CSJ - SP30267(08-10-2008)

ji\ Casaci n 30.267

MIGUEL DONALDO IVO DÍAZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2007, el Juez 52 Penal del Circuito de Bogotá absolvió al señor Miguel Donaldo Olivo Díaz de los cargos que por el concurso de conductas punibles de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego le había formulado la fiscalía. El delegado de la Fiscalía apeló la decisión. El 17 de abril de 2008 el Tribunal Superior de la misma ciudad revocó la determinación, para, en su lugar, declarar al acusado determinador penalmente responsable de las conductas imputadas. Le impuso 305 meses de prisión, 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 1 Casacck i i' 30.267 MIGUEL DONALDO IVO DÍAZ El defensor interpuso casación. En auto del 2 de septiembre del 2008, la Sala inadmitió la demanda presentada porque carecía de los presupuestos lógicos y argumentativos exigidos por la ley, pero dispuso su intervención oficiosa. HECHOS El señor Luis Carlos Castaño Sánchez había conferido mandato a Miguel Donaldo Olivo Díaz para que realizara la venta de una

buseta de su propiedad. Olivo Díaz negoció el vehículo con Jesús Hernando Hernández por un valor de $ 39.500.000, suma que aquel recibió el 11 de agosto de 2007, representada en un cheque por $ 7.000.000 que Olivo Díaz consignó en la misma fecha en su cuenta personal, y el resto en efectivo. Desde entonces, Olivo Díaz se desentendió de Hernández, no obstante que estaba pendiente la legalización de los documentos de propiedad, lo que hizo tiempo después Castaño Sánchez. El mismo día 11, Olivo Díaz llamó a Castaño Sánchez y lo citó para que a las 8:30 de la noche del día siguiente, 12 de agosto, se encontrasen en inmediaciones de un supermercado de cadena ubicado en el barrio Modelia de Bogotá. Llegado al sitio, Castaño Sánchez recibió una llamada en su aparato móvil, procedente del similar de Olivo Díaz, quien le dijo que se desplazara unos metros hasta la esquina, donde un árbol tornaba oscura la zona, 2 Casació 30.267 MIGUEL DONALDO O VO DÍAZ sitio en el que dos desconocidos, a bordo de una moto, le efectuaron varios disparos con arma de fuego, emprendiendo la huida. El traslado oportuno a un centro asistencial y la intervención médica impidieron el deceso de Castaño Sánchez. Con posterioridad al hecho, Olivo Díaz se puso en contacto con familiares de la víctima y afirmó que el día 11 había entregado la totalidad del dinero producto de la venta del automotor a Castaño Sánchez, para acreditar lo cual mostró un recibo donde

éste supuestamente certificaba haberlo recibido, hecho contrario a la realidad, habiéndose falsificado la firma de Castaño Sánchez.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. De conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 18 de mayo de 2007 la Juez 47 Penal Municipal de Control de Garantías realizó audiencia preliminar de imputación.

En ella, la fiscalía hizo cargos por las conductas punibles de homicidio y porte de armas.

2. Con fundamento en lo anterior, el 15 de junio siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Precisó que imputaba tentativa de homicidio agravado en condición de "autor determinador" y autoría en el porte de armas, tipificados en los artículos 27, 103 y 104.2

3 Casacci l' 30.267

MIGUEL DONALDO O IVO DÍAZ

(homicidio agravado para consumar o preparar otra conducta punible) y 365 del Código Penal.

3. Luego de adelantadas las audiencias de formulación de acusación, donde se aclaró que el porte de armas se formulaba a título de coautoría, preparación y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya indicadas y la Corte rechazó la demanda de casación, sin que se hubiese utilizado el mecanismo de la insistencia. Por el caso, fue allegado extemporáneamente, que equilave a lo mismo.

CONSIDERACIONES

1. En el auto del 2 de septiembre de 2008, que inadmitió la demanda de casación, la Sala estimó prudente valorar `...la posibilidad de que el Juez de segunda instancia pudiese haber

faltado a las formas propias del debido proceso y a las garantías que le asisten a la víctima, en cuanto al resolver el recurso de apelación contra el fallo absolutorio del A quo, lo mudó por uno de condena, no obstante lo cual ninguna gestión realizó para permitir la posibilidad de que se hubiese postulado el incidente de reparación integral. Igualmente surge indispensable verificar el proceso de dosificación punitiva, en cuanto el fallador pudo haber desconocido la congruencia entre la acusación y la sentencia (dedujo tentativa de porte de armas y agravantes que, al parecer, no imputó la Fiscalía) y obviado las reglas de dosificación en cuanto al concurso de conductas punibles".

