CSJ - SP30237(19-02-2009)

República de Colombia CASACIÓN 30237

LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N 041.

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). VISTOS Surtido el trámite de insistencia ordenado en el auto de fecha 29 de octubre de 2008 en el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA contra la sentencia del 8 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga y sin que el interesado hubiese hecho uso del referido mecanismo, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración de los derechos de la víctima, conforme se contempló en el auto inadmisorio del libelo. HECHOS Los resumió la Sala en la decisión del 29 de octubre deRepúblicas de Colombia CASACIÓN 30237

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Corte Suprema de Justicia 2008 de la siguiente manera: “El 13 de julio de 2007 el señor Orlando Remolina Silva, residente en el apartamento 302 del edificio “El Caney” situado en el perímetro urbano de Piedecuesta, se enteró por información del celador de dicho inmueble de nombre LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA que de su garaje personas

desconocidas sacaron dos llantas de su propiedad. Al dia siguiente el celador comentó al señor Remolina que quien se apoderó de dichos elementos exigía por su devolución la suma de $500.000, dinero que, luego de varas negociaciones, fue rebajado a $250.000, para cuya entrega se acordó el día 15 de julio en horas de la tarde, data en que GUTIÉRREZ VIANCHA acudió a recibir el dinero, siendo en ese momento capturado por las autoridades de policía judicial”. ACTUACIÓN PROCESAL A solicitud de la fiscalía, el 16 de julio de 2007 el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta legalizó la captura de GUTIÉRREZ VIANCHA. Acto seguido el ente investigador le imputó los delitos de hurto agravado por la confianza y extorsión tentada. Luego el funcionario judicial, a solicitud también de la fiscalía, le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por los referidos punibles. Esta última decisión fue apelada por la defensa, h República de Colombia CASACIÓN 30237

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A J $ Corte Suprema de Justicia pero el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga le impartió confirmación en providencia del 8 de agosto de 2007. Presentado el escrito de acusación, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Piedecuesta celebró el 28 de agosto del precitado año la respectiva audiencia, en cuyo desarrollo la fiscalía atribuyó al procesado las conductas ilicitas de hurto agravado y extorsión en grado de tentativa. El

acusado aceptó cargos por el primero de esos comportamientos punibles, por cuya razón el funcionario judicial ordenó la ruptura de la unidad procesal, continuando el juzgamiento en relación con la extorsión y es asi como celebró la audiencia preparatoria el 10 de septiembre de 2007. El juicio oral lo llevó a cabo el 18 de octubre siguiente, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter absolutorio. Efectivamente, el 7 de noviembre de 2007 absolvió a LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA respecto del delito de extorsión tentada. Contra el fallo de primera instancia se alzó en apelación la fiscalia, cuya decisión correspondió al Tribunal Superior de Bucaramanga, Corporación que revocó la absolución y condenó al acusado, a quien le impuso las penas principales de cuatro (4) años y seis (6) meses de // República de Colombia CASACIÓN 30237

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Kai EA Corte Suprema de Justicia prisión y multa en cuantia de 250 salarios minimos legales mensuales, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la sanción privativa de libertad, como autor del delito de extorsión cometido en grado de tentativa. Atendido el sentido de la decisión de segunda instancia, la defensa acudió al recurso extraordinario de casación que sustentó oportunamente. Como se señaló en el acápite inicial, la Corte inadmitió la demanda mediante auto del 29 de octubre de 2008, pero al evidenciar la posible

vulneración de los derechos de la víctima, ordenó que una vez se surtiera el trámite de insistencia regresara la actuación al despacho de la Magistrada ponente para proveer sobre el particular. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó reseñado en el acápite precedente, LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA obtuvo en primera instancia sentencia absolutoria, pronunciamiento que, sin embargo, al desatar la apelación interpuesta por el ente acusador, fue mudado por el Tribunal Superior de Bucaramanga para convertirlo en fallo condenatorio. La Sala, al inadmitir la demanda de casación instaurada por la defensa contra la decisión de segundaRepública de Colombia CASACIÓN 30237

