseguir propósitos innobles dentro del proceso. Sostiene que la falta de conocimiento sobre las técnicas del interrogatorio, dio al traste con su buena intención de defender los intereses de su cliente, porque la contundencia de las objeciones que hizo la Fiscalía a las preguntas del defensor a los testigos, terminó "apabullándolo", dejando huérfanos a los acusados de un

debate técnico bien conducido o por lo menos, modestamente adelantado. Advierte que él como Ministerio Público, no tenía la misión de investigar, y tampoco era conocedor de las "intimidades" que manejan la defensa y la Fiscalía frente al caso, y por lo tanto no podía entrar a hacer mayores interrogantes que habrían contribuido a sacar avante la verdad más allá de toda duda razonable, actividad que no cumplió la defensa. Así, dice, era esencial para la defensa haber solicitado la exhibición del video en donde aparece registrada la diligencia de .grOtatilece. (aalointóia, Página 15 de 75 Casación No. 30.171 (cid:9) i CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro v actiZe~ azie C9nyyta allanamiento con el fin de establecer si se dio cumplimiento a los protocolos de criminalística sobre aseguramiento y protección de la escena, intervención de los peritos y demás pormenores. Igualmente, le correspondía al defensor verificar, con apoyo en la información de sus clientes, quiénes fueron las personas retenidas en el allanamiento, quiénes podrían ser testigos de descargos y quién pudo ser el informante. Tales evidencias, dice, eran importantes, bien para buscar la absolución de los procesados, o para aspirar a un cambio de posición frente al delito, de autor a cómplice, o para enrutar el hecho hacia un delito de encubrimiento. Y aunque los nuevos defensores hicieron esfuerzos técnicos para obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia, sus alegaciones no tuvieron eco en el Tribunal. El error es trascendente porque al quedar expósitos los

acusados, fueron fácilmente vencidos en un juicio en donde no hubo igualdad de armas. ir «;friliteCI de ea/52774a. Página 16 de 75 (cid:9) Casación No 30 171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro yen dafide2rá Como normas infringidas cita los artículos 29 de la Carta Política y 125 del C. de P.P. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación.

Cuarto cargo de nulidad: "Deficiencia relevante de la teoría del caso de la Fiscalía" Según el demandante, la teoría del caso presentada por la Fiscalía no contiene los elementos mínimos para ser tratada como tal, pues de acuerdo con los estándares fijados por la doctrina y la jurisprudencia, la misma debe tener un contenido fáctico, probatorio y jurídico.

Después de transcribir lo que él considera como el aparte pertinente del argumento expuesto por la Fiscalía sobre su teoría del caso, advierte que en el mismo no se estableció siquiera de manera sucinta los hechos materia del debate probatorio, con indicación de sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y tampoco se anunció con qué elementos probatorios se R;teddied de Cada n Página 17 de 75 Casación No. 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro a d, .0"»,,-„,, demostraría esa teoría ni los argumentos jurídicos de sustento para ese cometido. Afirma que la nulidad planteada tiene especial

trascendencia porque lo que ofreció probar la Fiscalía es que los señores SMITH y ARAQUE introdujeron en una escultura 12.000 gramos de cocaína, y aunque ésta es una sustancia prohibida, el solo hallazgo no compromete per se a quien se encuentre a su lado o en sus inmediaciones, pues en Colombia está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. En ese sentido, agrega, la Fiscalía ha debido enunciar la forma como estaba comprometida la responsabilidad de los procesados, máxime cuando a última hora varió algunos hechos, como aquella referida a la cantidad de droga endilgada a los mismos, pues en el escrito de acusación les atribuye 21.160 gramos, pero en la teoría del caso, cambia inexplicablemente a 12.000 gramos, lo cual a pesar de ser beneficioso, fue sorprendente. Esa situación dice, dio al traste con una adecuada defensa, porque se desconocieron las pruebas que la Fiscalía iba a utilizar grOdbliea de alornhia Página 18 de 75 ‘cf; Casación No. 30.171 CARLOS LEN1N SMITH BORJA y otro (cid:9) ; a rmnehyamtockliy¿z en el juicio, así como los supuestos fácticos sobre los cuales iba a versar el debate, tanto que él como Ministerio Público fue sorprendido con el comportamiento del ente acusador. Afirma que en sus alegatos de clausura la Fiscalía dijo haber probado el "camuflaje" de la sustancia estupefaciente en una escultura, pero cuando el juez dictó el fallo señaló que los acusados "estaban contribuyendo a la conservación del material

