CSJ - SP30243(29-10-2008)

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CASIMIRO MOR MORENO %N3 gá/¡maa a¿Á4m

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.312 Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CASIMIRO MORENO MORENO, contra la sentencia de 8 de abril de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de carácter condenatorio emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo CASIMIRO MORENO MORENO %:.ú .9;6wa:a a¿f… condenó como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente torma: Desde hace varios años, N.G.B'", y sus hijas estaban vinculadas a un grupo familiar adscrito a la iglesia cristiena Santa Isabel y liderado por CASIMIRO MORENO MORENO, motivo por el cual mantenia con éste y su esposuana estrecha relación de amistad. “El 12 de noviembre de 2005, N.G.B., dejó a su pequeña hija L.V.G.B., de 7 años de edad, en la casa habitada por CASIMIRO MORENO MORENO y su esposa ANA MARÍA CAJICÁ, con el fin de que

cuidaran de ella dado que tenía que trabajar durante todo el dia. “Aprovechando esa circunstancia, CASIMIRO MORENO MORENO sacó a la niña de la residencia y, luego de un intenso recorrido, la llevó ! Se omite identificar a la progenitora y a la menor víctima por respeto a la dignidad de la niña y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al prever que los procedimientos judiciales y administrativos se deben ajustar a las necesidades de las víctimas “adoptando medidas para minimizar las molestias causades a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad...”, además, para evitar nuevamente su victimización en concordancia con lo normado en los artículos 192 y 193 (numeral 7% de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la adolescencia). 3

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CASIMIRO MORENO MORENO a una casa desocupada que se encontraba en reparación, sitein oe l cual desplegó maniobras sexuales sobre la pequeña niña, a quien lanzó sobre un colchóy nen seguida acaricy ibeósó repetidamente. “La niña dio aviso de estos hechos a su madre y a su hermana M.Y., a quienes, además, informó que una situación similar se hablía presentado en una ocasión anierior en el domicilio de MORENO

MORENO”.

Ante el Juez Cincuenta y Dos Penal Municipal con funciones de

Control de Garantías de Bogotá se realizó el 14 de febrero de 2007 audiencia preliminar en la cual el ente investigador le formuló imputación a MORENO MORENO por la posible comisión de los comportamientos punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado —no solicitó la imposición de medida de aseguramiento—. El procesado no aceptó los cargos. El 27 de febrero de 2007 la Fiscalía presentó escrito de acusación por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 209, 211 numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000 (posición de autoridad del autor sobre la víctima y minoría de 12 años de ésta, respectivamente), y ante el Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá se realizó el 16 de marzo siguiente la audiencia de acusación. Evacuadas en el mismo despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 18 de febrero de

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Hepabla de Colemdia U CJaL(& -.C/¡;¡iwma d Á4/m 2008 se condenó a CASIMIRO MORENO MORENO como autor responsable del concurso de delitos objeto de acusación, a la pena principa! de cien (100) meses de prisión, así como a la sanción accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo. En la misma decisión se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la

ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. También, surtido el incidente de reparación, se le condenó al pago de cinco millones de pesos ($5.000.000,00) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios materiales y como daño moral la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. Impugnada la decisión por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 8 de abril de 2008 la confirmó en su integridad, modificando únicamente el monto de perjuicios al fijar los de índole material en treinta (30) salarios mínimos legales mensuales y los de carácter moral en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Igualmente, ordenó la captura del procesado la cual se hizo efectiva el 17 de abril de la anualidad en cita. Contra la anterior sentencia interpuso el defensor recurso de casación allegando en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 la respetiva demanda, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 5

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CASIMIRO MORENO MO; g ENO DEMANDA Bajo la premisa relacionada con que el juzgador vulneró la presunción de inocencia del procesado por el desconocimiento del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que exige el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal, el defensor formula seis cargos al amparo de la causa! prevista en el numeral 3 del

artículo 181 del mismo ordenamiento, por el “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

Primer cargo: Error de hecho por falso raciocinio en los testimonios de la madre y la menor víctima Refuta al Tribunal por reconocer inconsistencias en los testimonios de la niña y su progenitora y pese a ello otorgarles plena credibilidad, contraríando de esa manera las reglas de la lógica.