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! "_ Corte Suprema de Justicia instancia, advirtió la posible vulneración de los derechos de la victima por no darse trámite al incidente de reparación, omisión constitutiva de nulidad procesal, según el criterio que viene exponiendo la Corte, conforme al cual es deber del Tribunal, antes de revocar la absolución y proferir el fallo condenatorio de reemplazo, anunciar el sentido de su pronunciamiento con el fin de que la víctima tenga oportunidad de proponer dicho incidente dentro de los treinta (30) dias siguientes, para luego si dar lectura a la sentencia correspondiente. De acuerdo con dicha postura jurisprudencial, expuesta en la sentencia de casación del 28 de mayo de 2008! con fundamento en los criterios fijados en el fallo de tutela del 7 de diciembre de 2007?, si la víctima promueve el

incidente de reparación el ad quem debe enviar la actuación a sede de primera instancia para que adelante el respectivo trámite, concluido el cual la devolverá a efectos de que el Tribunal incorpore lo decidido a la sentencia condenatoria que entonces emita. Un nuevo examen de la anterior temática lleva a la Sala ahora a proponer una solución jurídica distinta a la planteada en las decisiones remembradas, por avenirse la nueva interpretación de manera más precisa a las normas ! Radicación 29542. ?2 Radicación 22920. // República de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia que integran el modelo de enjuiciamiento penal actualmente vigente y ajustarse además con mayor estrictez a los criterios moduladores de la actividad procesal consagrados en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual “en el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”. Resulta indiscutible que la víctima como titular de los derechos a la verdad, justicia y reparación está legitimada para intervenir dentro de la actuación penal en orden a hacer efectivos esos postulados. Y, ciertamente, el incidente de reparación constituye una invaluable herramienta con miras a lograr tal propósito, de manera que la víctima no sólo tiene derecho a intervenir durante su trámite sino a proponerlo, para lo cual debe contar con un espacio

procesal sin el cual sus derechos se tornarian ilusorios. La Ley 906 de 2004, contrario a lo que acontece en el evento de proferirse fallo condenatorio en primera instancia luego de celebrado el respectivo juicio oral3, no establece el mencionado hito procesal cuando en sede de segunda 3 En ese evento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 906 de 2004, el incidente de reparación se propone dentro de los treinta (30) días siguientes al anuncio del sentido del fallo, // Repúblicsa de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia instancia se revoca el fallo absolutorio proferido por el a quo y, en su reemplazo, el Tribunal emite sentencia de condena. Por eso la Sala, llenando ese vacio, consideró que para posibilitar la presentación del incidente de reparación el Tribunal debe previamente anunciar el sentido de la decisión y luego fijar fecha para proferir el respectivo fallo, incurriendo en nulidad procesal el ad quem que pretermita esa ritualidad. Estima ahora la Corte que la nulidad, en ese caso, se convierte en un remedio demasiado excesivo que no consulta a cabalidad los criterios moduladores de la actividad procesal, especialmente los de mnecesidad, ponderación y legalidad, pues si la actuación se ha adelantado con sujeción a la regulación procedimental establecida en el ordenamiento juridico y al amparo de ello el procesado, en justa contienda jurídico-probatoria, ha sido vencido en juicio, emerge desproporcionado que se invalide

la ritualidad para dar paso a un trámite de carácter subsidiario al penal como lo es el relacionado con los perjuicios, con los riesgos para los intereses de la propia víctima que ello acarrea. En efecto, si bien, como se dijo, la victima ostenta el derecho inalienable de intervenir en el proceso penal, tal participación sólo se hace posible si existe una actuación de esa mnaturaleza; además, la consiguiente reclamación // República de Colombia CASACIÓN 30237 h LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia pecuniaria únicamente será factible si la actuación culmina con sentencia condenatoria. Sobre el carácter subsidiario o accesorio de la acción civil con respecto a la penal la Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones. Asi, en decisión del 15 de diciembre de 2003, ratificada en el auto del 31 de marzo de 20045, sostuvo lo siguiente: “Extinguida la acción penal, las autoridades penales pierden toda competencia para continuar conociendo y resolver lo atinente a la responsabilidad civil derivada de los perjuicios ocasionados con los delitos, dado el carácter subsidiario de la acción civil en el proceso penal, la cual requiere como presupuesto procesal que en el proceso penal se declare la responsabilidad del procesado por el reato del cual se derivan los perjuicios reclamados”, Por lo anterior, no resulta lógico que el aspecto penal quede subordinado a la acción civil, sacrificando lo actuado con el único objetivo de viabilizar la reclamación indemnizatoria, cuando, como se verá más adelante, bien