2. Sobre el tema de los derechos que a la verdad, a la justicia y a la reparación le asisten a la víctima en el denominado sistema penal acusatorio oral de la Ley 906 del 2004, y de la consecuente

4 Casacil 30.267 MIGUEL DONALDO OVO DÍAZ obligación de los jueces de permitirle el acceso al trámite, específicamente al incidente de reparación integral, así como el lapso que debe serle concedido para hacerlo (30 días después del anunció del sentido del fallo), en sentencia del 7 de diciembre de 20051 la Corte fijó los siguientes lineamientos: "En relación con el tema de los derechos de la víctima a participar en el proceso penal señaló la Sala: "A manera de introducción sobre la temática que concita la atención de la Sala, impera señalar en primer término que el examen de las circunstancias fácticas que se anuncian que podrían involucrar una vía de hecho de parte de la autoridad

accionada, no puede ser abordado sin previamente analizar cuál es el papel que se otorga a la víctima en el esquema procesal penal inmerso en la Ley 906 de 2004 y cuáles los derechos y facultades que a ella asisten. Así, una primera consideración que permite ubicar a la víctima en el escenario del nuevo esquema procesal penal, parte de considerar que tras el procedimiento recogido en la Ley 906 de 2004, subyace un sistema de corte adversaria( en el que el debate se traba en primer término entre la Fiscalía como titular de la acción penal y el acusado como sujeto pasivo de la misma, quienes son las "partes" del proceso en estricto sentido y acuden ante el juez en igualdad de condiciones, a fin de que éste, como tercero imparcial, resuelva sobre el compromiso de responsabilidad penal que se le plantea. No obstante, como la comisión del delito es asunto que también interesa a la sociedad en general y a la víctima en particular, el estatuto procesal penal prevé la posibilidad de que ellas se hagan presentes en la actuación procesal, en calidad de intervinientes, la primera representada por el Ministerio Público, la segunda directamente, o a través de apoderado de confianza o de uno de oficio en caso de no contar con recursos suficientes, garantizándoles igualmente unos Sentencia de tutela, radicado 22.920. 1 5 Casal( 30.267 MIGUEL DONALDO O VO DÍAZ márgenes de participación que les permita hacer valer sus derechos. En cuanto hace a la intervención de las víctimas en la

actuación procesal, evidente es que el nuevo ordenamiento procesal a más de privilegiar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, amplía su posibilidad de acceso a la administración de justicia, para lo cual articula en su favor una amplia gama de derechos y facultades, con categoría de principio rector y por ende de aplicación obligatoria y prevalente frente a cualquier otra disposición del código, según deviene de la armónica interpretación de los artículos 11 y 26 de la Ley 906 de 2004, primero de los cuales prescribe, entre otros, los siguientes derechos de la víctima: "a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas; f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto; g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el Juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; ...". Y para que el ejercicio de tales derechos no se traduzca en un simple enunciado teórico, el mismo ordenamiento autoriza su intervención sin hacerla depender de que se constituya en "parte" a través de la presentación de una demanda, ni le restringe esa participación a

6 id Casació 30.267 MIGUEL DONALDO O O DÍAZ determinadas etapas de la actuación o a que persiga la reparación material de los daños causados con la comisión del delito, pues su presencia en el proceso puede estar impulsada por sus aspiraciones de verdad y justicia, sin que resulte forzoso que, finalmente, en caso de fallo de responsabilidad, promueva incidente de reparación. En esa dirección, se despoja la intervención de la víctima de todo formalismo, bastando con que acredite sumariamente su calidad de perjudicada directa con el delito y se reivindica su derecho a hacerse presente aun en las fases más primarias de la actuación, cuando ni siquiera ella se ha judicializado, a fin de obtener información sobre el estado de las investigaciones, o para solicitar protección, o para que se les oriente sobre sus derechos -artículos 133 a 136-. "2 En consideración a ello, se tiene que la víctima como titular de los derechos a la verdad, justicia y reparación, puede hacer presencia dentro de la actuación a fin de ejercer la defensa de los mismos, siendo justamente en razón a el ) que la Ley 906 de 2004 prevé la adopción de medidas de atenciór y protección que debe adoptar la Fiscalía (artículo 134). Así, el propósito del legislador en relación con el tema de las víctimas no es otro que el de propender por los derechos a la verdad y a la justicia y que a la par con éstas -o aún de manera independientese logre la reparación integral de los perjuicios que se les ocasionaron, para lo cual estableció además del derecho a intervenir en el trámite