Destaca que si bien las atestantes coinciden en su relato del día de los hechos en relación con la hora de llegada a la casa de la familia MORENO-CAJICÁ y del desagrado que manifestó la menor al tener que quedarse en ese lugar, difieren acerca de los siguientes aspectos: º R

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Ppalloa de Clembis 6 D Corte Seprema de Jasticia i) La hora de regreso a la residencia, pues la progenitora aseveró que eran las cuatro y media de la tarde cuando terminó de trabajar y regresó a la casa, en tanto que la niña dijo que su señora madre llegó como a las siete de la noche. i) La presencia de terceras personas, ya que la madre indicó que cuando arribó por la tarde a la casa de la familia MORENOCAJICÁ estaba en el lugar una “hermana” del grupo de oración, pero la menor aseveró que alií nadie llegó de visita. i) La realización de actividades religiosas del grupo y el estado emocional de la menor, pues la mamá afirmó que cuando empezó la reunión del grupo la niña estaba incomoda,

hecho que es negado por ésta. iv) La comunicación a la madre, ya que según la progenitora, la menor le relató que los hechos relacionados con los tocamientos sexuales por parte de CASIMIRO MORENO ya había ocurrido con anterioridad en la casa de él, en tanto que la niña aseveró que por la noche le contó a la mamá, pero no le narró todo, pues se lo contó a su hermana. Para el libelista, el Tribunal no realizó un juicio analítico con los distintos medios de prueba, además, para darles credibilidad a los testimonios de la progenitora y de la menor, lo hizo de manera aislada y parcelada, pues al confrontar sus contenidos es claro que se excluyen y por lo mismo se genera duda. …&záz… 7 CASIMIRO MORENO RENO Igualmente, resalta que no se probó la presencia de una persona ajena a la familla en la casa de habitación del procesado, ni se constató que éste y la menor hubieran estado para el día de los hechos por el barrio María Paz, así como tampoco se logró saber de la propietaria de un establecimiento de comercio descrito por la menor, ni la visita a un hogar cercano, también referido por ella. Por último, añade que sí bien el Tribunal justificó las imprecisiones de la niña por tratarse de una persona que está en formación, ello no es razón suficiente para darle veracidad a la versión de la madre, máxime que, según el demandante, existe la posibilidad de la mendacidad de ambas declarantes. - Segundo Cargo: Error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de un dibujo elaborado por la menor

Postula que el fallador “vulnerando el articulo 29 de fÍa Constitución Nacional, artículos 6”, 10%, 23, 360, 425 y 425 —sicpor desconocimiento del artículo 426, 429, 430, 432, 433 del Código de Procedimiento Penafl”, le dio valor a un medio probatorio que no cumplía con las reglas legales para su aducción y producción como es el documento contentivo de los dibujos realizados por la menor con posterioridad a los hechos en un taller de sexología al que asistía en su colegio. e 1OÓN 30243

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0 - %z¿: -_%.4 re7 de Jeslecia Critica por qué el juzgador desestimó la petición de exclusión del aludido escrito al argumentar que: í) tal petición era tardía, ¡i) el documento fue reconocido por la progenitora y la hermana de la niña y /ií) que no se advertía alguna trascendencia en ello, porque el Tribunal desconoció el artículo 430 de la Ley 904 de 2005 relacionado con que los documentos anónimos no pueden ser admitidos como medio probatorio cuando exigió que el cuestionamiento del mismo se realizara en audiencias no destinadas a tal fin, dado que en la audiencia preparatoria se puede solicitar tal exclusión únicamente con base en los fundamentos allí establecidos en los cuales no se contempla la falta de acreditación de la cadena de custodia, ni su autenticación. Añade que tampoco legalmente se prevé el reconocimiento de documentos por parte de terceras personas, sino por el autor y que la postura del Tribunal supedita la exclusión de elementos probatorios al resultado de un juicio valorativo ajeno a la figura