puede acudirse a otro remedio con igual o mayor eficacia que perfectamente garantiza los derechos de la victima. Radicación 21425. Radicación ídem. 5 En similar sentido, ver fallo de tutela del 3 de septiembre de 2002 y auto del 10 de agosto de 2005, radicación 20489 Repúblicea de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia La solución de anular la actuación puede conducir eventualmente a que, al final, los derechos de la víctima sean burlados. Porque con esa orden el proceso se retrotrae juridicamente a un estado en el cual no existe sentencia, razón por la cual imperioso es para el ad quem rehacer la actuación desde ese momento. Pero piénsese que, leidos nuevamente los registros contentivos de las pruebas y la argumentación oral de las partes expuestas tanto en primera como en segunda instancia, el Tribunal cambie de opinión y decida entonces confirmar el fallo absolutorio. Tal resultado, con mayor riesgo de ocurrir, es posible que se de si hay cambio de alguno o varios de los miembros de la respectiva Sala de decisión. Si bien en la sentencia del 28 de mayo último se quiso salvar esa contingencia señalando que el ad quem sólo quedaba autorizado para pronunciarse sobre lo relacionado con la reparación a las víctimas, “pues en punto a la sentencia, la alzada ya ha sido resuelta”, lo cierto es que no se tuvo en cuenta que la actuación se invalida desde, inclusive, el proferimiento del fallo, de suerte que el Tribunal queda facultado para decidir sobre todos los

extremos de la litis según su saber leer y entender. Recuérdese a este respecto el perentorio mandato contenido en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 270 de 2006 (Estatutaria de la Administración de Justicia), conforme al Ne 10 Repúblicea de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia “Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o Jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerles las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”. Otra situación negativa para la víctima es la posibilidad de que se presente el fenómeno de la prescripción de la acción penal, porque al dejarse sin valor la sentencia de segunda instancia desaparece de inmediato la suspensión regulada en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, norma según la cual: “Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años". Y si tal eventualidad sucede, es decir, si desaparece la suspensión del lapso prescriptivo, obligado se tornará reanudar la contabilización del término que para la ocurrencia de ese fenómeno una vez se efectúa la formulación de la imputación establece el inciso segundo del artículo 292 de la codificación procesal penal en cita, que en caso de delitos sancionados con penas menores podriía ser el exiguo lapso de tres (3) años, pues de acuerdo con dicha disposición, formulada la imputación el término

de prescripción comenzará de nuevo por un término igual a W/ 11 República de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA . ” a Corte Suprema de Justicia la mitad del señalado en el articulo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. De modo, pues, que so pretexto de pretenderse garantizar los derechos de las victimas, sus intereses pueden verse afectados si se invalida la actuación con el único y exclusivo objetivo de dar paso al incidente de reparación. Por eso, considera la Sala que es necesario ofrecer una solución distinta a la dada hasta este momento cuando en sede de segunda instancia se emite sentencia de condena. Tal salida consiste en abrir la oportunidad de promover el incidente de reparación integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo. Esta no es ni mucho menos una solución exótica, pues obsérvese cómo la misma fue propuesta por la comisión redactora” del proyecto con fundamento en el cual se adelantaron los debates en el Congreso de la República que culminaron con la aprobación de la Ley 906 de 2004. En efecto, el articulo 109 del referido proyecto tenia el siguiente texto: 7 Esta comisión fue creada por el Acto Legislativo 03 de 2002. 12 República de Colombía CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia “Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la decisión de primera instancia, o proferida la de segundo grado que declare la responsabilidad penal y, previa solicitud expresa de la víctima, o en su