del respectivo incidente, la facultad de hacer presencia en todas las fases de la actuación penal, conforme a lo dispuesto por el artículo 137 del C.. P. P. Dentro de este contexto genérico no hay duda que tanto a la Fiscalía como al juez de garantías les compete propiciar y propender por la protección de aquéllas, no sólo porque desde el marco del programa metodológico a tal ente se le imponga el deber de ordenar actividades tendientes a "la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas" (art. 207), y aún a brindar atención y protección a los familiares de los afectados (art. 133), sino también porque al funcionario judicial mencionado se le faculta para que -entre otras decisionesemita órdenes en aquel sentido en Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Tutela Radicado: 20578. 2 Aprobado según acta No 41del 25 de mayo de 2005. 7 Casación1 0.267 MIGUEL DONALDO OLI DÍAZ garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, tal como lo señala el artículo 134, mecanismos que se extienden desde luego al juez de conocimiento, cuando puede disponer -de manera excepcional y con fines protectoresque la intervención de la víctima en el juicio oral se celebre a puerta cerrada (art. 137) Es obvio que los mencionados mecanismos surgen como de imperativo cumplimiento cuando la víctima hace presencia en la actuación penal, vale decir cuando ante el fiscal ó el juez aquélla manifiesta de manera

directa o a través de apoderado (en este caso a partir de la audiencia preparatoria -art. 137,3-) su pretensión de justicia, de verdad o de reparación, o indistintamente de todas ellas, lo cual significa que el cumplimiento de los deberes -mencionados a modo de simple ejemplosurge como tal cuando voluntariamente la víctima se manifiesta en la actuación, como que siendo su aspiración de satisfacción un derecho, como tal puede renunciar a él, inclusive desechando la facultad de acudir a la jurisdicción especializada en la búsqueda de la reparación. De hacer presencia en la forma preanotada, no hay duda que será destinataria de la totalidad de derechos y facultades señalados en la norma rectora 11 y en los artículos 132 y ss, estimando necesaria la Sala hacer precisión acerca de tos más importantes derechos que le asisten de cara a la consecución de la verdad, justicia y reparación. A este respecto dígase que si la actuación se desarrolla normalmenteesto es, agotando la totalidad de pasos que integran el esquema procesaluna vez emitido al final del juicio oral el sentido del fallo de naturaleza condenatoria podrá solicitar dentro de los treinta días siguientes (art. 106) que se abra el incidente de reparación integral (art. 102) pudiendo intervenir dentro de él con amplias facultades tanto para presentar y solicitar pruebas como para ser oído en su intervención, al igual que para conciliar con el acusado, con el tercero civil responsable o con el llamado en garantía, tal como lo precisan el último de los mencionados dispositivos legales y los subsiguientes.

Ahora bien, si la terminación de la actuación se lleva a cabo a través de alguno de los dos mecanismos abreviados que -por razón de la aceptación de los cargosdebe culminar con sentencia condenatoria, ha de hacerse distinción respecto de cada uno de ellos. Así: si trata de allanamiento es claro que nada distinto a la solicitud de abrir paso al incidente de reparación integral puede llevar a cabo la víctima, desde luego que a su interior con la activa participación antes descrita, dado que por tratarse de una manifestación unilateral que expresa el imputado (con la entidad suficiente para hacer variar de rumbo el proceso), excluye de manera absoluta cualquier intervención -aún del fiscalpara efectos de emitir pronunciamiento alguno en torno a la reparación, en la medida en que la concreción de ésta dependerá del trámite y finiquito del incidente respectivo. 8 Casaciót0.267 MIGUEL DONALDO OLI O DÍAZ Ahora, frente al adelantamiento de la actuación por vía del allanamiento -al no tener cabida el anuncio del sentido del falloestima la Sala que debe fijarse un hito para que a partir de ahí se pueda demandar la apertura del referido incidente, el que bien puede ser desde el momento en que la actuación sea recibida por el juez de conocimiento, quien estará obligado a dar trámite a la petición del incidente si no invalida la actuación porque haya constatado violación de alguna garantía fundamental; ello, si en cuenta se tiene que en desarrollo del trámite abreviado por allanamiento el cognoscente no debe emitir pronunciamiento alguno previo a la citación de audiencia