cuando tiene en cuenta la trascendencia, la cual incluso para el defensor ha de hacerse frente al debido proceso y no al panorama probatorio. Agrega que con tal consideración judicial se exime a la Fiscalía del cumplimiento de los requisitos legales para que un documento pueda ser tenido como prueba y se pretende suplir su autenticidad mediante testimonios de terceras personas, como en este caso la madre y hermana de la menor en los que se indicaban las circunstancias modales en que fue elaborado el dibujo. ?

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CASIMIRO MORENO MORENO Tercer cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad en la declaración del agente de la SIJIN Luis Alexander Moscoso Critica que para el ad quem la declaración del agente de la SIJIN Luis Alexander Moscoso es coherente con la descripción que la menor hizo del escenario de los hechos, esto es, un inmueble desocupado y en arrendamiento, sin tener en cuenta que las circunstancias narradas por la menor corresponden al día de los acontecimientos, en tanto que las vertidas por el atestante son del mes de febrero de 2007, trece meses después de su ocurrencia, diferencia de tiempo que para el recurrente impide establecer una identidad entre tales pruebas. De la misma manera, señala que la versión de la menor es más detallada al relatar la distribución del interior del inmueble y el mobillario, de lo cual no da cuenta el policial, sin que obre prueba que permita corroborar la descripción de tal bien.

Cuarto cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad del dictamen rendido por la perito Martha Agudelo Denuncia la distorsión del alcance objetivo del dictamen médico legal realizado por la perito Martha Agudelo a la menor y el estado

patológico que ésta presentó con posterioridad a los hechos que corresponden al síndrome del niño abusado, por cuanto lo 10 N/40243

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Hpabloa de Colomtia U %&4: L(/;ñtom ¿f ss manifestado en juicio por la forense permite evidenciar la falta de idoneidad del examen por ella practicado para corroborar la veracidad de las afirmaciones hechas por la menor y la insuficiencia en información de los síntomas patológicos aludidos por la madre y hermana para concluir que eran resultado de un abuso sexual en razón a que la génesis de dichos síntomas puede ser diversa. Quinto cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia de los informes de los peritos Derly Jhoana García y Fernando Forero Postula la falta de apreciación de los informes base de la opinión de los peritos Derly Jhoana García y Fernando Forero, los cuales al ser valorados de manera conjunta con las manifestaciones realizadas en juicio permiten evidenciar varias contradicciones. Asevera que en el informe pericial Derly Jhoana García recomienda a la Fiscalía la valoración psiquiátrica a la menor a fin de determinar si había sido objeto de alguna influencia para su relato, lo que en criterio del libelista denota la existencia de duda cientificamente fundada respecto de la libertad y veracidad de las aseveraciones de la víctima. Agrega que la misma perito se contradice cuando al ser interrogada acerca de la posibilidad de que la menor hubiese sido 11

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CASIMIRO MORENO MORENO influenciada anota que ello se descartaba por tratarse de un

relato espontáneo, pero luego aclara que la posibilidad de tal influencia era poca. Respeto del perito Fernando Forero, aduce el libelista que refirió la respuesta negativa de la menor acerca de que alguien hubiera realizado tocamientos de sus partes íntimas, lo que también afecta la credibilidad del dicho de ella.

Sexto cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad en el testimonio de la menor Pone de presente que en cuatro oportunidades la menor se retfirió al hecho; al enterar a su hermana, en las entrevistas sicológicas ante profesionales del Cuerpo Técnico de Investigación y de la Asociación “CREEMOS EN TÍ “, así como en la audiencia de juicio oral, pero en cada versión se establecen inconsistencias acerca de la ocurrencia de la conducta, forma de ejecución y tiempo de realización que ponen en duda su acaecimiento.