defecto del fiscal o del Ministerio Público, el juez fallador abrirá el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los quince (15) días siguientes”. El articulo 113 del proyecto en mención, a su tumo, establecía caducidad de seis (6) meses, contados a partir de la firmeza de la sentencia, para promover el incidente. Esta norma era del siguiente texto: “Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca a los seis (6) meses de haber adquirido el carácter de firme la decisión que declaró la responsabilidad penal. Según comentó el comisionado JULIO ANDRÉS SAMPEDRO, la fórmula estaba a tono con la normatividad alemana donde se estableció para hacer más viable un sistema de justicia alternativa. Así quedó registrado en el acta No. 007 celebrada el 28 de febrero de 2003, como se aprecia a continuación: - 13 República de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA oCorte Suprema de Justicia “Señaló el doctor Sampedro que en el proyecto de cuerpo normativo la novedad es que el fiscal aparece como el "abogado" de las víctimas en la parte de investigación, con la posibilidad de conformarse como sujeto procesal formal en la etapa del juicio. Una vez proferida la sentencia condenatoria se puede tramitar un incidente de reparación integral, esto es, la posibilidad de incluir la reparación como una tercera vía de las sanciones penales al estilo alemán: esto permitiría

hacer_más viable un sistema de justicia alternativa" (las subrayas son de la Sala). Aun cuando la referida propuesta fue aprobada, con algunas modificaciones, en el primer debate suscitado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes?, lo cierto es que la misma se cambió por la finalmente aprobada por el Congreso, con fundamento en la ponencia presentada para segundo debate en la propia Cámara de Representantes, aunque sin darse mayores razones para la realización de tal modificación!9, 5 Es de anotar que en paises como Paraguay y Venezuela en los cuales operan normatividades procesales penales con tendencia acusatoria la oportunidad para reclamar la reparación de los perjuicios está prevista, precisamente, para después de producida la ejecutoria del fallo condenatorio. Asi está establecido en los articulos 439 y as. del Código Procesal Penal de Paraguay (Ley No. 1286-93) y en los articulos 51 y 4272 y as, del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (Gaceta Oficial No. 5.558, extraordinaria, del 14 de noviermbre de 2001;. ' Gaceta del Congreso No, 89 del 25 de marzo de 2004, pág. 11. ' Gaceta del Congreso No. 104 del 26 de marzo de 2004, págs. 3 y 8. 14 República de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA F. f Corte Suprema de Justicia Sea como fuere, advierte la Sala que el recientemente expedido Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) autoriza en su artículo 197 adelantar el incidente de

reparación con posterioridad a la ejecutoria del fallo. En efecto, expresa así el mencionado artículo: “INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL EN LOS PROCESOS EN QUE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES SON VÍCTIMAS. En los procesos penales en que se juzgue un adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente, el incidente de reparación integral de perjuicios se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de Familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”. La norma, es cierto, opera en los procesos penales que se adelantan contra mayores de edad que cometan delitos en los cuales sean víctimas niños, niñas o adolescentes. Sin embargo, este ejemplo ratifica la consistencia de la solución aquí propuesta, pues significa que para el legislador no es ni mucho menos absurdo o descabellado promover el incidente de reparación integral después de la ejecutoria del fallo condenatorio. Más aún, esa disposición del Código de la Infancia y Adolescencia indica la intención del hacedor de las leyes de / 15 República de Colombia CASACIÓN 30237 e LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia abandonar progresivamente la rígida regulación conforme a la cual la indemnización pecuniaria debe reclamarse en el curso del proceso, como ocurre en la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004, en el primer caso durante cualquier momento de la actuación y en el segundo restringido al

instante a partir del cual se anuncia el sentido del fallo, para pasar a la flexible fórmula establecida en Alemania y en paises latinoamericanos como Paraguay y Venezuela, según lo ya visto, de permitir que ello ocurra aún con posterioridad a la firmeza de la sentencia, con lo cual, por lo demás, se garantiza que el aspecto principal del proceso penal se debata sin las distracciones surgidas por las disputas que son comunes cuando se trata de determinar el monto de los perjuicios. Interpretación con la cual, por lo demás, no se sacrifican los derechos a la verdad, justicia y reparación de las victimas, pues éstas continúan con la facultad de intervenir, dentro de los límites establecidos por la ley y la jurisprudencia constitucional, en el curso del proceso para propender por la declaratoria de responsabilidad del autor de la infracción penal, que le sirva de fundamento para obtener, en el momento procesal oportuno, la determinación de los perjuicios causados con el delito. El hecho de que la decisión definitoria del incidente de reparación adquiera la naturaleza de auto no es obstáculo O 18 República de Colombia CASACIÓN 30237