proscrito", posición que no es congruente con la teoría del caso. Pero además, en la sentencia de segunda instancia, se dice que los procesados no sólo incurrieron en la conservación de la sustancia, sino en su almacenamiento, es decir, se introdujo un verbo que no fue planteado por la Fiscalía en su teoría del caso. Todas estas irregularidades, sostiene, derivan de la falta de claridad absoluta en la propuesta del ente acusador. Como normas infringidas cita los artículos 371 y 115 de la Ley 906 de 2004. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado desde la presentación de la teoría del caso. rl Me:- 3z/ /XiMO2dr M/)4A Página 19 de 75 Casación No. 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro a t/e' 029APP///e7 o(=ficl/M/»7

Quinto cargo de nulidad: "Incongruencia de la imputación fáctica y jurídica a través del proceso" Sostiene el censor que en el escrito de acusación la Fiscalía imputó a los procesados el delito tipificado en el artículo 376, inciso 1°, del C.P., con la circunstancia de agravación punitiva del artículo 384.3 idem, titulado Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefaciente, con la modificación de que da cuenta el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, especificándose que la sustancia incautada tiene un peso neto de 21.160 gramos, cargo que se leyó en la audiencia de formulación de acusación.

Agrega que en los alegatos de apertura del juicio, la Fiscalía no hace mención a los hechos relatados en el escrito de acusación, pero sí hace una modificación sustancial sobre la cantidad de droga endilgada, pues de 21.160 gramos pasa a 12.000 gramos, sin dar explicaciones de ello. Pero lo relevante es que hasta este momento no existe una imputación jurídica expresa y nítida, pues ninguno de los doce verbos rectores señalados en el artículo 376 fueron atribuidos en g rrfaheetde r.,/eeen4ta Página 20 de 75 't Casación No. 30. 171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro ‘• t AVe° 40714,0Ye2" új3ez el escrito de acusación ni en la audiencia respectiva, ni en los alegatos de apertura y tampoco en los de cierre. Por su parte, en el anuncio del sentido del fallo, el Juzgado de conocimiento dijo que los acusados "estaban contribuyendo a la conservación del material proscrito"; pero en la sentencia de primer grado se expresa que la conducta de los acusados se circunscribe al verbo rector "camuflar", el cual aparece citado en diferentes conjugaciones a lo largo de la sentencia. No obstante, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal acudió a "artificios indiciarios no debatidos en el juicio" para concluir que la conducta de los sentenciados era la de "almacenar" y "conservar" la sustancia incautada. Sostiene que las acciones de camuflar, almacenar y conservar tienen significados distintos en el idioma castellano.

Además, la acción de camuflar endilgada por la Fiscalía y adoptada por el juzgado de conocimiento, no es una acción típica de las descritas en el artículo 376 del C.P. 51 ;frifi/fra (Ir y Página 21 de 75 Casación No 30 171

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, (r+ir"7 6,,1,50i1/47 La irregularidad denunciada, dice, afecta las bases del debido proceso, por inobservancia de la congruencia establecida en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues el acusado no puede ser condenado por hechos que no consten en la acusación ni por delitos cuya condena no se ha solicitado. Aunque el delito descrito en el artículo 376 es de los denominados alternativos, lo cual indica que con la violación de uno cualquiera de sus verbos podría resultar condenada una persona, de todas maneras la tipicidad inequívoca que revela la norma debe reflejarse en el escrito de acusación, en la audiencia de la especie, en los alegatos de apertura, en los de cierre, en el anuncio del sentido del fallo y en las sentencias de instancia. La equivocidad de la imputación que hizo la Fiscalía, da al traste con el derecho de defensa, al tergiversar o confundir la conducta. Como normas infringidas cita el artículo 448 de la Ley 906v de 2004 y 29 de la Carta Política. gl,wilif:Trt<6a+42m6itz, y . Página 22 de 75 m Casación No. 30.171

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(37-, A rit" Árra///,/ cfi;e0iVil Solicita, en consecuencia, que se decrete la nulidad desde la presentación del escrito de acusación, a fin de que se corrijan los cargos sin contrariar el principio de congruencia.