para individualización de pena. De otro lado, si la terminación abreviada lo es por la senda del preacuerdo o la negociación, la Sala ve claro que ninguna injerencia puede tener la víctima en los términos del acuerdo, en la medida en que es un acto de disposición de la acción penal, exclusivo y excluyente de fiscal e imputado, que -hasta antes de su aprobación por el juez de conocimientopuede dar lugar a la retractación por parte de alguno de los intervinientes, descartándose como tal a la víctima, pues exótico sería siquiera pensar que ésta pueda retractarse de algo donde no ha tenido participación. Sin embargo, no puede pasar desapercibido que en un preacuerdo es factible que se pacte o no lo relacionado con la reparación, siendo distinta en uno u otro evento la actitud o la conducta procesal a asumir por la víctima. Así, si el consenso giró alrededor del mencionado aspecto, a aquélla no le queda alternativa distinta a la que le ofrece el artículo 351 in fine: "Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes". Y no puede desconocerse que una negociación entre fiscal e imputado puede tener como bastión o como referente precisamente el monto de la reparación, como al fin y al cabo ésta es una consecuencia del delito o de los hechos imputados, tal como lo precisan -de una parteel artículo 351 inc. 2 C. P. P. y -de otrael código penal en el título IV,

capítulo VI. Ahora, si en el preacuerdo nada se pactó sobre el tema de la reparación (pues así como es susceptible de serlo, según dijo, también hay libertad para no acordado, tal como sucede con la pena, que no es de obligatorio pacto, pues el consenso puede girar alrededor de la eliminación de una agravante), para la Corte refulge que la víctima tiene pleno derecho a que se le dé trámite al incidente de reparación integral, debiéndose precisar -tal como se hizo en el caso del allanamientoque se hace necesario establecer un hito o punto de referencia a partir del cual resulte procedente la solicitud correspondiente, dado que tampoco por este sendero procesal se 9 Casació113 0.267 MIGUEL DONALDO OL O DÍAZ encuentra el anuncio del sentido del fallo. De cara al tema específico ya la Sala delineó ese mojón, (Tutela 22491 de octubre 20/05), concretándolo a partir del momento en que el juez de conocimiento imparta aprobación al acuerdo, obligado como está en este caso a emitir pronunciamiento expreso y previo a la convocatoria a la audiencia para individualización de pena y sentencia (cfr art. 293 inc.2). Pero cosa distinta es que no pueda reclamar u oponerse a través de los recursos y concretamente de cara a la aprobación del acuerdo por parte del juez de conocimiento, porque en tal caso sí está autorizado para impugnar en cuanto que al hallar eco en el juzgador lo pactado, ello se convertirá definitivamente -por lo menos a nivel de esa instanciaen la base de la sentencia. Si bien se dijo que la víctima no puede intervenir en el preacuerdoque lo sería con capacidad para oponerselo cierto es que sí resulta factible su intervención en el acto de aprobación de la negociación que debe llevar a cabo el juez de conocimiento, sin que tal distinción se muestre odiosa o inexplicablemente restrictiva, en la medida en que sólo de esa manera -en garantía de sus derechospuede ejercer un control efectivo sobre el tratamiento procesal que a aquéllos se les dé, ya que de ser aprobado el convenio no queda camino distinto a emitir sentencia en las condiciones pactadas. No hay duda que un acuerdo entre fiscal e imputado puede ser contentivo de alguna forma de afección al derecho a la justicia, cuando se aspira a que al autor o partícipe se le sancione de acuerdo con la conducta cometida y a que se establezcan o limiten los mecanismos propios para garantizar que se ejecute, o al derecho a la verdad, cuando se pretende que a la hora de la aprobación del acuerdo -forma implícita de pregonar judicialmente la verdad, así como en el anuncio del sentido del fallose determine con precisión el marco de lo realmente sucedido, o a la reparación, cuando se menoscabe la real posibilidad que se tiene para el restablecimiento del derecho, bien sea a través de la restitución, ora por medio de la indemnización o cualquier otra forma de satisfacción de esa pretensión. Estas consideraciones siguen de cerca lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C 228/02 al revisar la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600/00. Avanzando un poco más en el análisis de otros de los derechos de la víctima y respecto a la audiencia de individualización de pena, podría