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— Corte Supreme de Justicia para prohijar la solución aqui propuesta, pues es la propia normatividad procesal penal (art. 181.4 Ley 906 de 2004) la que consagra la posibilidad de acudir a la casación cuando se trata de atacar lo relacionado con la reparación integral decretada en la providencia definitoria del incidente. Es decir, se trata de un caso excepcionalisimo en el cual

procede la casación contra un auto, cuyo proferimiento en segunda instancia, desde luego, para posibilitar la interposición del recurso (consagrado por la ley de manera expresa, se insiste) corresponderá siempre al respectivo Tribunal, asi la decisión de primer grado la emita un juez penal municipal cuando se trata de un asunto de su competencia (art. 37 de la Ley 906 de 2004). A la factibilidad de adelantar el incidente de reparación después de la ejecutoria del fallo se suele oponer el argumento consistente en que, en esas condiciones, no hay claridad de cuándo se interrumpe la prescripción de la acción penal, es decir, si cuando se produce la firmeza de la sentencia o cuando se resuelve el incidente o transcurre el lapso establecido para el efecto sin promoverse dicho trámite. Tal argumento resulta infundado, pues si el tema objeto de discusión es determinar en qué momento se interrumpe la prescripción de la acción penal, es evidente que la respuesta no puede ser otra diferente a la de que ello M,(1/ 17 República de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia ocurrirá en el instante en el cual queda definida la situación penal, es decir, cuando cobra ejecutoria la sentencia declaratoria de la responsabilidad de esa naturaleza. No puede ser cuando se define el incidente, en primer lugar, porque en él se controvierte un aspecto accesorio que no tiene por qué afectar el trámite de lo principal. Y, en segundo lugar, porque la activación del incidente pasa a regularse por normas propias de la materia alli discutida

como la caducidad, que se convierte en sanción para quien no lo promueva o lo promueve extemporáneamente. Ahora bien, el término de caducidad no puede ser otro diverso al de treinta (30) dias, pues es el lapso que consulta la voluntad del legislador expresada, de una parte, en la Ley 906 de 2004 cuando determinó la caducidad para la activación del incidente de reparación en el caso de los procesos que culminan, previa celebración del respectivo juicio oral, con sentencia condenatoria en primera instancia; y de la otra, en el articulo 197 del Código de la Infancia y Adolescencia, cuyo término de treinta (30) dias fue fijado, según se expresó en la ponencia para primer debate suscitado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, precisamente, con el fin de concordarlo con el establecido “para la caducidad de la solicitud de 18 República de Colombia CASACIÓN 304237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia reparación integral dispuesto en el artículo 106 de la Ley 906 de 2004"!!, Es de anotar que, por ser aplicables los mismos fundamentos juridicos aquí analizados, la victima también tiene la posibilidad de promover el incidente de reparación con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio cuando éste se obtenga mediante las figuras de terminación anticipada de allanamiento o preacuerdo y el juzgador de primer grado no haya dado la oportunidad de su interposición dentro de los hitos a los cuales se refirió la Corte en la sentencia de tutela del 7 de diciembre de

20051?, es decir, en el primer caso, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo por parte del juez del proceso y, en el segundo evento, dentro de ese mismo término contado a partir de la aprobación por el juez del respectivo acuerdo. La solución de la nulidad en esas eventualidades, igualmente, resulta incompatible con los criterios moduladores de la actividad procesal a que se hizo referencia atrás. Por las anteriores razones, se recoge expresamente la postura expresada en los radicados 22920 de 2005, 29542 de 2008, 30267 de 2008 y 29484 de 2008, entre otros. !! Gaceta del Congreso No, 751 del 31 de octubre de 2005. 172 Radicación 22920, Q¿,Ú/ 19 Repúblicsa de Colombia CASACIÓN 30237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Corte Suprema de Justicia En consecuencia, la Sala se abstendrá de casar la sentencia proferida por el Tribunal “Superior de Bucaramanga el 8 de abril de 2008 y dispondrá que, en firme esta sentencia o dentro de los treinta (30) dias siguientes, la víctima por si o a través de la Fiscalia o del Ministerio Público podrá promover el incidente de N reparación integral ante el juez de primera instancia. . . - En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. NO CASAR la sentencia de orngen y data reseñados en el presente fallo.