Así, en entrevista con el profesional Fernando Forero negó el tocamiento de sus partes Íntimas por alguna persona, de otro lado, la perito Martha Agudelo refiere que las maniobras que la niña relató a su hermana se relacionan con que “6l /a presionó contra un colchón, comenzó a besana y decirle cosas y le cogió la

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CASIMIRO MORENO MORENO e %íl¿s L%í¡¿ma ae _fesslinia pierna por debajo", en tanto que el dicho de la Psicóloga Derly Jhoana García da cuenta de más detalles. Por lo anterior, asevera el defensor que la víctima va incrementando hechos constitutivos de abusos sexuales, pues iniciamente menciona tres actos, luego adiciona tocamientos en

sus partes íntimas y actividad de la boca de su agresor en su vagina, en tanto que en la última desconoce tal actividad pero agrega la desnudez. Y que si bien el Tribunal justificó tales inconsistencias por cuanto la niña estaba en formación y que no se advertía que su voluntad estuviera encaminada a incriminar a un inocente, estima el impugnante que existe la posibilidad de que haya sido utilizada. De otro lado, afirma que los testimonios con los cuales se pretende demostrar la presencia de la familia de la menor en la casa del procesado tienen contradicciones que no pueden ser superadas al no contarse con otros elementos probatorios por no haberse adelantado una investigación rigurosa al identificar la “hermana” del grupo de oración que como tercera persona se encontraba en la residencia del enjuiciado o ubicar a la propietaria del establecimiento donde la menor refiere haber sido llevada por aquél o la persona que visitaron con posterioridad a los hechos. Concluye así que si bien las pruebas aportadas por la defensa no permiten demostrar la falta de responsabilidad del enjuiciado, ante el estado de duda que se genera se impone dar aplicación al 13

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CASIMIRO MORENO MPORENO principio in dubio pro reo, y en ese sentido solicita un pronunciamiento de la Corte, una vez case el fallo recurrido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando se afecten los

derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. En este orden, la pretensilón del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico de la casación, por ello, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento. 14

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Bapatloaa de Colembis 6Carte 9:yimm aé/m/… El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar el libelo, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales y adquiriendo prevalencia

los fines del recurso, con la consecuente admisión de la demanda. Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir que si bien el defensor no incluye en la proposición jurídica las normas de carácter sustancial infringidas por el juzgador, pues solamente refiere las de índole adjetiva relacionadas con la exclusión de prueba y las concernientes a la prueba documental, es claro que atendiendo su pretensión de absolución para su defendido sustentada en la aplicación del principio de resolución de duda en su favor, denuncia en últimas la aplicación indebida de los preceptos que definen y sancionan el concurso de delitos de acto sexual con menor de catorce años, agravado por no sobrepasar la víctima los doce años y por la posición de autoridad sobre ella, por los cuales se le acusó y condenó. 15

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CASIMIRO MOR MOÑENO Ahora, así se quisiera superar tal falencia al rescatar los fines de la casación, no resulta viable ante los defectos que se advierten en el desarrollo de los cargos formulados que impiden arribar a la conclusión de que se precisa del fallo para cumplir alguna de esas finalidades. Efectivamente, los yerros de juicio que encauza el defensor por violación indirecta de la ley ante los varios errores de aprehensión o valoración probatoria que en su parecer incurrió el Tribunal se muestran carentes de la necesaria explicación lógica y de incidencia frente a la parte resolutiva del fallo. La causal a que alude el libelista está referida a errores probatorios que fundamentan el fallo, los cuales pueden darse por

dos fenómenos sustancialmente diferentes: el desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas que comporta errores de derecho y la infracción de las reglas de apreciación probatoria que alude a errores de hecho en alguna de sus especies. Para los primeros —errores de derecho— se debe especificar si el yerro consistió en negar a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción) o si los falladores al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aungue no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o porque la descartaron aduciendo de manera errada su ilegalidad, pese a que se cumplieron 16 IÓN 30243 CASIMIRO MOR RENO %a/¿—» de EColemtis E cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad). Para los segundos —errores de hecho— se ha de precisar si los juzgadores erraron al apreciar la prueba, bien porque pese a obrar en el diligenciamiento no la valoraron (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación supusieron que allí aparecía y la tuvieron en cuenta en su decisión (falso juicio de existencia por suposición); ora porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); o también, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos derivaron del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia

0 las reglas de la experiencia (falso raciocinio). En este orden, se advierte la innecesaria escisión de los reparos que formula el recurrente, pues ante su idéntica pretensión y por versar respecto de diferentes elementos probatorios, nada obsta para que los formulara bajo un mismo cargo, (a excepción del primero y sexto por estar referidos a la misma prueba de declaración de la menor y denunciar diferente yerro fáctico, tanto de aprehensión, como de valoración, respectivamente).

1. Referente al error de hecho por falso raciocinio en la valoración de los testimonios de la madre y la menor víctima, el libelista pretende demeritar el poder suasorio que se les otorgó

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CASIMIRO MOR MORENO por algunas inconsistencias que advierte en sus relatos del día de los hechos, específicamente en lo que tiene que ver con la hora de regreso de la progenitora a la casa de la familia MORENOCAJICÁ, la presencia de terceras personas en la residencia, la realización de actividades del grupo religioso, así como la actitud y el relato de la menor, sin embargo, no dedica espacio para argumentar la trascendencia de tales contradicciones en la decisión y cómo tras su adecuada valoración se arribaría a un fallo absolutorio a favor de su defendido. La Sala ha enfatizado en que el poder de persuasión dado a una prueba es tema ajeno al recurso extraordinario de casación toda vez que en atención al sistema de apreciación probatorio, en el cual el operador judicial tiene cierto ámbito de discrecionalidad en la valoración de los elementos de convicción que sólo encuentra límite en los postulados de la sana crítica, de ahí que en la

denuncia de la irracionalidad en el proceso intelectivo del fallador deba el demandanie demostrar que la conclusión judicial no es coherente como enseña la lógica, que se aleja de los principios predicables en un espacio ieórico específico propio de la observación científica o que no está acorde con los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a la identidad circunstancial que arrojan las reglas de la vida, ejercicio que no cumplió en este caso el defensor al solamente destacar algunas contradicciones que además se muestran nimias respecto de la conducta punible predicada del procesado. 18

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CASIMIRO MORENO ENO Spablea de “Eolomb e Costo .5¡.;6… d Í… De manera sofística argumenta que el Tribunal, pese a admitir las inconsistencias en el dicho de la menor, le otorgó credibilidad, puesto que una somera revisión del fallo permite advertir que tras analizar la poca entidad de las mismas, se precisó que ante las limitaciones propias de la edad de la niña que le impedía contar con las herramientas necesarias para hacer un relato impecable de las circunstancias traumáticas que padeció, las contradicciones no surgían de su narración, sino de su confrontación con las pruebas de descargos, por lo que concluyó que: “.. verdaderamente contradictorio con los hechos no es el testimonio rendido por la menor, sino las forzadas declaraciones rendidas por los familiares del acusado dado su empeño en esgrimir una coartada tan falaz como ineficaz”. Si el recurrente pretendía acreditar que su defendido no cometió el concurso delictual imputado y que todo obedeció a una