pensarse en un comienzo que no tiene cabida su intervención en ella, dado que la norma (art. 447) prevé el uso de la palabra solamente para fiscal y defensa a efectos de que se refieran a los aspectos allí señalados, culminando tal acto una vez se haya escuchado a los intervinientes, para señalar luego fecha y hora para proferir sentencia, 10 Casació1/30.267 MIGUEL DONALDO OLI O DÍAZ si es que -como puede hacerse y en efecto la práctica así lo indicael funcionario judicial no la emite de manera inmediata. Sin embargo, lo que pareciera ser normativamente reglado de manera concreta y limitada no se opone a que en virtud de una norma rectora la víctima sea -de una parteoída y -de otrainformada sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal (art. 11, d y g), o a que más específicamente se le garantice su derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal, tal como lo señala el artículo 137, mucho más cuando ha expresado abiertamente su deseo porque se reconozca tal prerrogativa al actuar a través de apoderado. Recuérdese cómo fiscal y defensor en el curso de esa audiencia pueden ocuparse -entre otros tópicosde la "probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado" (art. 447), referentes éstos que interesadamente manejados en un momento dado bien pueden razonablemente entenderse como un esguince a la materialización del derecho a la justicia, el que comprende -como se dijoel asegurar la imposición de una pena justa, acorde con la

gravedad y alcances de la conducta punible atribuida, así como a que la que determine el juez se haga realmente efectiva. Por eso, en protección a sus derechos, la víctima está autorizada para actuar en las condiciones ya anotadas. Ahora, no por la aparición un tanto tardía de la víctima en la actuación procesal (no estuvo presente en la formulación de la imputación ni en el acto donde se aprobó el acuerdo) pueden desconocérsele sus prerrogativas, como que al fin y al cabo al poder intervenir en todas las fases de la actuación (art. 137), el hecho de hacer presencia apenas en la audiencia de individualización de pena no puede explicarse más que en la reafirmación de esa facultad y del uso apropiado y oportuno que de ella se hace, no pudiendo el funcionario judicial cuestionar el por qué de esa actitud y mucho menos -como con desatino lo hizo la cognoscentederivar de allí consecuencias perjudiciales como el impedirle la activa intervención en un acto procesal respecto del cual la ley le reconocía el derecho a estar presente. De otro lado -y para hacer referencia a otro de los graves errores cometidos por la funcionaria de conocimiento, como fue el abortar el trámite del incidente de reparación integralse tiene que los artículos 102 a 108 del C. P. P. establecen las normas que regulan el ejercicio del mencionado incidente a favor de las víctimas, precisando la primera de aquellas normas en relación con la procedencia y el ejercicio de dicho trámite lo siguiente: "Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, y previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio

11 Casación4 30 .267 MIGUEL DONALDO OLI DÍAZ Público a instancia de ella, el juez tallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes." Para la Sala, no llama a la menor cavilación que el correcto entendido de esta disposición apunta al trámite ordinario de la actuación penal, vale decir, cuando el esquema procesal ha tenido cabal desarrollo y se ha avanzado hasta la finalización del juicio oral. Pero no por ello -y tal como equivocadamente lo evaluó la juez de conocimientoa la víctima se le reduce el derecho de reclamar la satisfacción indemnizatoria cuando el trámite procesal ha sido el normal, esto es, el ordinario, como que no resulta refractaria tal pretensión cuando a la sentencia se arriba por alguna de las dos vías de aceptación de cargos, vale recordar, como efectos de una negociación o por vía de un allanamiento, en los términos y las oportunidades que se dejaron reseñadas folios atrás. En punto al tema, bien vale la pena señalar cómo en este caso la víctima tenía derecho a incoar la apertura del referido incidente dentro del término de 30 días (art. 106), contados aquí a partir del siguiente a aquel en que el juez de conocimiento aprobó el acuerdo, plazo éste que por razón de la conjugación de dos normas incompatibles -según se verá- sería susceptible de extenderse más allá de proferida la sentencia condenatoria, con lo cual la decisión del incidente podría incorporarse jurídicamente al fallo para formar una