Segundo. DISPONER que, en firme la presente sentencia o dentro de los treinta (30) días siguientes, la víctima por sí o a través de la Fiscalía o del Ministerio Público podrá promover el incidente de reparación integral ante el juez de primera instancia. Notifiquese y cúmplase. 20 República de Colombia CASACIÓN 30237

LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA l=—- 1;

Corte Suprema de Justicia L

JOSÉ LEONIDAS BUYTOS MARTÍNEZ SIGI OSA PÉREZ ACO y070

N El ALFREDO GÓMEZ 6U¡NTER0 MARÍA SVO VOTODCrriblica de Colombia Y . Pegina 1 de 12 ! Casación 30.237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Aciaración de voto an/e %a aáÁ&¿1b ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala, y si bien comparto la decisión en su fondo, dado que no se declaró la nulidad para permitir la realización del incidente de reparación integral obviado por la segunda instancia, estimo necesario hacer unas cuantas precisiones respecto de varias afirmaciones que se efectúan en el proyecto aprobado, por entender que no se avienen con la sistemática acusatoria regulada en la Ley 906 de 2004. A este efecto, considero bastante problemático confundir lo que sucede en primera instancia, en punto del incidente de reparación integral, con la solución que se propone cuando en segunda instancia o casación, cabe agregar, se revoca la sentencia absolutoria para proceder a la condena del procesado.

Ello, por cuanto, debe precisarse, el tegislador claramente estableció un trámite y términos precisos para desarrollar el incidente en mención cuando la decisión es condenatoria en la primera instancia, sin que por vía jurisprudencial sea necesario cubrir o superar lo que la ley expresamente menciona. Sobre el particular, el Capítulo IV del Título II de la Ley 906 de 2004, regula lo concerniente al incidente de reparación integral, estableciendo como hito central de su postulación, el anuncio del sentido del fallo condenatorio por parte del juez de y Página 2 de 1? - mf Casación 30.237 y LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCH Aclaración de vol primera instancia, ya que el artículo 106 delimita como término de caducidad el de 30 días, contados a partir del anuncio en cuestión. En los casos de terminación anticipada por el camino del allanamiento a cargos o de lo preacuerdos, también se despeja necesario ese término de caducidad, que comienza a contar, para el primer caso, cuando el juez de conocimiento recibe la carpeta para la emisión del fallo; y en el segundo, al momento de aprobar el acuerdo, como ya se dejó sentado en la decisión de tutela traida a colación en el fallo que ahora se aclara'. Y ello es natural, debe agregarse, porque claramente la Ley 906 de 2004 estableció que en los casos de condena emitida en primera instancia, el incidente de reparación integral ha de operar con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia. Incluso, antes de que se profiera formalmente la misma.

No se entiende por qué, en estas condiciones, sin mayores precisiones argumentales se dice en el fallo de casación que en los eventos en los cuales se ha terminado extraordinariamente el proceso por virtud de acuerdos o allanamiento a cargos, cuando el juez de primera instancia no ha dado oportunidad a la interposición del incidente de reparación integral, este puede solicitarse por la víctima luego de la ejecutoria del fallo. ' Radicado 22.920, del 7 de dicidembre de 2005 Paágina 3 de 12 Casación 30.237 LUIS ALFREDO GUTIÉRREZ VIANCHA Actlaración de voto Si así se hace, no me cabe duda, se viola el debido proceso de manera flagrante, pues, reitero, el legislador ya estableció perentoriamente, para la primera instancia, unos términos de caducidad que no pueden ser ampliados e modificados por el funcionario judicial. Y si bien, lo deseable es que el incidente de reparación integra! opere para todos los casos con posterioridad a la ejecutoria del fallo -y así se solucionan muchas de las cuestiones problemáticas que ahora se detectan, entre ellas esa posibilidad de que los ingentes recursos destinados al desarrollo del incidente terminen siendo inanes si en segunda instancia se revoca el fallo y absuelve al procesado-, frente a lo cual se hace imperiosa una reforma legal que haga valer esa postura inicial del proyecto de ley, no puede soslayarse que al presente la normatividad penal define esos plazos de caducidad insoslayables, razón por la cual, si el juez pasa por alto, en los casos de allanamientos y acuerdos, y desde luego, cuando se trata de fallo condenatorio ordinario de

primera instancia, permitir el pronunciamiento de