invención por parte de la progenitora y la menor, no se ocupa de confrontar tal hipótesis con las apreciaciones judiciales en las cuales se analizó la ausencia de interés de las atestantes para perjudicar deliberadamente al enjuiciado y los datos objetivos comprobables que permitían acreditar su responsabilidad penal. El defensor se duele que probatoriamente no se hayan explorado aspectos relatados por la menor como el inmueble donde fue objeto de los tocamientos lascivos del procesado, la propietaria de un establecimiento de comercio y un hogar, sitios a los cuales aquél la llevó luego de los hechos, así como la presencia de otra persona en la casa de la familia MORENO-CAJICÁ en la tarde de los sucesos de lo que dio cuenta la progenitora de la víctima, no » 19 10y 30243 CASIMIRO MORENO MQRENO obstante, si tales circunstancias las consideraba vitales para acreditar la exoneración de responsabilidad de su defendido, debió plantear a través de la causal! prevista en el numeral 2” del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ante el "Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, señalando en todo caso el vicio de garantía dada la limitación judicial de las opciones defensivas, además de explicar incidencia en los resultados adversos y lesivos a los intereses de su representado. En este sentido, con la postura que asume el libelista desconoce que la queja sobre la carencia probatoria no puede recaer sin más

en el organismo investigador, por cuanto en un sistema de partes que caracteriza al modelo acusatorio colombiano la defensa ha de cumplir con una carga probatoria tendiente a producir e incorporar al juicio las pruebas que soporten sus pretensiones y respalden su estrategia. —

2. Concerniente al error de derecho por falso juicio de legalidad en relación con un dibujo elaborado por la menor, el impugnante cuestiona su validez por no haber sido reconocido por su autora, ni haberse cumplido con la cadena de custodia.

También repara en que pese a su aducción irregular el Tribunal lo valoró y desechó su petición de exclusión con el argumento de que el pedimento había sido formulado tardíamente, el documento . 1ÓN 30243

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Papatian de Calimbis 67 fue reconocido por la progenitora y la hermana de la víctima y que tal irregularidad no tenía trascendencia, juicio de valor que para el libelista debió realizarse frente al proceso y no respecto del caudal probatorio. La Sala con anterioridad ha precisado que la verificación de la tefectiv¡dad y cumplimiento de las garantías constitucionales y oportunidades legales para la actuación de los sujetos procesales, en aras de determinar vicios in procedendo, difiere del análisis sobre la forma legal de realización y aducción de determinado medio probatorio, porque en los primeros, por estar edificado el diligenciamiento en pasos concatenados, la irregularidad que se presente en uno de ellos contagia la actuación subsiguiente, situación que no se presenta en los segundos, pues, la máxima sanción será la exclusión procesal del medio afectado. En este caso, la irregularidad de la valoración del documento la

sobredimensiona el defensor en relación con el trámite procesal, cuando claramente la cláusula de exclusión prevista en el último inciso del artículo 29 del mandato superior, al tratarse como en este caso de una prueba ilegal por haberse trasgredido el rito establecido para allegar el documento de saber de su autor y preservar la cadena de custodia, la máxima sanción sería su exclusión del caudal probatorio. Efectivamente, cuando se infringen las formas legales establecidas para aducir, practicar o incorporar determinado medio probatorio al expediente no se contamina la actuación

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CASIMIRO MORENO MORENO procesal, ello porque si el carácter de la prueba es demostrar hechos que sirven para adecuar una norma jurídica, el yerro en su aducción apareja un yerro de juicio y no un vicio de estructura, de ahí que la sanción al desechar la probanza del acervo probatorio haga modificar el aspecto fáctico tenido en cuenta para la adecuación normativa, pero en manera alguna afecte la validez de la actuación. La presentación que hace el demandante de la irregularidad en el aludido elemento probatorio no se compadece con la actuación procesal y principalmente con la valoración judicial realizada, por cuanto el documento contentivo de un dibujo elaborado por la menor fue relacionado por la Fiscalía en el escrito de acusación y citado en la correspondiente audiencia de acusación en el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, de ahí que el ente acusador en el juicio lo adujo como evidencia demostrativa cuando rindió testimonio la madre de la víctima.

Por lo anterior, el Tribunal consideró, de un lado, que además de que previamente no se había formulado algún reparo a la aducción del documento en relación con la violación del deber de aseguramiento que le asiste a la Fiscalía y el de acreditar la autenticidad de las evidencias, al punto que en el traslado que se le dio a la defensa en la audiencia preparatoria guardó silencio, la irregularidad resultaba mínima si se tenía en cuenta que por