unidad jurídica, tesis que mayoritariamente adoptó la Sala en decisión del 20 de octubre del año que avanza (Rad. 22491) y que hoy se precisa y se reorienta en los siguientes términos: Tramitado y decidido el incidente de reparación integral, bien como fruto del anuncio del sentido del fallo, ora porque se solicitó luego de aprobarse un preacuerdo o bien a partir del momento en que el juez de conocimiento recibe la actuación con allanamiento de cargos, el cognoscente debe convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia, estando forzado -una vez escuchados los intervinientes en aquella diligenciaa proferir la sentencia "en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral", fallo al cual "incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral" según reza el artículo 447. Entonces, si la sentencia debe emitirse dentro de tos 15 días siguientes 12 Casació1 3 0.267 MIGUEL DONALDO 0L'0 DÍAZ a la finalización del juicio y en ella debe incorporarse la decisión que puso fin al incidente de reparación integral, no hay duda que tan perentorio plazo se opone al más extenso de 30 días señalado por el artículo 106 para solicitar el trámite del mencionado incidente, términos que resultan incompatibles entre sí, como que de cumplirse el primero resulta claro que la petición del incidente tendría cabida con posterioridad al fallo, incluso estando este ejecutoriado, tal como sucedió en el caso fallado en la tutela 22491.

Sin embargo, las razones que se consignarán a continuación conducirán a la Sala a un nuevo enfoque del problema, a su replanteamiento y a ofrecer una distinta solución que haga compatibles los intereses de la víctima con los derechos del acusado. En efecto, si del fallo debe hacer parte lo decidido en el incidente, conforme lo señalan paladinamente tanto el artículo 447 inciso 3 (sentencia "en la cual se incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral") como el 105 ("...el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal"), la lógica y el sentido común indican que el trámite del reseñado incidente debe ser previo a la emisión de la sentencia. Pero si se dijera que puede ser posterior a ésta, inclusive estando en firme el fallo, y que la incorporación debe entenderse en un plano meramente jurídico y no material, se enfrentarían graves e insolubles problemas, como el atinente a la interposición de los recursos; porque, ¿cómo interponerse la casación cuando su objeto sea únicamente lo referente a la reparación integral decretada al resolver el incidente (según la causal expresa del art. 181-4)? lo sería respecto de un auto (el que resuelve el incidente), o bien respecto de una sentencia ejecutoriada a la que ya se ha incorporado aquella decisión? ¿Se levantaría, entonces, la firmeza del fallo en virtud de la mencionada incorporación para que pudiera atacarse en casación? O se admitiría la impugnación extraordinaria con exclusividad frente a un auto? O se le

admitiría de cara a una sentencia ejecutoriada de primera instancia? Porque recuérdese que el trámite incidental y su decisión corren por cuenta del juez a quo. Ahora, si no está en firme el fallo condenatorio pero ha sido apelado y al mismo tiempo se tramita y resuelve el incidente, cómo incorporar su decisión a aquél? De ser apelable la decisión del incidente, qué ocurriría si este se confirma y luego la sentencia 'condenatoria se revoca? No hay duda que cuando el fallo de primera instancia se recurre en apelación ya debe llevar incorporada la decisión que puso fin al incidente. Mírese este ejemplo: si en acato al artículo 447 el 13 Casaciót0.267 MIGUEL DONALDO OL O DÍAZ fallo se dicta a los 8 días de finalizado el juicio oral, la notificación en estrados y la interposición allí mismo del recurso obligan a su inmediata concesión (art. 179); sin embargo, la víctima contaría aún en ese caso con 22 días más, sólo para solicitar la apertura del trámite incidental, tiempo éste que sumado al que dura el desarrollo del incidente muy probablemente encuentre que al decidirlo ya se ha desatado la apelación contra la sentencia.

Algo más: de ser apelable -como lo esel auto que decide el incidente

(recuérdese que tal pronunciamiento admite casación art.181,4-), de la impugnación conoce el juez de circuito (art. 36-1), en tanto que del ataque a la sentencia se ocupará el tribunal superior (art. 34,1), situación que torna aún más difícil la eventual e independiente apelación de los dos pronunciamientos.

Ahora, el hecho que en el artículo 162 -cuando establece los requisitos de la sentencianada se diga expresamente en torno al monto y a la condena al pago de los perjuicios (desde luego concretados por virtud del incidente), no descarta que tal pronunciamiento no debe hacer parte del fallo, pues no puede pasar desapercibido el categórico mandato de los artículos 447 y 105 cuando ordenan (que no facultan) que la decisión del incidente "se incorporará" a la sentencia penal. La obligada integración normativa no llama a cavilación y en ese sentido el artículo 162 ha de entenderse complementado con aquellas dos disposiciones. Así, si como se afirma, que el incidente debe tramitarse y resolverse antes de proferirse la sentencia condenatoria de primera instanci