Sexto cargo de nulidad: "Actitud probatoria de oficio de los juzgadores de instancia".

Sostiene el Procurador demandante que en el curso de sus alegaciones finales, la Fiscalía no expuso "inferencias o raciocinios" encaminados a dernostrar que los procesados "introdujeron" la cocaína en una escultura. A pesar de ello, la Juez de instancia sí hizo tales inferencias, imposibilitando a la defensa y aún al Ministerio Público para presentar "contraargumentaciones" a las mismas, pues proferido el fallo de primera instancia "se había perdido aquella opción". Dice que al oponerse a ese procedimiento, el Tribunal le contestó que el Ministerio Público «pretende impedirle al Juez que realice sus raciocinios, y que se limite a copiar en el fallo, lo que en sus alegatos de conclusión haya referido el ente fisco!', lo cual no es cierto, pues lo que ha pretendido es que la Fiscalía presente en sus alegatos todas sus inferencias para que el juez cl. caolonimv IZAIÍ‘11. 07, • Página 23 de 75 y Casación No. 30.171 1 , (cid:9) CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro 1,171 9 2reina a(-fif:ar pueda analizarlas y darles el valor legal que corresponda, pues el juzgador no puede traer indicios construidos desde la sentencia,

para llenar los vacíos argumentativos del ente acusador, ya que ello atenta contra el derecho de la defensa de conocer dentro del juicio, y no en la sentencia, los argumentos de que dispone la fiscalía para sustentar su petición de condena. A continuación cita una serie de argumentos que dice no fueron divulgados por la Fiscalía a la defensa en el escenario del juicio oral. Sostiene que en el sistema penal acusatorio, por ser una justicia rogada, el juez no puede actuar de oficio para subsanar deficiencias probatorias de las partes, y de ahí la prohibición legal de que se decreten pruebas de oficio. El indicio, dice, es un juicio de valor que se hace a partir de un hecho conocido, el cual debe estar debidamente probado. Esa inferencia, es la que considera que debió ser puesta sobre el tapete en el juicio oral, pues al juzgador le estaba vedado poner en boca del fiscal argumentos que éste no ha enarbolado, porque te/&valika,de "aiksvidx», (cid:9) Página 24 de 75 Casación No. 30471 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro • aele 19f/invna attflef'i r¿°47 ello le impidió al defensor atacar esas inferencias que, insiste, debió formular la fiscalía. Cita como norma infringida el artículo 361 de la Ley 906 de 2004. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia. Culmina su demanda, señalando que en caso de que la misma no satisfaga los requisitos para su admisión, se superen

sus defectos, atendiendo los fines de la casación indicados al inicio del libelo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos planteados por la casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómó, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en al tr»iiWirvi c eilmi4 (cid:9) Página 25 de 75 1 Casación No 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro rf a tie .01/19tWIC e4Á74'07 cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el articulo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: "Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia" Precisamente, en aras de facultar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo —art. 184, inciso 3°-. Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: "el demandante

carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla (04;;Ivíileiw, de <a/orndi Página 26 de 75 Casación No 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro >pl ade, los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso" Atendidos éstds criterios, ha señalado la Corte'. "De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. "Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: "1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 (cid:9)(cid:9) .r-Otílibect (ir (6.(i/ontla Página 27 de 75 (cid:9) - Casación No. 30.171 CARLOS LENIN SMITH BORJA y otro (cid:9) ( a tie eifreina éfi rz "2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la

cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; "3.Determinación de la necesariedad del fallo de casación